臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第一○○號
原 告 甲○○○○○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 壬○○
癸○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十月三十日台財訴字第○九一一三○一一六七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文復查決定及訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔貳分之壹；餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國八十九年十二月七日設立登記藍色沙漠冷飲店，營業項目為飲料店，彰化縣稅捐稽徵處以原告有未依規定辦理營業項目變更登記，即自八十九年十二月十二日起至九十年六月二十七日止經營提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂，每月營業額新台幣（下同）二七○、○○○元，認原告有違行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第五十一條所定之情事，違章成立，核定補徵營業稅四三五、九０八元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計一、三０
七、七００元（計至百元止）。原告不服，就補徵營業稅及罰鍰等項，申請復查，未獲變更，循序提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）、原告聲明求為判決：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
（一）、原告起訴意旨略以：
１、按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事賣為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」；「違章漏稅案件之審理，應從證據認定事實存在為必要條件，不得以猜度臆測或不能肯定之證據為課稅之惟一依據」，分別為行政法院第三十九年判字第二號判例及財政部四十八年台財發字第○八四一六號令所明示。
２、本件原告於八十九年十二月十二日於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號開設「藍色沙漠冷飲店」，所營事業項目為冷熱飲，店內僱有女服務生從事桌面清潔與點餐飲供客人食用，且自九十年六月一日起，為增進員工福利，即於店內裝設視聽歌唱設備供員工免費娛樂用，並未對外營業收費。因原告店內裝設之歌唱設備僅供員工免費自娛之用，並未對外有營業收費之行為，且店內所僱用之女服務生於上班時間內僅為清潔打掃、桌面整理及協助客人點餐之工作，僅收取餐飲之費用，並無應客人之要求為坐檯、陪侍而收取費用之行為。又原告所經營之藍色沙漠冷飲店自開幕之初迄今，營業之項目自始即為販賣冷熱飲，實際上並無改變營業項目之情形，是原告自無庸依加值型及非加值型營業稅法第三十條之規定「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記」，向主管稽徵機關辦理申請變更登記手續之理由及必要。詎彰化縣稅捐稽徵處不察，於無積極證據之情形下，僅據彰化縣警察局員林分局之草率臨檢，即遽以臆測而誤認原告所經營之藍色沙漠冷飲店係經營有女陪侍坐檯並有供客人點唱之業務，認原告係違反營業稅法第三十條之規定，乃命原告應補營業稅新台幣四十三萬五千九百零八元，並按所漏稅額處三倍罰鍰一百三十萬七千七百元，原告不服，先後提起復查及訴願，均遭駁回。則依前開行政法院三十九年判字第二號判例及財政部四十八年台財發字第○八四一六號令之意旨，足明原處分顯非妥適及合法。
