臺中高等行政法院判決 九十一年度訴更一字第九號
原 告 祭祀公業蕭三房公代 表 人 甲○○訴訟代理人 王叔榮律師
魏其村律師被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 己○○
參 加 人 丙○○訴訟代理人 黃振源律師右當事人間因祭祀公業事件，原告不服南投縣政府中華民國八十九年七月二十九日八九投府法救字第八九一一六○三四號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，被告（參加人）提起上訴，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣參加人丙○○前於民國八十八年四月九日向南投市公所申請「祭祀公業蕭三房公」管理人變更登記，經南投市公所函復應以「祭祀公業蕭三房公、蕭六國、蕭蓮花社」名義申請，參加人提起訴願，經被告機關以八十八年十月二十六日以投府秘法字第一三一○二四號訴願決定撤銷。嗣原處分機關南投市公所並未為任何處分，丙○○乃於八十八年十二月八日函請南投市公所速為祭祀公業蕭三房公之公告，南投市公所以八十八年十二月十四日八八投市民字第二三四九四號函復：「正審核中」，未述明正在審核何人提出之申請案。嗣南投市公所八十九年二月二十三日以八九投市民字第二八一七號函准核發原告「祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明書，丙○○不服，遂向被告提起訴願，並經被告以八十九年七月二十九日八九投府法救字第八九一一六○三四號訴願決定書決定：原處分撤銷，俟系爭祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告。原告不服，提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為訴之聲明：請求判決撤銷被告八十九年七月二十九日八九投府法救字第八九一一六○三四號訴願決定。
二、被告答辯之聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、參加人聲明：請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述：
一、原告起訴意旨及補充理由略以：
（一）南投市公所八十九年二月二十三日以八九投市民字第二八一七號函准核發原告「祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明書，參加人丙○○不服，遂向被告提起訴願，並經被告訴願決定書決定：原處分撤銷，俟系爭祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告。惟依祭祀公業土地清理要點及相關法令規定，上開祭祀公業派下全員證明之核發，於法並無違誤。系爭訴願決定嚴重侵害原告依法已完成公告而得核發派下員全員證明之權利，原告雖非系爭訴願之當事人，究屬該訴願之利害關係人，依行政訴訟法第四條第三項規定，自得提起撤銷訴訟，合先敘明。
（二）按祭祀公業之財產為其派下全體所公同共有，係最高法院歷來判例所是認，則關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，自屬於私權之爭執，應訴經民事法院判決，非行政機關所得處理，關於祭祀公業派下之證明，固不屬自治行政之範疇，要亦非國家委任行政事項，自治團體之機關就此項事件所為之通知，自不能認為行政處分，無許當事人對之提起訴願之餘地，行政法院四十八年判字第九號判例闡釋甚明。內政部六十一年九月二十六日台內民字第四八五一九六號令，闡明：「祭祀公業之證明，係便於其行使同意權，初非確定人民之私權，故有爭執時，即應由當事人訴請法院審理，至審判結果如何，亦當事人間權利得喪問題，行政機關原發證明，除由當事人提出法院判決請求變更外，尚為有效之證明，不得撤銷。」又八十四年九月一日台內民字第八四○五六六七號函令第二項釋明：「有關本部六十八年三月二十八日台內民字第一二一三號函釋，『關於祭祀公業核發證明書後，始有人提出異議時，應由當事人訴請法院審理，俟判決確定後，再依判決內容辦理。』有否修正乙節，查上開函釋與現行祭祀公業土地清理要點第二十一點規定：『管理人派下員或利害關係人，對於祭祀公業申報或備查事項，或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴』，尚無不符，仍應適用。」。
