臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第二四七號
原 告 甲○○
乙○○丙○○○丁○○右四人共同訴訟代理人 庚○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 戊○○訴訟代理人 癸○○
辛○○張智宏律師
參 加 人 經濟部水利署中區水資源局代 表 人 己○○訴訟代理人 壬○○右當事人間因徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：前台灣省政府建設廳水利局（現由經濟部水利署中區水資源局承受其業務）為興建鯉魚潭水庫，需用坐落苗栗縣○○鄉○○段六八○｜六二等土地一四二○筆，計面積四一二．八三四一公頃，依土地法規定，擬具土地徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等資料，由被告轉報前台灣省政府以民國（下同）七十五年一月二十三日七五府地四字第一四二六○六號函核准徵收土地並附帶徵收其地上物，交由被告於七十五年一月二十八日以七五府地用字第九一九八號公告徵收，徵收公告期間自七十五年一月二十九日至二月二十七日止。原告以被告公告徵收鯉魚潭水庫用地工程範圍包括原告甲○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段二、二─一、四─五○○○鄉○○段八三九、八三九─六、八三九─二、一三二五─三
九、一三二五─六五、八三九─一、一三二五─一三九地號等十筆土地，面積計
二．三九○二公頃，其上甲○○種植有十三年以上精緻大梨等果樹；原告乙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段四、四─四、四─六、四─十○○○鄉○○段一三二五─四○、一三二五─八四、一三二五─七九地號等七筆土地，面積計二．六○○二公頃，其上乙○○種植有十三年以上精緻大梨等果樹；原告丙○○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一三二○─九八七、一三二○─九八六、八七七、八七
八、八七九、八七九─一、一三二○─三八四、八六八、八七○─六、八八四、八八四─二、一三二○─三八○地號等十二筆土地，面積計一．七六○七公頃，其上丙○○○種植有十四年以上精緻大梨等果樹；原告丁○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一三二六─五地號土地，面積計○．○三二一公頃，其上丁○○種植有十四年以上精緻大梨等果樹。被告以七十五年一月二十八日七五府地用字第九一九八號公告徵收鯉魚潭水庫工程用地並附帶徵收其地上物之際，業經原告以被徵收土地之各項補償費偏低為由一再陳情異議，經台灣省政府以七十五年六月二十六日七五府建水字第一四九五四五號函同意調高各項補償費，由被告以七十五年七月二十四日七五府地用字第六八三五一號函分別通知原告於七十五年八月六日前往領取補償費。詎屆期被告竟以鯉魚潭水庫徵收土地及地上物之面積甚廣，尚未查估完畢，僅能先發放部分補償費，原告不服被告如此處置，遂又再度向相關機關提出陳情，乃由臺灣省政府建設廳於七十七年十月二十七日邀集相關單位召開協調會，並作成「研商鯉魚潭水庫原業主陳情案處理檢討會紀錄」，並於七十七年十一月七日以七七建水字第四七九五三號函通知相關單位依決議迅予辦理，嗣被告依該檢討會議紀錄以七十七年十一月五日七七府地用字第九一八四五號函公告鯉魚潭水庫工程用地內土地及地上物遺漏未查估補償者，請於七十七年十一月三十日前（以郵戳為憑）以書面向被告提出申請，逾期不再受理，原告四人均於上開期限內以書面提出申請，但遲不見被告派員前來複估，而被告對於原告所有地上物補償金額尚未前往複估之情形下，於八十一年二月底以前將原告等所有種植於鯉魚潭水庫徵收範圍內之地上物果樹全部執行清除完畢。