臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五○號
原 告 甲○○被 告 彰化縣田中地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因分割登記事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十二年一月七日府法訴字第○九一○一九九九二四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告原與訴外人謝松、陳睦雄共有彰化縣○○鎮○○段一七○、一七三、二五一地號土地三筆，嗣因原告訴請共有物裁判分割，取得臺灣彰化地方法院九十一年度重訴字第二三號民事確定判決，於九十一年八月十九日檢具該確定判決向被告申辦共有物分割登記，經被告於九十一年八月二十二日受理登記完畢，原告分割登記取○○○鎮○○段一七○之一、一七三之一及二五一之一共三筆地號全部土地，而訴外人陳睦雄分割前於前開共有一七○地號土地設定之抵押權並按原持分轉載於分割後各宗土地上（○○○鎮○○段一七○、一七○之一、一七○之二地號）原告因被告將該抵押權轉載登記於其取得之一七○之一地號土地登記謄本他項權利部分，嚴重侵害其權益，遂提起訴願，惟遭駁回，乃向本院提起行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應將在原○○○鎮○○段一七○之一地號土地登記簿謄本他項權利部之抵押權及共同擔保地號設定之登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈原告於九十一年七月間依臺灣彰化地方法院九十一年度重訴字第二三號判決，
向被告登記六筆土地，其中一○○○鎮○○段一七○之一地號，面積「七七六‧九三平方公尺」、權利範圍「全部」之土地，因被告將「土地他項權利」及「共同擔保地號」設定予原共有人陳睦雄債權人林月雲、林陳賞、陳覺生等三人，影響原告權益。
⒉由於原共有人陳睦雄該筆土地判決分割前、後面積並未增、減；而依據土地登
記規則第一百零七條規定：「部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上‧‧‧」。因此，被告應僅就陳睦雄原應有部分轉載設定抵押權。又原告既無為陳睦雄作保，亦無向林月雲、林陳賞、陳覺生等三人借貸；被告將原告○○○鎮○○段一七○之一地號土地，登記為陳睦雄債權人之「共同擔保地號」，顯逾上開規定。
⒊本件嗣提起訴願，遭駁回，其理由乃係按：「分別共有土地，部分共有人就應
有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」。另按「‧‧‧不動產經共有人就其應有部分設定抵押權後經予分割，關於該抵押權之轉載，土地登記規則本於民法第八百六十八條之意旨，訂有第九十一條‧‧‧共有土地基於法院裁判而分割，除裁判確定其分割及轉載方法，即應依其所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於共有人與部分土地受讓人協議而分割者有所不同，即仍依土地登記規則第九十一條之規定辦理為宜。」⒋經查原告向田中鎮調解委員會申請調解分割公有物時，陳睦雄之債權人林月雲
、林陳賞、陳覺生等三人均有參與。若依土地登記規則第九十一條規定辦理，則與民事訴訟法第五十三條規定之共同訴訟要件不符，蓋原告於前開訴請分割共有物之訴時，原將陳睦雄之債權人林月雲、林陳賞、陳覺生等三人列為被告，惟於九十一年三月十九日受法官之命，將上開三人部分撤回，可見分割共有物之訴無需土地共有之債權人參與甚明。且本件原告與原共有人歷經一、二十年協調土地分割未果，為維護自身權益乃提起訴訟，並非「基於共有人協議而分割或基於共有人與部分土地受讓人協議而分割者」；又提起裁判分割係因已無法協議，如何「經先徵得抵押權人同意者，該抵柙權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」？⒌被告主張依土地登記規則第七條規定：依本規則登記之土地權利，除本規則另
有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。惟本條須經法院判決塗銷確定部分因與民事訴訟法第五十三條（共同訴訟之要件）規定不容，又上開「登記之土地權利」係指債權人與債務人之關係（民法第八百六十條），應與善良之原告無關，故請求貴院塗銷被告所登記在原○○○鎮○○段一七○之一地號土地登記簿他項權利部之「抵押權」「共同擔保地號」設定及撤銷彰化縣政府駁回原告訴願之決定。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈原告主○○○鎮○○段○○○○號分割前之抵押權，按土地登記規則第一百零
七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」故依上開條文意旨，非經本件抵押權人林月雲、林陳賞、陳覺生等三人，出具抵押權同意移載於原設定人陳睦雄判決共有物分割後，取得一七○之二地號土地之同意書外，該抵押權按應有部分轉載於分割後各宗土地之上即同段一七○、一七○之一、一七○之二地號。故本件之處理與原告依據上開法條之主張並無不同。
⒉原告請求塗銷共有物分割後所取○○○鎮○○段一七○之一地號之抵押權，按
土地登記規則第七條之規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」又按內政部七十七年六月十四日台內地字第六○四五九八號函略敘：「按抵押之不動產如經分割者，其抵押權不因此而受影響，‧‧‧此即為抵押權之不可分性。‧‧‧故不動產共有人中以其應有部分設定抵押權後，共有之不動產分割，並已依土地登記規則第一百零七條之規定，將該項抵押權轉載於分割後各宗土地之上者，即發生共同抵押之效力，其抵押權人得就分割後各宗土地賣得價金，受債權全部或一部之清償，不以原抵押人分得之一宗土地為限。‧‧‧」基上論結，本件訴訟顯無理由，爰請駁回其行政訴訟。