（三）查祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關提出，民政機關應於異議期限屆滿後，將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申報人之申復書轉知異議人，異議人如仍有異議時，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關備查，祭祀公業土地清理要點第五點規定甚明。按上開規定係對於在公告期間提出異議者課予其應盡之作為義務，並以法院之判決作為得否變更公告之依據，則在上述公告期間未提出異議，直到公告期滿始提出異議者，依前開行政法院判例與內政部之函釋意旨，以及由上述規定舉輕明重之法理可知，逾公告期間始行異議者，更應向法院提起民事確認派下權之訴訟，方為正當合法之程序，如其遽行提起訴願，於法自有未合。
（四）本件原告申請辦理祭祀公業蕭三房公派下員全員證明，經南投市公所於八十八年十二月二十一日以八八投市民字第三三二六九號函核准原告依法公告，經原告於八十九年一月六日起連續三天公開刊登在中國時報，限期一個月徵求異議，經公告期滿，無人異議，南投市公所始於同年二月二十三日以投市民字第二八一七號函發給祭祀公業蕭三房公派下員全員證明予原告，參加人丙○○雖不服前開公告事件，然遲至同年三月十三日始提出異議，請求廢棄上開公告，案經南投市公所依前揭內政部六十一年之函釋意旨，以「派下員證明除由當事人提出法院判決請求部份變更外不得撤銷」為由駁回其所請，衡諸前開說明可知，前開公所之處理結果洵屬合法。參加人不服該公所駁回其請求，竟捨民事訴訟程序不由，執意提起訴願，而被告機關非但曲解前開公所回覆參加人之函文中有關「正審核中」等字之意思，更無視於前開規定與判例函釋意旨，遽以八九投府法救字第八九一一六○三四號訴願決定，諭知：撤銷原處分，俟祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告，顯然於法不符，並已嚴重侵害原告依法已完成公告而得核發派下員全員證明之權利。
（五）被告機關為前開訴願決定之理由，無非以：「訴願人（即參加人）丙○○君前曾於八十八年四月九日檢附相關資料向原處分機關申請『祭祀公業蕭三房公』管理人變更登記，經原處分機關駁回其申請案，訴願人不服向本府提起第一次訴願，並經本府以八十八年十月二十六日（八八）投府秘法字第一三一○二四號函撤銷原處分，原處分機關並未另為處分。訴願人遂於八十八年十二月八日函催原處分機關速准為『祭祀公業蕭三房公』之公告，原處分機關以八十八年十二月十四日函復訴願人『正審核中』，然卻並未告知訴願人係審核甲○○君之申請案，是以訴願人對『祭祀公業蕭三房公』之公告事項顯有異議，原處分機關應於訴願人函詢時告知該祭祀公業業已由甲○○君提出申請，如有爭議應於公告期間內提出異議，而非函復訴願人『正審核中』，使訴願人誤解正審核其所提出之申請案」，因認原處分機關未慮及參加人之權益，率而核准本件原告所申請之派下全員證明書，顯有不當，而撤銷原處分機關於八十九年二月二十三日以八九投市民字第二八一七號函所核發「祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明書。
（六）惟查，參加人丙○○於八十八年四月九日向原處分機關申請之事項，係辦理「祭祀公業蕭三房公」之管理人變更登記，而非「祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明，此不僅為參加人所不爭執，且由參加人於同年十二月八日委請律師函催原處分機關速為祭祀公業蕭三房公之公告時，其催告意旨，仍為准否為該公業管理人變更登記乙節可證。上述事實，徵諸該函說明欄第二項載明催辦事項，乃「當事人丙○○先生於000年0月0日因祭祀公業蕭三房公之原管理人星萬壽雄業已死亡，其依祭祀公業土地清理要點之規定檢附相關文件向貴所申報」者至明。準此，原處分機關既然尚未就參加人之申請案為如何決定之處分，遂函復參加人稱「在審核中」，自係指原處分機關就參加人所提出之管理人變更登記申請案尚在審核中，參加人由是認知原處分機關正審核其所提出之申請案，即非出於誤解。系爭訴願決定認為原處分機關之復函使參加人誤解「正審核其所提出之申請案」者，顯與事實不符，其據以為撤銷原處分之心證基礎，於法自有未合。