原告在所有財產權無端受害之情形下，又再度向相關機關陳情，希望能得到合理之損失補償，期間經相關機關多次調處，終於在八十九年十二月十九日，由被告、被告參加人及原告甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○等共同達成協議，此「補償協議」依行政程序法第三章行政契約相關條文之規定，本具有「行政契約」性質，應無疑義，詎被告未能依法本於誠信履行契約義務，迄今怠於補償原告損失等情，遂依行政契約之關係提起本件給付訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈被告應給付原告甲○○新台幣（下同）一千六百七十六萬九千三百三十二元整，及自八十一年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告乙○○一千七百九十萬五千二百八十四元整，及自八十一年三月一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應給付原告丙○○○一千一百十萬四千零六十六元整，及自八十一年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋被告應給付原告丁○○二十八萬八千一百十七元整，及自八十一年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：同被告聲明。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法規定提起行政訴訟。」行
政訴訟法第二條定有明文。次按「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。
第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」、「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」、「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」分別為行政程序法第一百四十六條、第一百四十七條、第一百四十九條所明定。再按新法對於撤銷訴訟及課予義務訴訟雖仍維持訴願前置主義，但將訴願改採一級制，故經訴願程序後即得提起行政訴訟，至於提起其他類型之訴訟，則不適用訴願前置主義。
⒉本件被告公告徵收鯉魚潭水庫用地工程範圍包括原告甲○○所有坐落苗栗縣
○○鎮○○段二、二─一、四─五○○○鄉○○段八三九、八三九─六、八三九─二、一三二五─三九、一三二五─六五、八三九─一、一三二五─一三九地號等十筆土地，面積計二．三九○二公頃，其上甲○○種植有十三年以上精緻大梨等果樹；原告乙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段四、四─四、四─六、四─十○○○鄉○○段一三二五─四○、一三二五─八四、一三二五─七九地號等七筆土地，面積計二．六○○二公頃，其上乙○○種植有十三年以上精緻大梨等果樹；原告丙○○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一三二○─九八七、一三二○─九八六、八七七、八七八、八七九、八七九─
一、一三二○─三八四、八六八、八七○─六、八八四、八八四─二、一三二○─三八○地號等十二筆土地，面積計一．七六○七公頃，其上丙○○○種植有十四年以上精緻大梨等果樹；原告丁○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一三二六─五地號土地，面積計○．○三二一公頃，其上丁○○種植有十四年以上精緻大梨等果樹。被告以七十五年一月二十八日七五府地用字第九一九八號公告徵收鯉魚潭水庫工程用地並附帶徵收其地上物之際，業經原告以被徵收土地之各項補償費偏低為由一再陳情異議。期間經相關機關多次調處，終於在八十九年十二月十九日，由被告、被告參加人及原告甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○等共同達成協議，其結論內容為：「㈠乙○○先生等四人之農林作物數量係依據農業局核對之資料為準。㈡本案係依據七十五年鯉魚潭水庫徵收補償查估標準辦理。㈢果樹大中小之認定依七十五年徵收當時各種果樹查估補償資料之數量的大中小比率計算。㈣無許可使用（無租約）之河川公地依本府七十五年七月二十四日府地用字第六八三五一號函說明二第項：『河川公地無許可使用者，其地上農林作物補償以八成核計。