３、其次，原告所經營之藍色沙漠冷飲店內之視聽設備，如前所述供員工免費使用，並無對價。且原告所經營之藍色沙漠冷飲店自八十九年十二月十二日開幕後，以三個月為一期，每期販賣餐飲之營業額約為二十七萬元，並無漏報營業額，有核定稅額繳款書足憑，原告向均依法申報並繳納營業稅，要無違反營業稅法之違法情事。且財政部亦分別公布「稅捐稽徵機關加強飲食業營業稅查核要點」及「營業稅特種稅額查定辦法」等規定，均認除業者自動申報營業額外，亦規範主管機關應對小店戶定期（至少三個月一次）實地商情訪問查定其銷售額。是退步言之，縱認原告所經營之冷飲店每三個月為一期之實際營業額與核定繳款書有所不符，然財政部既明文規定主管稅捐稽徵機關應對小店戶定期實地商情訪問，則原處分機關倘認原告經營之冷飲店每季所核實逐筆申報之季營業額有短報情形，亦應於實地商情訪查時告知原告，況依七十一年四月十五日台財稅第三二六三四號函「釋「規模狹小、交易零星，依法查定營業額徵營業稅之營利事業，經查定課徵後，如經稽徵機關查獲私設帳冊或有關資料核計之實際營業額，大於原查定之營業額者，應按其實際之營業額，依規定稅率計算應納稅額扣除原定已納稅額之差額，予以補徵。」均係財政部對違反營業稅法或相關罰則之業者，對其依法處罰前之一種緩徵罰措施，實屬財政部之美意。詎原處分機關見未及此，仍認原告係違反營業稅法第三十條之規定，遽命原告應補營業稅新台幣四十三萬五千九百零八元，並按所漏稅額處三倍罰鍰一百三十萬七千七百元，要與行政比例原則有違。
４、再者，原告於九十年六月二十六日偵訊筆錄並未供稱所經營之藍色沙漠冷飲店有提供視聽設備供不特定之人唱歌及有女侍應客人要求陪侍坐檯之營利行為，彰化縣警察局員林分局亦未確實查獲原告店內有供不特定人使用視聽設備及有女侍坐檯為不特定人唱歌及陪酒娛樂同時有收費之證據。乃彰化縣警察局員林分局竟僅因臨檢時見原告店內有供員工自行免費使用供調劑身心之用之視聽設備，及店內女員工與其到店內消費之朋友聊天，即誤認原告所經營者係屬有女陪侍之ＰＵＢ，乃將原告移送，致彰化縣稅捐處對原告為前開處分。惟事實上，原告經營之藍色沙漠冷飲店自始所販賣者均為飲料、餐點等食物，且向均依法申報繳納營業稅，並無彰化縣警察局員林分局移送書所載之有女陪侍、坐檯及供客人點唱之營業行為。彰化縣警察局員林分局臨檢當時所見店內員工有坐檯之情形，實際上係店內員工之朋友前來消費，故員工乃前去與友人聊天，原告所收取之費用係其友人所點之飲料食物費用，並無加收坐檯費及歡唱費等費用，且原告店內員工前去聊天之對象係其友人，並非不特定人，彰化縣稅捐稽徵處未依財政部規定之「稅捐稽徵機關加強飲食業營業稅查核要點」及「營業稅特種稅額查定辦法」切實實地商情訪查，即以草率作成之錯誤警訊移送筆錄加以自行猜度臆測之錯誤推論，核課原告前開罰鍰。揆諸上揭例示，實已嚴重違反證據法則，訴願決定亦未審度及此，遞予維持，亦有未洽，請求判決如聲明等語。
（二）、被告答辯意旨略以：
１、補徵營業稅部分：
（１）、按「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓
、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」﹁特種飲食業之營業稅稅率如下：一、：：：。二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。﹂為營業稅法第三十條及第十二條所明定。
（２）、本件原告自八十九年十二月十二日起涉嫌未依規定辦理營業項目變更登記，
經營提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂，案經員林分局於九十年六月二十六日查獲，檢附偵訊筆錄等附案佐證，移由原處分機關審理違章成立，核定補徵營業稅四三五、九０八元。原告不服，主張該商號設立於八十九年十二月十二日，所營事業項目為冷熱飲，每期營業額為二十七萬元，並無漏報營業額。且自九十年六月一日起，裝設視聽歌唱設備供員工娛樂用，並未對外營業收費，亦無女陪侍喝酒娛樂，只有女服務生從事桌面清潔與點餐飲用云云，申經原處分機關復查決定略以，卷查員林分局於九十年六月二十六日至彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號查獲原告經營藍色沙漠冷飲店未依規定辦理登記及代徵報繳娛樂稅，並據原告於九十年六月二十六日偵訊筆錄內供認：「：：：（問：：：何時開始營業？有無女性坐檯陪侍？：：：）答：於八十九年十二月十二日開始營業，沒有女性坐檯陪侍，沒有坐檯費。（問：該店供應餐飲，並提供視聽供人娛樂其設備係包廂式或大廳式？數量多少？現有男、女員工各多少？）