（七）次查，系爭「祭祀公業蕭三房公」派下全員證明公告申請案，係原告於八十八年九月十日向原處分機關所提出者，原處分機關書面審核資料無誤後，始於同年十二月二十一日通知原告辦理登報公告事宜，參加人雖係「祭祀公業蕭三房公」派下員之一，就本公告申請案有其利害關係，而得依法提出異議，然伊究非本公告申請案之申請人，故參加人於八十八年十二月八日委請律師函促原處分機關速准其所提管理人變更申請案，當月十四日即收到原處分機關為「在審核中」之復函，理當明瞭原處分機關所稱尚在審查中者，係指其所申請管理人變更登記申請案，而非本件原告所提派下全員證明公告申請案，要無疑義。況原處分機關係於復函參加人後，始於同年月二十一日通知原告辦理登報公告事宜，原告據以登報公告後，參加人如認公告資料有誤或遺漏，自得依祭祀公業土地清理要點之相關規定，於二個月內提出異議，顯見原處分機關之復函，並無使參加人滋生誤解或妨害其行使上述異議權利之情事。詎料，被告機關非但將參加人所提祭祀公業蕭三房公管理人變更登記申請案，強解為參加人對原告就同一祭祀公業所提派下全員證明申請案之公告事項顯有異議，甚且認定原處分機關在審查原告所提申請案之相關資料而准許原告登報公告之前，應於復函參加人時「告知訴願人（參加人）該祭祀公業已由甲○○提出申請，如有爭議應於公告期間提出異議」等語。顯有倒果為因之矛盾。蓋原處分機關在復函參加人時，就原告所提申請案之相關資料尚未審查認定無誤，當然尚未決定准許原告公告與否，則該機關於函復參加人時，自無從、亦不可能，且不該於其復函中述及原告所提申請案，更不可能在核准原告登報公告之前，即事先通知參加人就尚未核准之事項提出異議，在在可見原處分機關於回復參加人之函中表示其申請案「目前正審核中」完全合法，且至為妥當，並無違誤。反之，訴願決定之心證理由要求原處分機關「應為」之表示，不僅有移花接木之嫌，更難辭倒果為因之矛盾，違法殊甚。原處分機關依法核發派下全員證明予本件原告，並無違誤，參加人遲誤異議期間，不思司法訴訟途徑尋求救濟，反無理提出訴願，顯無可採。
（八）關於最高行政法院九十一年度判字第一一三三號判決，將本件發回所指陳之理由，特予說明如後：
１、祭祀公業土地清理要點第四點規定：「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下員全員名冊、系統表、土地清冊三日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登當地通行報紙三日」，足見受理祭祀公業申請之民政單位，有依上開要點公告之責。依南投市公所承辦本件祭祀公業申請之課員丁○○於更審前原審證稱「祭祀公業蕭三房公之公告於報紙連載三天，及張貼於市公所公告欄˙˙˙」，可知南投市公所確有於市公所張貼公告。
２、其次，本公業申報時所附之推舉書係載明「玆為向南投市公所申請發給祭祀公業蕭三房公派下全員證明，經派下員蕭樹語等如附名冊一六十名同意本公業派下甲○○為申報人。恐口無憑，特立此推舉書如附名冊為憑」，故公告刊登報紙內推舉書處所示「˙˙˙同意本公業派下蕭樹語為申報人˙˙˙」，「蕭樹語」三字應為「蕭欽茂」之誤載。又上開推舉書所示「˙˙˙如附名冊一六十名同意˙˙˙」，其中「一六十名」之真意即為一百六十人，此觀該公告派下全員名冊為一百六十人即明﹔另公告推舉書內具名之派下員雖為一百六十三人，惟經核對名冊及派下員系統表，其中「蕭伯銜」於刊報時有重複列名情事，「蕭振榮」及「蕭振芳」二人分別於八十三年四月十四日及八十五年八月二十八日死亡，於申報時已不具派下員身分，故除去上述誤繕情事，推舉書內具名之派下員即與名冊相符。從而，依推舉書所附名冊用印同意由甲○○代表辦理本件申報事宜者，經計算即有一百三十二人，核已超過半數派下員同意之人數八十人，換言之，本件公業之申報由甲○○代表全體派下員辦理，並無不合，。