』辦理。」依行政程序法第三章行政契約有關之規定，並依現行土地徵收條例第十一條之規定及學者之見解，該補償協議本具有「行政契約」之性質，被告未能依法本於誠信主動履行，迄今怠於行使義務補償原告之損失，原告為免國家及個人之利益不斷損失，自得本於行政程序法第一百四十六條、第一百四十七條、第一百四十九條之規定，並依行政訴訟第八條第一項之規定，逕行提起給付訴訟，且本件並非提起撤銷訴訟及請求應為行政處分之訴訟，而係提起其他類型（行政契約）之給付訴訟，自不適用訴願前置主義。
⒊請求補償範圍及計算方式：
⑴依行政訴訟法第二十三條：「訴訟當事人謂原告、被告及依第四十一條與
第四十二條參加訴訟之人。」本件被告為九十年一月四日九○府地用字第九○○○○○九三五號函檢送八十九年十二月十九日召開鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有地上農林作物補償費重新複估計算發給差額補償費研商會議紀錄，由徵收機關即被告、需地機關即被告參加人及原告共同達成之補償協議，依上開行政訴訟法第二十三條之規定，均為適法之訴訟當事人。又依行政程序法第一百三十六條規定：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」本件原告所有土地及地上物被徵收為鯉魚潭水庫工程範圍，並變更登記編定為水利用地，被告未能於七十五年二月二十七日徵收公告期滿十五日內（即七十五年三月十四日以前）將各項補償費發給完竣，又無其他合法原因，而阻卻發放，當屬給付遲延。惟本件行政機關為有效達成行政興建水庫之目的，並解決爭執，曾多次召開協調會議並作成結論，此種協調會議之結論，經雙方簽字後，具有行政契約之性質，以代替行政處分，怠無疑義。是被告不為履行該補償協議之行政契約條款，以補償原告之損失，原告依該行政契約條款提起本訴，自屬有據。
⑵果樹年生：原告等四人所有被徵收土地上所種植之果樹其年生均超過十三
年以上，且係屬精緻特大之果樹，有原告提出之果樹育苗證明書、移植證明書可稽。
⑶補償數量：按苗栗縣政府七十四年十一月二日七四府地用字第九八八八七
號函訂有辦理鯉魚潭水庫用地徵收特殊果樹補償標準表，該補償標準表規定梨子樹每十公畝土地補償量為一○○株（即每公頃土地補償量為一○○○株）計算，果樹年生十一年以上屬特大價額補償，面積有原告提出之土地登記簿謄本四冊可計算。
⑷果樹種類：有行政院農委會航測所八十九年七月二十五日八十九農測調字
第一○二九號函判讀該標的鑑析結果，上揭標示地區應屬於精緻農業區無誤。
⑸果樹差額補償量：依苗栗縣政府九十年一月四日九○府地用字第九○○○
○○○九三五號函「檢送鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有地上農林作物重新複估計算發給差額補償費研商會八十九年十二月十九日會議紀錄一份」內容中四、結論：「㈠乙○○先生等四人之農林作物數量依據農業局核對之資料為準。」此有苗栗縣政府農業局製作鯉魚潭水庫工程用地徵收原告所有土地地上農林作物申請複估釐清對照表等資料一冊可參照。
⑹地上農林作物補償價格：依苗栗縣政府七十五年七月二十四日七五府地用
字第六八三五一號函說明二：本案工程用地徵收，業經台端等請願、陳情，經各有關單位調處協商結果，其增加之補償費或特別救濟金等所訂定之調高補償費價格計算，除原告丁○○未曾領取農林作物補償費外，並分別扣除鯉魚潭水庫工程用地各項補償費印領清冊，內中原告甲○○、乙○○、丙○○○等三人原已領取之部分農林作物補償費，所剩金額為本件原告起訴分別請求給付之金額。
⒋對被告答辯之陳述：
⑴被告九十年一月四日九○府地用字第九○○○○○○九三五號函檢送鯉魚
潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有地上農林作物補償費重新複估計算發給差額補償費研商會會議紀錄一份，查該會議紀錄內農業局高課長（瑞雅）發言：「依照民國七十四年鯉魚潭水庫用地徵收原農林作物查估資料及林務局農林航空測量所判讀民國七十四年度航照圖等資料，製作複估釐清對照表，並根據面積為標準，加減多出之數據來核算。」水利處中部水資源局楊（顯嘉）先生發言：「本案應以民國七十五年鯉魚潭水庫之徵收補償原則來討論，對於農林作物之數量及單價本局不表示意見，本案縣政府之查估資料經縣政府認定後，本局依程序呈報水利處核辦。」而做出如前述之結論。參照被告於上開八十九年十二月十九日召開鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有土地上農林作物補償費重新複估計算發給差額補償費研商會議，當場由被告農業局林務課課長高瑞雅交付之鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有土地地上農林作物申請複估釐清對照表，足徵原告請求農林作物之種類、數量之發給標準，業經被告「核定」鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有土地地上農林作物申請複估釐清對照表之造冊，以作為發給之依據。另被告於七十五年七月二十四日七五府地用字第六八三五一號函說明二亦載明本案鯉魚潭水庫工程用地徵收，其增加之補償費或救濟金之標準，是此項補償協議，已具有行政契約之性質，原告自得本於行政程序法第一百四十六條、第一百四十七條、第一百四十九條之規定，逕行提起給付訴訟。被告主張本案應先經被告「核定」其給付請求權，不得直接提起給付訴訟之法律見解，與法不符。
⑵被告留存原告等四人提出之鯉魚潭水庫工程用地被徵收戶申請複估農林作
物補償費明細表共四份，此有該申請複估表可稽。另亦有原告等四人最早於七十五年七月二十九日起向被告提出申請書，經被告函復之資料共七份可憑。故原告等四人於起訴狀主張如附表一、二、三、四所示地號土地，與被告農業局留存原告等四人提出之鯉魚潭水庫用地被徵收戶申請複估農林作物補償費明細表四份所載其等四人所有各筆地號土地所示之農林作物漏估乙節與事實之地號土地並無不合。詎被告徒以苗栗縣政府地政科留存之部份函文，來加以抗辯除原告丁○○之土地相同外，其餘原告之土地並不相同，誠屬無稽。
⑶被告以九十年三月十四日九十府農林字第九○○○○二二五六五號函覆原
告，載明：「台端陳情有關鯉魚潭水庫用地之地上農林作物補償費，請重新複估乙案復如說明三、私有地已領補償費而短估部份建請業主檢具有關證明向司法機關申請裁決。」卻又對其不履行該徵收補償費協議之行政契約，抗辯須先由行政機關作成核准處分，而不得直接向法院提起給付訴訟，其抗辯誠屬違法、失當。
㈡被告答辯：
⒈程序部分：
⑴按行政訴訟法第八條第一項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之
給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付，惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第五條所規定人民得請求行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該核定之行政處分。另觀行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟（鈞院八十九年度訴字第五四三號判決、九十一年度訴字第三五七號判決意旨參照）。
⑵本件原告等四人請求金錢給付之事實，乃係對被告在辦理公告鯉魚潭水庫
工程用地徵收時，漏未就一併徵收之農作改良物予以補償，而自行就該漏未予補償之農作改良物數量、種類、大小及範圍估算其農作改良物補償數額，並據以提起本件請求云云。惟依土地法第二百四十一條規定：「土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。」等內容所示，足徵原告請求農作改良物補償費之發給尚須先經被告「核定」其給付請求權，亦即必需經被告查估核定數量、金額據以造冊，以作為發給之依據，於被告尚未造冊清算前，原告不得逕以該規定作為請求權。有關本件原告所主張未予補償之農作改良物並未經被告查估，且該農作改良物業已於八十一年二月底清除而不存在，足徵原告主張應予補償之農作改良物數量確未經被告予以查估，此為原告所自承，則原告依前揭法規及判決意旨所示，自應先依行政訴訟法第五條之規定提起課予義務訴訟，如經否准後，再就該否准之處分，循序提起行政救濟始為合法。準此，原告逕行援依行政訴訟法第八條第一項規定提起一般給付訴訟，該起訴自有不備其他要件之情事，應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定予以裁定駁回。
