臺中高等行政法院裁定 九十二年度聲字第一一號
聲 請 人 甲○○右聲請人因與行政院農業委員會林務局南投林區管理處間解除志工服務資格事件，聲請法官迴避，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「民事訴訟法第三十三條至第三十八條之情形，除第三十六條之抗告期間外，於本節準用之。」、「遇有左列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」行政訴訟法第二十條及民事訴訟法第三十三條第一項分別定有明文。
二、本件聲請人聲請法官莊金昌迴避，其聲請意旨略以：本件受命法官莊金昌在審理與本案相互關連之聲請停止執行事件（即本院九十二年停字第一七號）時，在相對人行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十二年三月十三日投育字第○九二四二四○○八○號函處分內，明明未載有解聘之情事，卻因受命法官怠於行使規範審查職權及未善盡調查之能事外，還特地將與本件案情無關的解聘問題，有意無意牽扯進入，據以論斷「林務局國家森林解說志願服務計劃七、管理辦法（三）７之規定，僅作為志工續聘或解聘之參考，而志工之聘用應屬私法上之契約關係．．．解除聲請人於為相對人之志工服務資格（即解聘），並非具執行力之行政處分。」其裁判見解經最高行政法院認定：「如運用志工之機關於召募後，依其所定『志願服務計劃』之管理辦法，予以解除志工服務資格者，此項決定乃該機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。而解除聲請人志工服務資格（即解聘），並非具有執行力之行政處分等詞，容有未洽」在案（最高行政法院九十二年度裁字第一三五二號裁定理由）。又本件庭訊筆錄的節錄與用語，很多與原述者原意不符，如九十二年八月十九日原告並沒有說「不得以聘書的有無作為任用的標準。」及原告正述說志願服務多年．．．此時受命法官打斷詢問說：「是從八十八年到九十二年三月共四年嗎？所以請求名譽損害賠償壹百萬元。」聲請人急答「是」，乃指時間四年的意思。此段因受命法官技術上之誤導審問，導致筆錄記載為「至九十二年三月被解除，導致名譽掃地，故請求壹百萬元的損害賠償。」顯然與聲請人當場所述說的：「遭被告濫用權力，遽以草率違法處分，嚴重侵害原告優良信譽，其所行所為已涉及人民基本權之侵害，爰依民法第一百九十五條侵權行為之規定，請求壹百萬元名譽損害賠償。」之說明，意義非常不相同。另九十二年九月十六日庭訊筆錄，證人陳述說：「後面那台是課長的客人」及「課長依判斷應是指育樂課課長」云云，筆錄卻記載為「就直接說是育樂課課長的客人」，以及對有兩部車子的狀況描述卻隻字未提，另聲請人詰問：「假如有遊客未購買門票而進入．．．及假若客人是原告所帶．．．」云云，而非筆錄記載的「萬一」。諸如前述的節錄記載均與原意失真，此可請鈞院播放庭審錄音比對證明、釐清。綜上所陳之原因，最高行政法院裁定是在本年十月三日知悉，筆錄是在本年九月十八日聲請閱卷後知悉，是容有民事訴訟法第三十三條第二項但書之適用。從而本件受命法官莊金昌在執行本案審理職務之表現，將對聲請人有產生偏頗之疑慮，爰依法聲請鈞院鑒核，並賜准予莊金昌法官迴避，以求公正云云。
三、按民事訴訟法第三十三條第一項第二款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官證據之調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院二十九年度抗字第五六號、四十九年度台抗字第三六號、六十九年度台抗字第四五七號判例參照）。經查本件聲請人聲請法官迴避，係以聲請人先前提起之本院九十二年度停字第一七號聲請停止執行事件，分由受命法官莊金昌審理，其後聲請人提起本院九十二年度訴字第五五九號解除志工服務資格事件，亦分由受命法官莊金昌審理，先後二件案件均由同一法官莊金昌審理，而以前開事由，認法官執行職務有偏頗之虞等情。惟聲請人先後向本院提起上開二件案件，雖均分由同一受命法官莊金昌審理，然其對相對人解除聲請人志工之資格，是否為行政處分之法律上意見縱與最高行政法院九十二年度裁字第一三五二號裁定之見解不同，亦不能據此認其執行職務有偏頗之虞，聲請法官迴避（最高法院七十四年度台抗字第二○號判例參照）。又聲請人指稱本院九十二年度訴字第五五九號解除志工服務資格事件行準備程序時，庭訊筆錄的節錄與用語，很多與原述者原意不符失真乙節。查受命法官行準備程序時，如何進行訴訟程序，乃受命法官指揮訴訟之權限，而筆錄之記載屬書記官之職權，縱有不當，揆諸上開說明，亦不得謂法官執行職務有偏頗之虞。是本件聲請人之聲請與首揭法條規定不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日
法院書記官 王 百 全