３、又原告依南投市公所八十八年十二月二十一日八八投市民字第三三二六九號公告，將推舉書等連續於八十九年一月六日、七日、八日刊登於中國時報，並將該三日之報紙呈交予南投市公所，依理南投市公所已依祭祀公業清理要點第四點規定審核完畢，始能發給系爭派下員全員證明書﹔而參加人丙○○既辯稱該三日南投縣境內通行之中國時報並無上述公告，則應請伊提出具體之證明，以供參酌。況且，證人丁○○前證本件祭祀公業申報書類確有公告於南投市公所，而參加人於更審前原審又一再表示，「伊無日不懷著期待的心情，風雨無阻來回奔波於南投市公所、地政事務所及南投縣政府三定點之間，並天天盯緊其公告欄」，則參加人斷無不知本件公業申報業已公告之事實，參加人自得依規定適時提出異議，其程序利益實無受損之虞。
４、退萬步言，即便本件經查明結果，南投市公所對公告地點及登報事宜等之審核，確有未盡詳實以致影響參加人之異議權情事。惟祭祀公業之財產為其派下全體公同共有，係最高法院歷來判例所是認，則關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，自屬於私權之爭執，應訴經民事法院判決，非行政機關所得處理。關於祭祀公業派下之證明，固不屬自治行政之範疇，亦非國家委任行政事項，自治團體之機關就此項事件所為之通知，自不能認為行政處分，無許當事人對之提起訴願之餘地，行政法院四十八年判字第九號判例闡釋甚明。又「祭祀公業之證明，係便於其行使同意權，初非確定人民之私權，故有爭執時，即應由當事人訴請法院審理，至審判結果如何，亦當事人間權利得喪問題，行政機關原發證明，除由當事人提出法院判決請求變更外，尚為有效之證明，不得撤銷」，內政部六十一年九月二十六日台內民第四八五一九六號函，亦足參照。足見行政機關對於祭祀公業派下證明之核發與否，所應考量審核者乃是否符合祭祀公業請領要點之事項，至於派下員間涉及私權有否之爭執，非戶政機關所能置喙。經查，被告機關所為八九投府法撤字第八九一一六○三四號訴願決定，其主文除宣告原處分撤銷外，另諭示原處分機關即南投市公所「需俟祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告」，揆諸上開判例意旨，被告機關顯已逾越其權限，殊不知依據核在？其決定違法不當實已灼然。由於本祭祀公業推舉甲○○為申報人之程序完全合法，已如前所述，則公告地點及登報方式如有瑕疵，被告機關應要求南投市公所重新辦理公告，始屬恰當，詎被告之訴願決定竟認為公告應先以派下員爭執解決為前提，圖將其應辦之事項諉於當事人及民事審判機關，試問如有爭執之派下員均無人主動提起確認私權之訴，則依被告之見解，本件祭祀公業豈非永無申報之可能？足見被告之訴願決定確屬違法不當，爰請鈞院鑒核，賜准撤銷訴願決定或逕予變更訴願決定為「命原處分機關即南投市公所重新公告」，以符法制，兼及權益等語。
二、被告答辯意旨及補充理由略以：
（一）本案祭祀公業派下員丙○○（即參加人）前曾於八十八年四月九日檢附相關資料向南投市公所申請「祭祀公業蕭三房公」管理人變更登記，並經南投市公所駁回其申請案，參加人不服向本府提起第一次訴願，並經本府以八十八年十月二十六日（八八）投府秘法字第一三一○二四號函撤銷原處分，南投市公所並未另為處分。參加人遂於八十八年十二月八日函催南投市公所速准為「祭祀公業蕭三房公」之公告，南投市公所以八十八年十二月十四日函復參加人「正審核中」，然卻未告知其係審核本案原告之申請案。是以參加人對「祭祀公業蕭三房公」之公告事項顯有異議，南投市公所未於參加人函詢時告知系爭祭祀公業業已由本案原告提出申請，如有爭執應於公告期間內提出異議，竟函復丙○○君「正審核中」，使參加人誤解正審核其所提出之申請案。致參加人未能即時提出異議，為本府決定撤銷原處分之主要理由。
（二）依前揭土地清理要點之規定，核發派下全員證明係由「管理人」提出申請，本件甲○○以「祭祀公業蕭三房公」管理人身份提出申請派下全員證明，而參加人又於原告申請之前提出同一祭祀公業「祭祀公業蕭三房公」之管理人由「星萬壽雄」變更為「丙○○」，顯然就「祭祀公業蕭三房公」之管理人已有爭執，原處分機關竟仍准予公告並發給派下全員證明，於法自有未合，是本府原決定理由縱有不當，原處分應予撤銷之結果則無不同，請依法駁回原告之訴。