⑶再者，原告等人雖主張曾於八十九年十二月二十九日與被告達成補償協議
，並舉被告八十九年十二月十九日召開鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有地上農林作物補償費重新複估計算發給差額補償費研商會之會議記錄為據云云。惟該次會議紀錄之結論為：「㈠乙○○等四人之農林作物數量係依據農業局核對之資料為準。㈡本案係依據七十五年鯉魚潭水庫徵收補償查估標準辦理。㈢果樹大中小之認定依七十五年徵收當時各種果樹查估補償資料之數量的大中小比率計算。㈣無許可使用（無租約）之河川公地依被告七十五年七月二十四日府地用字第六八三五一號函說明二第（十六）項：『河川公地無許可使用者，其地上農林作物補償以八成核計』辨理」等內容所示，足徵該次會議紀錄並未就原告等四人所有土地之筆數（範圍）加以確認，且亦未就原告等四人之農作改良物數量、種類及大小加以確認，更未據以核算（定）其應補償之金額，而有關農作改良物之種類、數量及大小均尚需經被告查估造冊，此參諸該次會議紀錄三中有關水利處中區水資源局楊先生發言：「本案應以民國七十五年鯉魚潭水庫之徵收補償原則來討論，對於農林作物之數量及單價本局不表示意見，本案縣政府之查估資料經縣政府認定後，本局依程序呈報水利處核辦。」等內容，應足徵明悉。綜此，核諸前揭會議紀錄內容所示，足徵該次會議之結論內容僅係作為被告在未來執行查估認定原告所有農作改良物，其種類、數量、大小及金額之參考依據，並非被告與原告所達成之補償協議，故原告主張該次會議結論係補償協議云云，自與事實不符。況，苟前揭會議結論係屬補償協議，且需地機關即經濟部水利署中區水資源局當時並曾與會，則原告即得依該會議結論逕向需地機關請求徵收補償費，而非向被告請求該徵收補償費。
⑷原告等四人雖主張其所有農作改良物漏未查估部分，曾於七十五年七月三
十日申請複估，並提被告函文書證為據云云。惟據被告所存留相關資料，即被告七十七年十一月二十九日收文字第一一七一○六號申請書內載所示：①原告乙○○於七十七年十一月二十七日申○○○鄉○○段一三二五之四○地號土地上建築改良物（房屋）及農作物予以複估。②甲○○於七十七年十一月二十六日申○○○鄉○○段一三二五之一三九地號土地上建築物及卓蘭段二、二之一、四之五地號等土地上農作物予以複估。③丁○○於七十七年十一月二十五日申○○○鄉○○段一三二六之五地號土地地上物複估。④丙○○○於七十六年四月二十日申○○○鄉○○段八七七、八
七八、八七九、八七九之一、一三二○之三八四地號土地上農作物之複估，此有被告九十年五月三十一日府地用字第九○○○○四七六二九號函附卷可稽，且復為原告所不爭執，足徵原告四人起訴所主張漏未予查估農作改良物之土地與原告向被告申請複估地上物之土地，除原告丁○○之土地相同外，其餘原告之土地並不相同，故原告起訴主張之系爭土地上農作改良物均漏未查估乙節，自與事實不符。
⑸綜此，原告既未舉證證明確有系爭地號土地之農作改良物有漏估等情，且
亦未舉證證明其農作改良物補償請求權業經被告核定，已如前述，則原告逕援依行政訴訟法第八條第一項規定請求被告給付農作物補償費，顯依法不合，且亦無理由，而應予駁回。
⒉實體部分：
⑴本案原告自稱於苗栗縣○○鎮○○段二、二─一、四─五等地號土地○○
○鄉○○段八三九─六等地號土地上，均種植00年生以上精緻之大梨等果樹，然其提出果樹育苗證明書、移植證明書，並無法確切證明上開等地號內確有多年生大梨，原告所提附表亦非每一筆地號均種植有大梨，原告自稱均種植00年生以上精緻之大梨等果樹，顯有錯誤。又行政院農業委員會林務局農林航空測量所先後以八十九年七月二十五日八十九農測調字第一○二九號函、九十年五月二十五日九十農測調字第九○九一○○九七五號函及九十年七月四日九十農測調字第九○九一○一二七九號函，其判讀結果僅有農作物種類及概算面積。
⑵又依行政院農業委員會林務局農林航空測量所上開函判讀結果之說明二：