答：大廳式，數量一間，現有男員工二名，女員工五名（問：該商號每月營業額多少？：：：）答：每月營業額貳拾柒萬元，：：：」，復經該分局於九十年六月二十七日臨檢，發現該商號雖已領有營利事業登記證，但與實際營業供人飲酒歌唱不符，依該分局查獲違反經濟案件移送書上違章事實記載「本分局：：：查獲違章人蕭加宇申請營利事業登記證違規經營：：：提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂，另該店每月營業額新台幣二十七萬元整。」，並據原告於九十年六月三十日第二次偵訊筆錄內供認：「：：：（問：警方於九十年六月二十六日二十二時零分對你作第一次談話筆錄時：：：，你稱沒有女性坐檯陪客，為何警方於九十年六月二十七日二十三時十分到你位於○○鎮○○里○○路○○○號藍色沙漠ＰＵＢ店中臨檢發現你店內女員工丙○○：：：丁○○、戊○○：：：庚○○：：：與客人在飲酒談話：：：？）答：我店內這四名女員工當時是他們的朋友到店內消費，所以才到客人的桌上：：：。」，其經營有女陪侍餐飲業違章事實，至為明確，原處分機關乃依營業稅法第十二條及第三十條之規定據以補徵八十九年十二月十二日至九十年六月二十七日營業稅四三五、九０八元，核非無據。嗣原告復主張每期營業額為二十七萬元，並無漏報營業額，當時警局查獲時，係以核定稅款書中所載三個月核定營業額唸給警員寫，並非每個月二十七萬元乙節，經查原告身為商號負責人，自應對其經營實績瞭若指掌，而非以核定稅額繳款書作為推諉卸責之詞，又無法提示相關帳冊憑採，且該筆錄經原告親閱後始簽名捺印，執詞主張非其個人意思表示，實不足採信。再查，員林分局二度前往該營業處所臨檢，發現其有女性員工陪客人飲酒聊天，且原告亦於偵訊筆錄中承認「：：：店內這四名女員工當時是他們的朋友到店內消費，所以才到客人的桌上：：：」，則其女性服務生陪侍喝酒之事實為原告所不爭執，毋論客人身份為何，足以佐證其隱匿有女陪侍經營事實，另員林分局查獲違反經濟案件移送書上違章事實己翔實記載「本分局：：：查獲違章人蕭加宇申請營利事業登記證違規經營：：：提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂：：：。」，原告猶執前詞辯稱無女陪侍，實不足採為由，駁回其復查之申請。原告復執前詞提起訴願，訴經財政部訴願決定除持與原行政處分機關相同之論見外，並以第查原處分機關依員林分局查獲時原告於九十年六月二十六日偵訊筆錄內之供詞及九十年六月三十日第二次偵訊筆錄內容認定原告申請營利事業登記證違規經營藍色沙漠ＰＵＢ店提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂，另該店每月營業額二十七萬元整，其經營有女陪侍餐飲業違章事實至為明確，原處分機關乃核定補徵八十九年十二月十二日至九十年六月二十七日營業稅四三五、九０八元，核非無據。又原告於九十一年一月二十八日協談紀錄表中供稱「：：：當時警局查獲時，係以核定稅額繳款書中所載三個月核定營業額唸給警員寫，並非每個月二十七萬元，九十年九月開始使用發票，也委託會計事務所記帳，所以以前並沒有帳冊。：：：」，經查原告身為商號負責人，自應對其經營實績瞭若指掌，而非以核定稅額繳款書作為推諉卸責之詞，又無法提示相關帳冊憑採，且該筆錄經原告親閱後始簽名捺印，執詞主張非其個人意思表示，不足採據。末查原告並未依稅捐稽徵法第三十九條規定對復查決定之應納稅額繳納半數或提供相當擔保即提起本訴願，依法應移送法務部行政執行署彰化行政執行處強制執行，原告主張原處分應停止執行，顯係誤解法令。委無足採，遂予以維持。
（３）、訴訟意旨略謂：茲原告除復執前詞爭執外，並以其店內僱有女服務生從事桌
面清潔與點餐供客人食用，於上班期間內僅為清潔打掃、桌面清潔及協助客人點餐之工作，並無應客人之要求為坐檯、陪侍而收取費用之行為。營業項目自始即為販賣冷熱飲，實際上並無改變營業項目，是原告自毋庸向主管稽徵機關辦理申請變更登記之手續。又原告所經營之藍色沙漠冷飲店以三個月為一期，每期販賣餐飲之營業額約為二十七萬元，僅據員林分局之草率臨檢，即誤以為原告之藍色沙漠冷飲店係經營有女陪侍坐檯並供客人點唱之業務，認原告係違反第三十條之規定；原告於九十年六月二十六日偵訊之筆錄並未供稱所經營之藍色沙漠冷飲店有女侍應客人要求陪侍坐檯之營利行為，員林分局竟僅因臨檢時見店內女員工與到店內消費之朋友聊天，即誤認原告所經營係有女陪侍之ＰＵＢ，員林分局臨檢時所見，實際上係店內員工之友人聊天，原告並無加收坐檯費及歡唱費等費用，且原告店內員工前去聊天之對象係其友人，並非不特定人。