（三）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，至損害其權利或利益者，得依法提起訴願。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」分別為訴願法第一條第一項及行政訴訟法第四條第一項所明定。是訴願審議之範圍為「違法或不當」，行政訴訟（撤銷訴訟）裁判之範圍則限於「違法」，兩者審查之範圍顯有不同。本按本府八十九年七月二十九日投府法救字第八九一一六○三四號訴願決定書係以原行政處分（八十九年二月二十三日八九投市民字第二八一七號函）「顯有不當」為撤銷之理由，應非行政法院得審查之範圍，是本件是否符合提起撤銷訴訟之要件值得斟酌。
（四）本府訴願決定之主要意旨在於「丙○○申請案與甲○○之申請案兩者之標的同屬『祭祀公業蕭三房公』，並已生私權爭執，為原處分機關公務上已知之事項，惟原處分機關仍就甲○○之申請案發給祭祀公業派下證明，未考慮丙○○之權益，顯有不當。」，係基於保障人民權益之立場為考量。至原告稱本府所為訴願決定，主文除宣告原處分撤銷外，另諭示原處分機關南投市公所需俟祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告，顯已逾越其權限云云，查本府所為之諭示，僅係以上級機關之權責作行政監督與督促而已。以上各項理由，請貴院斟酌，並駁回原告之訴等語。
三、參加人陳述意旨及補充理由略以：
（一）最近行政法院之見解認為，有關祭祀公業派下權或管理權誰屬之爭執，固為民事實體上權利義務之爭執，應由國家司法機關掌理而不屬行政機關權限之事項，惟自民國七十年四月三日內政部合內地字第一一九八七號函頒「祭祀公業土地清理要點」後，明定祭祀公業土地之申報，派下員及管理人之申報、登記、管理、責成政府民政機關主管，本院四十八年度裁字第三十號判例謂：「關於祭祀公業派下證明，非行政機關權限內之事項」，情事已有變更，自不再援用（行政法院八十三年度判字第二一一五號判決參照）。
（二）按內政部七十五年十一月十八日台內字第四五○三二三號函公布祭祀公業土地清理要點四規定：民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登當地通行報紙三日。同要點七規定：民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於三十日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。民政機關（單位）將異議人之異議書繕本轉知申報人後，申報人未於二個月內提出申復書者，應駁回其申報。民政機關（單位）將異議人之異議書繕本轉知申報人後，申報人未於二個月內提出申復書者，應駁回其申報。
（三）本件南投市公所，受理原告之申請核發祭祀公業蕭三房公之派下員證明，並未踐行於祭祀公業土地、祠堂、辦公室或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下員名冊、系統表、土地清冊三十日，因參加人自八十八年四月九日向南投市公所辦理申報後，即不斷地函請南投市公所公告參加人之申報案，並無日不懷著期待的心情，風雨無阻來回奔波於南投市公所、地政事務所及南投縣政府三定點之間，並天天盯緊其公告欄，惟從未曾看過有任何張貼「祭祀公業蕭三房公」之公告，又參加人家族歷代世居南投市平和里，參加人迄今亦尚未曾遷離，而祭祀公業土地、祠堂均位於平和里，亦未曾見過平和里辦公處曾經張貼「祭祀公業蕭三房公」之公告，及陳列派下全員名冊、系統表及土地清冊﹔且於南投市公所八十八年十二月二十一日投市民字第三三二六九號公告：公告事項二明定，本案派下員名冊、系統表財產清冊、推舉書、沿革等資料，陳列業經張貼於市公所公告欄，申請人宅前˙˙˙。故南投市公所未踐行法令祭祀公業清理要點強制規定之法定程序，率而核發祭祀公業蕭三房公派下員名冊，即屬違法，不當之行政處分，自始當然確定不發生效力。