「上揭標示地區應屬於精緻農業無誤，至於農作物種類如下，請參考⒈、⒉、⒋：：：種植以多年生的梨樹較多及其他果樹等。」並未判定該梨樹等作物生長之年齡，且對原告徵收補償提起行政訴訟案件之判讀結果亦雷同，因被告農林作物補償遷移費查估基準係依據作物之實際生長年齡計價始可造冊補償，故被告無法依航測所判讀結果據以造冊。
⑶被告七十七年十一月五日七七府地用字第九八一四五號公告內載，鯉魚潭
水庫工程用地內土地及地上物如確有遺漏未查估補償者，請於七十七年十一月三十日前（以郵戳為憑）詳細敘明遺漏未查估補償之土地座落鄉鎮段別地號、地上物種類、名稱數量等，以書面向被告提出申請，逾期不再受理所提申請，如經被告查明已查估補償有案者，被告不再派員處理一節，本件原告甲○○雖於七十七年十一月二十六日申○○○鄉○○段一三二五─一三九地號土地上建築物及卓蘭段二、二─一、四─五地號等農作物之複估。原告乙○○雖於七十七年十一月二十七日申○○○鄉○○段一三二五─四○地號土地上建築改良物（房屋）及農作物之複估；原告丙○○○雖於七十六年四月二十日申○○○鄉○○段八七七、八七八、八七九、八七九─一、一三二○─三八四地號土地上農作物之複估；原告丁○○雖於七十七年十一月二十五日申○○○鄉○○段一三二六─五地號土地地上物複估，此有被告九十年五月三十一日府地用字第九○○○○四七六二九號函可稽。惟原告等四人自稱上開申請複估地號均屬已查估補償有案者，依被告公告事項所述，如經被告查明已查估補償有案者，自不在被告派員處理之列。
⑷又原告自稱有於上開日期以書面提出渠等被徵收土地上所有果樹補漏估，
但被告遲遲未派員前來複估，而在尚未前往複估之情形下，於八十一年二月底以前將原告等所有種植於鯉魚潭水庫徵收範圍內之地上物果樹全部執行清除完畢。然自七十七年十一月至八十一年二月底間，期間歷經將近四十個月，如就原告所稱漏估數量、損失之利益如此之大，如原告遲遲不見被告前來複估，理應有其它回應而卻無作為，似有違常理。
⑸另原告提出本件鯉魚潭水庫工程徵收土地及地上物一案，公告期間自七十
五年一月二十九日至七十五年二月二十七日止共三十天，被告卻延誤至七十五年七月二十四日以七五府地用字第六八三五一號函分別通知原告等於同年八月七日前往領取補償費一節。經核本件鯉魚潭水庫工程用地徵收案，前經被告以七十五年一月二十八日七五府地用字第九一九八號函辦理公告徵收，公告期間自七十五年一月二十九日起至七十五年二月二十七日止。被告並於七十五年三月四日至十四日即辦理各項補償費第一次發放，惟本次發放因業戶消極抵制，僅四戶領取，爰此，被告乃以七十五年七月二十四日七五府地用字第六八三五號函通知業戶於七十五年七月二十九日至八月七日辦理各項補償費第二次發放作業。故原告稱本徵收土地核准案固應從此失其效力云云，顯有誤解。
㈢參加人陳述：
⒈鯉魚潭水庫工程用地徵收案，被告以七十五年一月二十八日七五府地用字第
九一九八號函公告徵收，土地權利人或利害關係人對於公告事項如有異議時，可在公告期間內（自七十五年一月二十九日至七十五年二月二十七日止）檢具證件以書面向被告提出，逾期不予受理。前台灣省政府建設廳七十七年十一月七日建水字第四七九五三號函規定略以：「：：：申請複估期限至七十七年十一月底止，逾期不予受理。」經查，原告四人申請複估日期及標的如次：甲○○於七十七年十一月二十六日申○○○鄉○○段一三二五─一三九地號土地建築改良物及卓蘭段二、二─一、四─五地號等土地農作改良物之複估；乙○○於七十七年十一月二十七日申○○○鄉○○段一三二五─四○地號土地建築改良物及農作改良物之複估；丙○○○於七十六年四月二十日申○○○鄉○○段八七七、八七八、八七九、八七九─一、一三二○─三四八地號土地農作改良物複估；丁○○於七十七年十一月二十五日申○○○鄉○○段一三二六─五地號土地農作改良物複估。被告依據上開前台灣省政府建設廳函示辦理複估作業並通知原告領勘複估在案。本案訴訟之土地標示與上開土地標示，尚不盡相符。
⒉貴院九十一年訴字三五七號徵收補償案（原告甲○○、乙○○、丁○○等三人）與本案應屬同案由，請貴院調卷審酌。
理 由
一、本件原告係因其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段二、二─一、四、四─四、四─五、四─六、四─十地號及同縣○○鄉○○段八三九、八三九─一、八三九─二、八三九─六、一三二五─三九、一三二五─六五、一三二五─一三九、一三二五─四○、一三二五─八四、一三二五─七九、一三二○─九八七、一三二○─九