又財政部既明文規定主管稽徵機關應對小店戶定期實地商情訪問，則原處分機關倘認原告經營之冷飲店每季所核實逐筆申報之季營業額有短報情形，亦應於實地商情訪查時告知原告，況依七十一年四月十五日台財稅第三二六三四號函釋「規模狹小、交易零星，依法查定營業額課徵營業稅之營利事業，經查定課徵後，如經稽徵機關查獲私設帳冊或有關資料核計之實際營業額，大於原查定之營業額者，應按其實際之營業額，依規定稅率計算應納稅額扣除原定已納稅額之差額，予以補徵。」原處分機關見未及此，仍認原告係違反營業稅法第三十條規定，遽命原告應補繳營業稅四三五、九０八元，要與行政比例原則有違云云。
（四）、本件原告營利事業設立登記之營業項目為飲料店業，惟經員林分局查獲其實
際經營有女陪侍之餐飲業，則該部分營業額所適用之稅率自不相同，原處分機關依上開法條規定之稅率核定其營業稅，與上揭財政部函釋，並無抵觸，原告提起本訴訟並無新事證及理由，而復執前詞，引為爭議，應無足採。
２、罰鍰部分：
（１）、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至
十倍罰鍰，並得停止其營業：一：：：七、其他有漏稅事實者。」為營業稅法第五十一條第七款所明定。
（２）、本件原告未辦理營業項目變更登記，經營提供視聽設備、服務小姐為不特定
人唱歌喝酒娛樂，案經員林分局查獲，檢附偵訊筆錄等附案佐證，移由原處分機關審理違章成立，業如前述，原處分機關依營業稅法第五十一條第七款規定，按所漏稅額四三五、九０八元處三倍之罰鍰計一、三０七、七００元，原告不服，申經復查結果，未獲變更，循序提起訴願，訴經財政部訴願決定持與原行政處分機關相同論見予以駁回。
（３）、訴訟意旨略謂：同本稅訴訟意旨。
（４）、原告提起本訴訟並無新事證及理由，而復執前詞，引為爭議，應無足採。
３、基上論結，原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，請准如訴之聲明判決等語。理 由
一、本件起訴時，財政部台灣省中區國稅局，已奉行政院核定有關原委託彰化縣稅捐稽徵處代徵之營業稅業務，已自行稽徵處理，是原告提起本件原處分機關為彰化縣稅捐稽徵處之有關營業稅訴訟，以財政部台灣省中區國稅局為被告，自無不合，先予敘明。
二、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」為行為時營業稅法第二十八條、第三十條第一項所規定；又「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、夜總會、有娛樂節目之餐飲店之營業稅稅率為百分之十五。二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」為同法第十二條所規定。而「營業人有左列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰；逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。二、申請營業、變更或註銷登記之事項不實者。三、．．．」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：
．．．七、其他有漏稅事實者。」，亦為同法第四十六條第一、款及五十一條第七款所規定。另「關於營業人實際經營特種飲食業，如申報銷售額時未按營業稅法第十二條規定稅率計算繳納營業稅致逃漏稅款者，應依同法第五十一條七款規定，追繳稅款並處罰。」亦有財政部八十四年一月二十八日台財稅第000000000號函函釋在案，而此一函釋，亦與司法院大法官會議釋字五○三號解釋之意旨無違，亦予適用。
三、本件被告以原告自八十九年十二月十二日起經營提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂，未依營業稅法第三十條規定於事實發生之日起十五日內，向主管稽徵機關辦理變更登記，經彰化縣警察局員林分局於九十年六月二十六日查獲，原被告機關即彰化縣稅捐稽徵處乃依行為時營業稅法第十二條、第三十條補徵原告營業稅四三五、九○八元，並依行為時營業稅法第五十一條第七款規定按所漏稅額處三倍罰鍰一、三○七、七○○元，固非無據。