況原告所提出之推舉書，明白表示：「茲為向南投市公所申請發給祭祀公業蕭三房公派下全員證明，經派下員蕭樹語等如附名冊六十名同意本公業派下蕭樹語為申報人˙˙˙。」，惟推舉書卻載明申報人為祭祀公業蕭三房公派下甲○○，此為明顯且易知之申報人不符。又南投市公所八十八年十二月二十一日八八投市第三三二六九號公告其受文者，祭祀公業蕭三房公申請人甲○○（與推舉書推舉蕭樹語為申報人不符），且其公告說明：依據台灣省祭祀公業土地清冊辦理，暨蕭三房公八十八年九月十日申請書辦理，但有關南投市公所先前核發祭祀公業蕭三房公全員派下證明，業經南投縣政府八十八年十月二十六日八八投府秘法字第一三一○二四號訴願決定撤銷在案，惟南投市公所未詳究南投市政府前開訴願決定，受理原告之申請後，未按法令規定審查，率而核發八十八年十二月二十一日八八投市民字第三三二六九號公告，更屬於法未合。原告推舉書所載之推舉人未達派下全員之半數，南投市公所未命補正或予以駁回，亦有未合。此外，公告副本未刊登於本祭祀公業土地祠堂或祖廟所在地（南投市）之通行報紙三日，亦有違法之規定。綜上，南投市公所未盡審核義務，率而核發原告派下員證明，業已違反法令強制規定，應自始、當然、確定不發生效力，被告予以撤銷並無不當。
（四）原告自八十九年一月六日起連續三天公開刊登在中國時報，限期一個月徵求異議期間，無論在公告前或公告中，參加人異議不斷，非原告所述，無人異議；此由參加人八十八年四月九日即向南投市公所辦理申請，並經多次函催，請其儘速依法公告可知。惟南投市公所未依祭祀公業土地清理要點七第二項之規定，將異議人之異議書繕本轉知申報人，而申報人未於二個月內提出申復書時，又未駁回其申報，率爾核發派下全員證明，與法未合。
（五）此外，前申報人蕭慶塘於八十六年十月二十七日申報時將三個不同祭祀公業蕭三房、蕭六國、蕭蓮花社予以合併申報，南投市公所准予公告，嗣經南投縣政府八十八年十月二十六日八八投府秘法字第一三一○二四號訴願決定撤銷。惟前申報人蕭慶塘已於八十八年一月二十三日死亡。南投市公所在尚未接獲南投縣政府八十八年十月二十六日訴願決定書之前，卻先於八十八年八月十二日以公文函告甲○○重新申報，亦屬與法未合。
（六）又行政處分無效者，任何人均可主張其無效。本件南投市公所受理祭祀公業蕭三房公之申報案，未能遵守祭祀公業土地清理要點之規定。應命補正者，未命其補正；應命申報人提出申復，而未令其申復；應踐行公告程序，而未確實踐行公告程序；應駁回申請，而未駁回申請，率而核發祭祀公業蕭三房公（管理人甲○○）派下全員公告，與法未合，南投縣政府訴願決定，撤銷南投市公所之公告，洵無違誤等語。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件參加人丙○○前於八十八年四月九日向南投市公所申請「祭祀公業蕭三房公」管理人變更登記，經南投市公所函復應以「祭祀公業蕭三房公、蕭六國、蕭蓮花社」名義申請，參加人提起訴願，經被告機關以八十八年十月二十六日以投府秘法字第一三一○二四號訴願決定撤銷。嗣原處分機關南投市公所並未為任何處分，丙○○乃於八十八年十二月八日函請南投市公所速為祭祀公業蕭三房公之公告，南投市公所以八十八年十二月十四日八八投市民字第二三四九四號函復：「正審核中」，未述明正在審核何人提出之申請案。嗣南投市公所八十九年二月二十三日以八九投市民字第二八一七號函准核發原告「祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明書，丙○○不服，遂向被告提起訴願，並經被告以八十九年七月二十九日八九投府法救字第八九一一六○三四號訴願決定書決定以：「訴願人丙○○君前曾於八十八年四月九日檢附相關資料向原處分機關申請『祭祀公業蕭三房公』管理人變更登記，經原處分機關駁回其申請案，訴願人不服向本府提起第一次訴願，並經本府以八十八年十月二十六日（八八）投府秘法字第一三一○二四號函撤銷原處分，原處分機關並未另為處分。訴願人遂於八十八年十二月八日函催原處分機關速准為『祭祀公業蕭三房公』之公告，原處分機關以八十八年十二月十四日函復訴願人『正審核中』，然卻並未告知訴願人係審核甲○○君之申請案，是以訴願人對『祭祀公業蕭三房公』之公告事項顯有異議，原處分機關應於訴願人函詢時告知該祭祀公業業已由甲○○君提出申請，如有爭議應於公告期間內提出異議，而非函復訴願人『正審核中』，使訴願人誤解正審核其所提出之申請案」，因認原處分機關未慮及參加人之權益，率而核准本件原告所申請之派下全員證明書，顯有不當，而撤銷原處分機關於八十九年二月二十三日以八九投市民字第二八一七號函所核發「祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明書，原告對撤銷原處分之訴願決定不服，提起本件行政訴訟。
