臺中高等行政法院裁定 九十二年度訴字第一○四六號
原 告 甲○○
乙○○被 告 台中市政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○
丁○○戊○○被 告 丙○○右當事人間因廢止法規事件，原告不服經濟部中華民國九十二年十一月五日經訴字第○九二○六二五四二一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十二年五月二十六日及同年七月二十九日函請被告台中市政府修正或刪除「台中市攤販管理輔導自治條例」第六條第一項第二款及第八條第二項之規定，嗣不服被告台中市政府對其請求未依法處理，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈請判決被告台中市政府應將九十一年十一月二十一日府法規字第○九一○一
七一九六二一號令公布之台中市攤販管理輔導自治條例之第六條第二款「擺設攤位路段或私有土地週邊商家與建築物所有權人之同意書。」修改為「擺設攤位路段須經徵得所屬出入口之土地與建物所有權人或擺設攤位私有土地之所有權之同意書。」暨第八條第二項「趕集性攤販證之設攤地點以取得設攤路段或私人土地週遭五十公尺百分之六十商家與建築物所有權人之同意，並經本府審核通過者為限。」刪除。
⒉請求被告等連帶負賠償原告等精神損害新台幣貳佰萬元。
⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告台中市政府所訂「台中市攤販管理輔導自治條例」係為攤販管理及輔導
之約定，惟該條例部分條款如第六條第二款：「擺設攤位路段或私有土地週邊商家與建築物所有權人之同意」，又如第八條第二項：「趕集性攤販證之設攤地點以取得設攤路段或私人土地週遭五十公尺百分之六十商家與建築物所有權人之同意，並經本府審核通過者為限」，被告在忠孝路擬設置為合法攤販路段（並歸劃為攤販集中區），該等條款均足以侵犯路旁兩邊之商（住）家權益。
⒉該路旁兩邊商（住）家取得產權係依土地法及有關登記規則辦理，依法律規
定，不動產產權係採登記主義，即經登記便有絕對效力及排他性，土地法第四十三條「依本法所為之登記，有絕對效力」明定清楚。是以，該等商（住）家產權登記係在忠孝路旁，當然享有忠孝路旁之實益（包括使用、收益及處分之權益）。基此，若欲在其面前設攤位，必須徵得其同意（其不同意縱使週邊商住家再多之人同意亦屬無效），依法有據，要無疑義。
⒊依憲法第十五條明定「人民之財產權應受保障」，又依司法院釋字第四○○
號解釋之要旨「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴：：：。」另對人民財產權之限制，必須合於憲法第二十三條所必要程度，並以法律定之。至於縣議會行使縣立法之職權時，若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民之自由權利（見司法院釋字第三十八號末段）。審台中市攤販管理輔導自治條例第六條第二款規定違背法律的明確性原則，其並任意濫用行政裁量權，再以特別條款另定之，如台中市攤販營業許可辦法第二條規定即是。又審該條例第八條第二項「趕集性攤販證之設攤地點以取得設攤路段或私人土地週遭五十公尺百分之六十商家與建築物所有權人之同意：：：。」此完全剝奪路旁兩邊所屬出入口合法商（住）家之自由行使財產使用、收益及處分之權能。基此，被告台中市○○○○○路擬設置為合法攤販路段（並歸劃為攤販集中區），首揭兩條（款）之自治條例，均足以侵犯路旁兩邊所屬出入口之商（住）家權益，違背憲法保障人民之財產權及不當限制個人行使其財產自由使用、收益及處分至明，自應修改及刪除。
⒋依訴願法第三條規定「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具
體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人，雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公務之設定、變更、廢止或一般使用者亦同。」於八十七年十月本條修正重點有：⑴行政處分以機關就公法上具體事件為一定作為或不作為為己足，亦不限於發生在公法上之法律效果。⑵「對外直接」有別於機關內部之行為。⑶中央或地方機關之行政處分，有為逾越權限之行為，應許其提起行政爭訟，以資救濟。⑷行政處分之相對人並非均可確定，如單行道之劃定或公務之設定、變更或禁止使用，將對人或對物之一般處分，明文規定為行政處分。基此，被告台中市○○○○○路擬設置為合法攤販路段（並歸劃為攤販集中區）即屬行政處分，無庸置疑。訴願決定書指：「台中市政府公布施行之自治條例非為『中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為』，非屬行政處分；且並無法律明文規定訴願人等可請求廢止該自治條例」云云，其謬誤至明，裁決訴願不受理，明顯違誤。