八六、八七七、八七八、八七九、八七九─一、一三二○─三八四、八六八、八七○─六、八八四、八八四─二、一三二○─三八○、一三二六─五地號土地，為被告徵收為鯉魚潭水庫用地，惟被告於補償該土地之地上作物時，有部分漏未查估，乃請求被告給付該漏未查估部分之金額。惟本院九十一年度訴字第三五七號乙案，原告丁○○、甲○○、乙○○係因其種植在無同意使用之公有地及未登錄河川公地上之果樹，被告未估價造冊補償，而請求給付補償金，有該判決書在卷足稽。是本件與本院九十一年度訴字第三五七號之請求標的不同，自非同一案件。另本件原告係主張依其與被告達成之系爭補償協議，該協議具有行政契約性質而為金錢請求，並非以被告不為查估之不作為而請求給付補償金，尚無被告所辯應先提課以義務訴訟，始得提一般給付訴訟之起訴不備其他要件情事。本件所應審究者，厥在原告可否依其與被告於八十九年十二月十九日達成之協議，逕為金錢給付之請求，合先敘明。
二、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同」固為行政訴訟法第八條第一項所明定。惟按「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分。準此，得提起一般給付之訴者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」（參照最高行政法院九十年度判字第三三六九號判決），此於因公法上契約發生之給付，亦同，自不待言。
三、本件原告雖主張其於八十九年十二月二十九日與被告達成補償協議，且該協議已經被告核定而可逕為金錢請求。然查被告及參加人固曾於八十九年十二月十九日與原告召開鯉魚潭水庫工程用地徵收乙○○等四人所有地上農林作物補償費重新複估計算發給差額補償費研商會之會議，並作成「㈠乙○○先生等四人之農林作物數量係依據農業局核對之資料為準。㈡本案係依據七十五年鯉魚潭水庫徵收補償查估標準辦理。㈢果樹大中小之認定依七十五年徵收當時各種果樹查估補償資料之數量的大中小比率計算。㈣無許可使用（無租約）之河川公地依本府七十五年七月二十四日府地用字第六八三五一號函說明二第（十六）項：『河川公地無許可使用者，其地上農林作物補償以八成核計。』辦理」之結論，此有該會議紀錄在卷可稽（見本院卷第二○九、二一○頁）。惟原告所指被告已依結論㈠製作鯉魚潭水庫工程用地徵收原告所有土地地上農林作物申請複估釐清對照表（見本院卷第二一三頁至第二一九頁），已可確定果樹差額補償量，但查該申請複估釐清對照表僅載明各種果樹之原查估數量、原告申請複估數量、及差額數量，至於該表內應由被告確認之數量則為空白，而原告亦自承被告迄未前往複估，被告對此亦未爭執，堪認被告確未前往複估並確認應補償之果樹種類及數量。另依土地法第二百四十一條規定：「土地改良物被徵收時，其應受補償費，由該管市縣地政機關會同有關機關估定之。」自應由行政機關為估定，而非行政法院所得自行或代為決定，被告自不得就漏估補償費部分，未經查估，即推諉由原告逕向法院申請裁決。又原告主張漏未查估部分之農作物，既未經被告複估而確認應補償之數量，斷無原告所述已由被告核定其申請複估數量扣除原查估數量後，即為被告應補償數量之理。原告請求傳訊被告前農業局林務課課長高瑞雅，以作證該補償數額非原告自行擬定，自核無必要。是原告與被告之前述協議內容，僅係作為被告在未來執行查估認定原告所有農作改良物，其種類、數量、大小及金額之依據，而未就原告之農作改良物數量、種類核對確認，更未據以造冊估定其應補償之金額。則被告既未估定原告請求之金額或得以確定其金額，且徵收土地應給予之補償費，均應由需用土地人負擔（繳交被告機關轉發）依前所述，自不得逕行請求被告為本件之金錢給付，從而原告之訴，難謂為有理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，已無庸審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 林 秋 華法 官 王 德 麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
法院書記官 蔡 宗 融