三、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，˙˙˙，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
逾越權限或濫用權利之行政處分，以違法論。訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條所規定。本案緣南投市公所於八十九年二月二十三日，以八九投市民字第二八一七號函，核發原告祭祀公業蕭三房公」之派下全員證明書，參加人丙○○不服，向被告提起訴願，並經被告訴願決定書決定：原處分撤銷，俟系爭祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告。原告乃以利害關係人之地位，提起撤銷訴訟，核與首揭法條規定無悖，其訴訟權能尚無欠缺，先予敘明。
四、次按訴願法所稱之行政處分，依該法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。本件原告前於八十九年二月十日向南投市公所申報祭祀公業蕭三房公派下全員證明登報公告三十日期滿，請求准予備查，經南投市公所以八十九年二月二十二日八九投市民字第二八一七號函復以：「台端申請祭祀公業蕭三房公派下全員證明書乙案，經查符合規定准予證明，˙˙」，既就原告依祭祀公業土地清理要點規定申請准予備查事項，應否准予證明而為准駁之行政行為，揆諸前揭法條之規定，該函復難謂非行政處分，則為行政處分當事人外之利害關係人以該行政處分之作成未踐行法令規定事項，致影響其異議權等由提起訴願，核無不符，復與祭祀公業土地清理要點第五點規定所稱「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出者」之情形有異，原告指摘無許當事人以提起訴願方式請求救濟云云，容有誤解。
五、又依內政部七十五年十一月十八日（７５）台內地字第四五０三二三號函修正頒發之「祭祀公業土地清理要點」第四點至第七點規定，祭祀公業派下全員證明書之核發，乃民政機關（單位）於受理申報後，應就其所附文件予以形式審查，並應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日﹔祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出﹔民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申請人之申復書繕本轉知異議人，異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查，異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）始應核發祭祀公業派下全員證明書。則若受理申請機關未踐行上開審查公告異議程序，即率而發給祭祀公業派下全員證明書，其處分即非適法。