四、然按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，而依行政訴訟法第一百三十六條規定，除行政訴訟法另有規定者外，於行政訴訟中關於證據一節，亦有準用。民事訴訟法第二百七十七條前段，有關舉證責任之規定，於本件行政訴訟亦有準用。是課稅事實之存在稽徵機關，應予調查確實，始得作為課稅之依據；而於行政訴訟中，稽徵機關對於其所製作之課稅處分，有課稅事實存在，亦應負舉證責任；又「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」亦經改制前行政法院著有三十六年判字第十六號判例。
五、原處分機關認原告有上開違章行為，係以原告於為警查獲時所為之供述，及彰化縣警察局員林分局查獲違反經濟案件移送書上所載之違章事實為其主要依據，有原處分書（稿）及復查決定在卷可按。經查，雖原告於警訊時曾陳及為警查獲時該店內之女性服務人員有與男客聊天之事，但原告於警訊時堅稱其女性員工係因其等之朋友到店內消費，所以才到客人的桌上聊天，否認係坐檯之事實。按依原告所述，原告所經營之ＰＵＢ店，僅所僱用之女性員工，因有友人至店內消費，而前往打招呼、聊天，尚與營業行為中包括女性陪侍坐檯，有所不同，自不能僅因原告有前開陳述，即作為其所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店為有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧之認定依據，況縱若以此即認原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店，為有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧，依原告前開陳述，充其量亦僅能認原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店，於為警查獲時，係有女陪侍，但究難即以此認原告係自其經營藍色沙漠ＰＵＢ店之始，即有女陪侍。
六、又查，員林分局查獲違反經濟案件移送書上之違章事實欄雖載：「本分局於右述時地（即九十年六月二十七日於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號）查獲違章人蕭加宇經營藍色沙漠ＰＵＢ店提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂，另該店每月營業額新台幣貳拾柒萬元整。」等語，然本件於警查獲時，警僅對藍色沙漠ＰＵＢ店之負責人蕭加宇製作筆錄，而無其他進一步之調查，已據查獲之警員己○○於本院準備程序中證稱在卷又原告蕭加宇於先後兩次警訊時，均否認其所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店有女性坐檯陪侍之情事，有該筆錄影本在卷可憑；且查獲之警員己○○於本院準備程序中對於查獲時之情形，亦證稱：因臨檢，發現該店有小姐陪座，我對該店原來之營業狀況並不瞭解，我原來只是要去查該店有無營利事業登記證，結果發現似乎有違規情事，我當時有問老闆該店小姐有無陪客人唱歌、喝酒，老闆說沒有，並表示小姐只是服務人員，我也是這樣記載（指筆錄），所以就沒有對小姐另外作筆錄，但後來分局之違章事實為何如此記載，我不清楚等語。依上各情，足認彰化縣警察局查獲違反經濟案件移送書中所認定之違章事實，與查獲之員警所見及取得之證據，並不相符。從而，原處分機關彰化縣稅捐稽徵處於接獲彰化縣警察局員林分局之移送後，未為其他調查，僅據本件原告蕭加宇於警訊時所為之供述，及彰化縣警察局員林分局查獲違反經濟案件移送書上所載之違章事實，即作成本件之原處分，自有所據之證據不足以作為違章事實認定依據之情形；而被告於本件訴訟中仍執前詞主張原告有違章之事實，自係對課稅事實存在之舉證，亦有所提出之證據不足作為所主張事實證明之情事。是本件原處分於作成時，應有認定課稅事實及認定違章事實，不依證據之違法。