⒌被告台中市政府所為台中市攤販管理輔導自治條例，雖經市議會通過公告實
施，惟其程序進行均無透明化（係因現有不合法攤販組織委員會秘密進行運作），自始至終概未通知最具利害關係人即面臨路旁兩邊合法商（住）家備詢、聽證或陳述，該等合法商（住）家均蒙在鼓裡，直至九十二年五月十六日自由時報報載，始知在台中市○區○○路擬設置為合法攤販區，再者該條例竟有第六條第二款及第八條第二項侵犯合法商（住）家權益之規定，雖屢經面臨路旁兩邊合法商（住）家抗議與陳情，惜被告台中市政府概未作有關陳情訴求意旨之回應並藉故推諉搪塞為依法處理。原告對其出具「嚴正聲明函」聲明：「若於九十二年八月三十一日前未將台中市攤販管理輔導自治條例之涉有侵犯合法商（住）家權益之部分條款刪除或修改致不涉有侵犯該等商（住）家之權益。聲明人等則將提行政訴訟或逕行向司法院聲請釋憲，以資救濟，並亦將請求因而造成精神損害之賠償。」⒍綜上所述，被告台中市政府所為之台中市攤販管理輔導條例第六條第二款及
第八條第二項明顯涉及違憲、違法，足以侵犯路旁兩邊合法商（住）家之權益，原告等一再陳情，曠日廢時，為此纏身，飽受精神折磨，被告竟仍藉故推諉不予處理。又另一被告丙○○身為台中市政府行政首長，更意圖圖利非法攤販，欲使其就地合法（並兼避或無限期延緩取締與管理），使其更為猖狂，交通更加凌亂，人行道幾乎為攤販霸占或供其食客停放車輛上，造成合法商（住）家蒙受其害更深，原告終日為之所思所慮，寢食俱廢，精神耗盡損害。且係被告等兩人之共同作為，造成原告之損害。為此，爰依行政訴訟法第四條第一第二項、第七條及民法第一百八十五條第一項之規定提起行政訴訟及請求被告等連帶負精神損害賠償新台幣二百萬元。
㈡被告答辯：
⒈本件原告起訴之事項非屬行政處分，其起訴不合法律要件。「台中市攤販管
理輔導自治條例」係依法制定經台中市議會通過公告實施之自治法規，非屬訴願法第三條第一項「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，本件起訴標的非屬行政處分。
⒉對於依法申請之案件，被告依規需受理，而忠孝路之攤販係依法向南區區公所申請，目前尚未核准設置。
理 由
一、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」亦為同法第四條第一項、第五條第一項所明定。是提起撤銷訴訟或課以義務訴訟，均以行政機關所為或所應為均屬行政處分始得提起，此觀上述條文規定自明。而所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條第一項亦有明定。另「行政官署根據法令頒布外國影片輸入配額處理辦法之單行章則，並非行政處分，人民不得對之提起訴願。縱令該項章則所定辦法有失平允，亦祇得呈請原官署或該管上級官署核辦，要不得依訴願程序以求救濟。
」改制前行政法院五十九年度判字第四七號著有判例。
二、本件原告分別於九十二年五月二十六日及九十二午七月二十九日函請被告台中市政府修改或刪除「台中市攤販管理輔導自治條例」第六條第一項第二款及第八條第二項之規定，不服被告台中市政府對其請求未依法處理，經提起訴願，亦遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。惟查九十一年十一月二十一日公布施行之「台中市攤販管理輔導自治條例」，係台中市議會依法制定、台中市政府公布施行之自治條例，核其內容非為「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，依前述訴願法規定及判例意旨，自非屬行政處分，原告主張台中市攤販管理輔導自治條例係被告台中市政府所為之行政處分，核無足採。是台中市議會制定之上述自治條例既非行政處分，原告自不得對之提起行政爭訟，原告依行政訴訟法第四條第一項請求被告台中市政府修改前述自治條例第六條第一項第二款及刪除第八條第二項為起訴不合法，應予駁回。
三、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第七條所明定。本件原告所提起修改及刪除台中市攤販管理輔導自治條例之行政訴訟既經以起訴不合法駁回，其另請求被告台中市政府及丙○○應連帶賠償精神損害二百萬元亦已失所附麗，應併予駁回。
依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 林 秋 華法 官 王 德 麟右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
法院書記官 蔡 宗 融