六、本件原告「祭祀公業蕭三房公」之土地、祠堂坐落於南投市平和里，其管理人於八十八年九月十日檢具相關文件向原處分機關南投市公所申請發給「祭祀公業蕭三房公」派下全員證明書，依前揭祭祀公業土地清理要點規定，受理申報之原處分機關南投市公所於書面審核資料後，應於當地市公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之平和里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日，其公告程序始合法無缺。經查原告雖提出中國時報八十九年一月六日、七日、八日全版廣告（附於原處分卷第四十五頁至第五十頁），謂其已刊登當地通行報紙三日，惟據參加人提出與上開日期相同之中國時報中部版，則未見有刊載系爭公告，亦有參加人提出之中國時報附本院卷可稽，且依原告提出刊登於中國時報之推舉書，其內容載明申報人蕭樹語亦與原告申報時所附推舉書記載申報人甲○○不符，已難信實，又原告雖主張「公告張貼於申請者之住處及市公所公告欄共二處」，惟是否踐行於平和里辦公處張貼事宜，卻未見原處分機關南投市公所及原告說明及舉證，而原處分機關南投市公所承辦「祭祀公業蕭三房公」申請案人員即證人丁○○於本院九十一年十二月三日準備程序期日到庭證稱：「『祭祀公業蕭三房公』之公告張貼在公所公告欄壹份、發給申請人及平和里辦公處里幹事各壹份，發給申請人時有要求申請人登報，並有把系統表、戶籍謄本、派下員名冊、土地清冊交給平和里里幹事要平和里辦公處將之張貼於公告欄，公所公告欄是由我親自張貼但我不清楚公告幾日，我們內部也沒有規定必須公告幾日才可以撤換公告，平和里辦公處有無公告我沒有前去查證，我們公文副本抄送平和里辦公處也沒有載明必須公告幾日。」，另南投市公所村里幹事戊○○及證人張福財亦於本院分別證稱：「祭祀公業蕭三房公公告，由公所交給我，我有於太和宮大門外張貼公告一個月，因當時我們辦公處所在太和宮，因當時里辦公處的公告欄被九二一地震壓毀了，張貼的公告資料包括公文一張、派下員名冊、地籍圖，其他不適合張貼的我就把它放在神桌上面。˙˙˙祭祀公業蕭三房公公告資料是公所放在公所的里幹事的抽屜裡面，由我自行在抽屜中拿取，沒有簽收，拿到這份資料後因並非我所承辦的業務，所以我就直接拿去張貼。˙˙地震發生前，里辦公處就在太和宮，只是公告欄壓毀所以我將公告張貼在大門，我記得公文上有說明必須要公告一個月，所以我將公文張貼後就沒有理它，因為我只負責張貼公告。」（見本院九十一年十二月三日準備程序筆錄）、「我在南投市太和宮廟前賣水果，已經很多年了，工作時間從早上六點多到下午二點，八十八年九二一地震前我知道原來平和里辦公處所位於太和宮，地震後平和里辦公處所有遷移，有一陣子平和里辦公處所不在太和宮，因我常要到廟裡上廁所，但是關於平和里公告我都沒有看到有張貼在廟門，九二一地震之後都沒有看過太和宮的廟門有張貼公告，平和里公告也沒有看到公告在公告欄，因公告欄在九二一地震已經壓毀了。
」（見本院九十一年十二月二十四日準備程序筆錄），皆無法證明原處分機關已合法踐行公告程序，原告及原處分機關復無他項有利舉證，則原處分機關公告程序是否適法，已生疑義。
七、且查祭祀公業土地之申報及祭祀公業派下全員證明書之核發，依內政部七十五年十一月十八日（７５）台內地字第四五０三二三號函修正頒發之「祭祀公業土地清理要點」第二點至第八點規定，及台灣省政府八十七年四月三十日八七府法四字第二０七七四號令頒「台灣省祭祀公業土地清理辦法」第七條至第十條規定，其主管機關為其土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）。嗣各縣（市）政府將上開事項交由土地所在地之鄉（鎮市）公所辦理，則鄉（鎮市）公所辦理人民申請核發祭祀公業派下全員證明書事項，核屬委辦事項，委辦機關本即得就委辦事項詳加指示。是本件原處分機關是否踐行公告程序，事實不明，為保障利害關係人於異議期間行使權利，被告以「丙○○申請案與甲○○之申請案兩者之標的同屬『祭祀公業蕭三房公』，並已生私權爭執，為原處分機關公務上已知之事項，惟原處分機關仍就甲○○之申請案發給祭祀公業派下證明，未考慮（參加人）丙○○之權益，顯有不當。」等由，作成撤銷原處分之決定，復基於行政監督權限就委辦事項諭示原處分機關南投市公所需俟祭祀公業之派下員爭執解決後始據以辦理公告，核其權限之行使，尚無不符，原告訴請撤銷，非有理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、行政訴訟法第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 黃 淑 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
法院書記官 黃 靜 華