七、再查，本件原告雖否認其所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店有女性坐檯陪侍之情事，然經本院於準備程序中，對於查獲當日受僱於原告之丙○○、戊○○、庚○○及辛○○等人予以隔離訊問之結果，證人丙○○、戊○○、庚○○、及辛○○雖均稱：店內之小姐工作內容不必陪客人飲酒、聊天，但均不否認為警查獲當時有男客正與店內小姐聊天，其等固稱係和朋友聊天，然丙○○、戊○○二人均不知該等男客係何人之朋友；而庚○○雖稱男客係其友人，但無法提出其姓名，且表示已無法找到云云，再參酌當時到場之警員己○○所證：當天有二桌客人，四位小姐分別坐兩桌與客人聊天之情形，應認本件原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店有同意店內之服務小姐坐檯陪男客聊天之情事，方合事證。另原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店內有販售酒類及裝設卡拉ＯＫ，亦為證人丙○○、戊○○、庚○○及辛○○證述在卷，雖其等對於來該店消費之客人是否有使用卡拉ＯＫ娛樂一節，有不同之證述，然其中辛○○明白證稱：九十年五月，因為客人認為到店裡很無聊，所以就要求裝設（卡拉ＯＫ），小姐有時會應客人要求跟客人合唱，．．等語，且為原告所不否認，並陳稱：我有兩台卡拉ＯＫ，一台在員工休息室，給員工用的，另一台是九十年五月裝設的，在店裡放音樂，如果客人有要求，就給客人用。依前開事證，原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店有女性坐檯陪客人聊天及唱歌之情事，應屬事實。
八、綜上所述，本件被告認原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店為有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧，固有事實，然原告係於八十九年十二月七日申請營利事業設立，營業項目為飲料店業，開業日期為同月十二日，有彰化縣政府八十九年十二月十二日彰府建商字第○八九三一四二二七號函，及彰化縣稅捐稽徵處營業人設立變更通報單影本附於原處分卷內可憑。惟原告究係於何時起，將其營業內容變更為有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧，依原處分機關彰化縣稅捐稽徵處所為原處分及復查決定，並未有證據上認定之依據與說明，而逕認原告係自八十九年十二月十二日起（即開始營業時起），至九十年六月二十七日（當日經警前往發現該店女性員工與男客在飲酒、談話）止，有未依規定辦理營業項目變更登記，即經營提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂之情事，據以計算其漏稅補稅額，及作為裁罰之依據，於作成原處分時，自有認定事實未依證據之違誤。經本院調查之結果，亦無足夠之證據，可認原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店自經營之初，即八十九年十二月十二日起，有提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂之事實。
九、本件原處分機關彰化縣稅捐稽徵處於作成復查決定時，既有上開違法，原告不服提起訴願，訴願機關又未予糾正，而仍以與原處分機關相同之理由，予以維持，亦有違誤。是本件復查決定及訴願決定，應予撤銷，由被告另為適法之處分。至原告請求撤銷原處分部分，依前開說明，因本件原告所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店，確有女性陪侍之情形。本件原告既有未依規定申請變更營業及漏報漏繳營業稅之情事，自不得將原處分撤銷，而應由被告機關另依事證作成適法之復查決定。
原告請求撤銷原處分部分，為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張及所舉之證據，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部分有理由；一部分無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須依對造人數附具繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
法 院 書 記 官 廖 倩 慧