理 由
一、按「抵押之不動產如經分割，‧‧其抵押權不因此而受影響。」民法第八百六十八條定有明文。又「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但事先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」為土地登記規則第一○七條所明定；又「不動產經共有人就其應有部分設定抵押權後經予分割，關於該抵押權之轉載，土地登記規則本於民法第八百六十八條之意旨，訂有第九十一條明文‧‧‧共有土地基於法院裁判而分割，除裁判確定其分割及轉載方法者，即應依其所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於部分土地受讓人協議而分割者不同，即仍依土地登記規則第九十一條（即上開第一○七條）之規定辦理為宜。」亦經行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函釋在案，上開函釋為主管機關就其執掌公務所為職務上解釋，既與上揭相關法令規定不相牴觸，自可採用。
二、經查本件原告係以台灣彰化地方法院九十一年度重訴字第二三號分割共有物判決，向被告申辦共有物分割登記，該判決主文僅為准予分割、分割方法及訴訟費用負擔，並未就該土地上林月雲、林陳賞、陳覺生等三人設定之抵押權轉載方式有所裁判，此有之上開民事判決及確定證明書附於訴願卷可參。依首揭民法第八百六十八條關於抵押權之不可分之特性，抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各筆土地上。惟為避免權利義務關係趨於複雜，並兼為保障抵押權人之權益，如基於抵押權人之同意，則可依土地登記規則第一○七條規定及前開行政院函釋意旨，將該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。本件原告於判決後分得其○○○鎮○○段一七○之一地號之土地，然上開台灣彰化地方法院分割共有物判決，其主文並未就該土地上訴外人林月雲等所設定之抵押權轉載方式有所裁判，已如前述，且本件並未於事先徵得抵押權人同意將該抵押權僅轉載於訴外人即抵押債務人陳睦雄分割後取得之土地上，自無土地登記規則第一○七條但書之適用，是原告申辦理判決共有物分割登記時，被告乃依前揭土地登記規則第一○七條之規定，將系爭抵押權轉載於分割後各筆土地之上，其處理於法並無違誤。
三、原告雖主張其既無為陳睦雄作保，亦無向林月雲、林陳賞、陳覺生等三人借貸，被告將原告分得○○○鎮○○段一七○之一地號土地，登記為陳睦雄債權人之「共同擔保地號」，顯於法不合；且依民事訴訟法五十三條共同訴訟之規定，原告無從將抵押權人林月雲等人列為分割共有物訴訟之被告，亦無法徵得該抵押權人之同意云云，然查：
㈠按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之，所謂應
有部分，係指分別共有人得行使權利之比例而言，又各共有人原則上得隨時請求分割共有物以消滅共有關係，此觀民法第八百十八條、第八百二十三條第一項規定自明。共有物經分割後，各共有人即各自取得分得部分之單獨所有權。至其效力何時發生，即各共有人各自取得分得部分單獨所有權之效力發生時點，在立法例上有「權利認定主義」及「權利移轉主義」之分，前者以共有物因分割而成為單獨所有之效力溯及於共有關係成立時發生，分割只不過是將原來自始屬於各人單獨所有之事實加以宣示，或就此種單獨所有之權利加以認定而已；後者則認為因分割而成為單獨所有之效力於分割完畢時發生，不溯及既往，各共有人因分割成為單獨所有人，乃因分割時共有人各自以其應有部分之權利互為移轉所致。我國民法究採何主義，雖無明文，惟依民法第八百二十五條規定，分別共有之各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，應負與出賣人同一之擔保責任以觀，係採權利移轉主義。因而共有人單獨所有權之取得係於分割完畢時，向將來發生效力，不溯及既往，則共有物原有之他物權或於應有部分設定之抵押權，均不因分割而受影響（首揭民法第八百六十八條規定參照）。是以，以應有部分設定之抵押權者，於共有物分割後，該抵押權自仍按原應有部分存在於分割後各共有人所分得部分之土地上，此即抵押權不可分之特性，故原告有無為陳睦雄作保，有無向林月雲、林陳賞、陳覺生等人借貸，均與本件因分割而為抵押權之轉載無關。本件被告辦理分割登記時，依首揭規定將原告○○○鎮○○段一七○之一地號土地，登記為陳睦雄債權人之「共同擔保地號」，基於前開說明於法亦無不合。
㈡如前所述，抵押權因具有不可分性，故除非事先徵得抵押權人之同意，否則抵押
權仍依原應有部分存在於分割後之各筆土地上。原告既無法證明其已徵得抵押權人之同意，則縱經提起民事訴訟似亦無法達到「系爭抵柙權僅轉載於陳睦雄分割後取得之土地上」之目的，原告以其無法併列抵押債權人林月雲為分割共有物之被告乙節，亦無從為原告有利之認定。
四、綜上所述，本件被告依土地登記規則第一百零七條之規定，將林月雲、林陳賞、陳覺生等人之抵押權轉載於分割後各筆土地（含原告分得之系爭土地）之上，於法並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告前開主張，均無可採，其訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求塗銷系爭抵押權及共同擔保地號之登記均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
法院書記官 蔡逸媚