臺中高等行政法院判決
九十二年度訴字第二五四號原 告 甲○○被 告 國立卓蘭實驗高級中學代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因退休事件，原告不服教育部中華民國九十二年三月十日台訴字第○九一○一六一一六三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告以其於民國六十年間從軍，六十八年退伍，七十三年任教職，現職為被告之專任教師，並已任公職滿廿五年，於九十一年八月廿一日向被告提出退休報告，被告人事主任於原告報告書上簽註「顏師六十二年十一月至六十八年十一月服役年資已領退休金，該役年資無法併計公職退休年資；至於其餘之公職年資尚未達二十五年．．．」，經被告校長核示「依退休相關規定辦理。」，而否准原告退休之申請，原告不服，提起訴願遭駁回，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、依現行學校教職員退休條例（下稱教退條例）施行細則第五十三條規定及中央法規標準法第十八條後段揭示之「實體從舊程序從新」原則，本件原告曾任常備士官六年年資應適用舊制。本案起因於當年軍方未履行「告知後同意原則」，片面獨斷決定原告領取微薄退伍金退伍，導致原告不知更不能保留年資。另「軍人及其家屬優待條例」早於四十九年公佈施行，其第三十二條規定「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資應予合併計算，前項年資計算辦法，由行政院會同考試院定之。」並未規定須為未領退休金之年資始得併計再任公職年資。可見關於未滿二十年之志願役已領退伍金之年資，得否在不重領退休金前提下，併計教師年資以達退休年資，屬立法政策事項，涉及轉任教師之退伍軍人請領退休金權益，應由法律規定。而不得僅以行政命令或函釋限制原告權益，否則即違反「法律保留原則」，除違反上開軍人及其家屬優待條例第三十二條規定外，並有違憲之虞。而行政、考試兩院至成未訂定相關辦法，亦顯有立法怠惰。
二、再按新、舊制之教退條例第十四條之規定，係規範依該條例退休之公校教師或職員，於「退休」後再任公職重行計算退休年資，然原告尚未自教職退休，自非其規範對象。又領退伍金之退伍軍人主要有兩種：一為服役滿二十年以上者，二為服役滿三年以上，二十年以下者。前者等同公教人員服務滿二十五年以上年滿五十歲者，得擇領一次退休金或月退休金；至於後者，僅能按年資算基數，領取一次退伍金。同屬「退伍」，前後兩者差別甚大。原告於六十八年為士官長副排長，並支領一次退伍金。退伍金基數，六年為十一個基數，當時月薪為新台幣（下同）三千六百零三元，另加「兩棲偵察加給」四百元，合計約四千元。退伍金基數係以本薪（不含志願役服勤加給、領導加給與蛙人加給）及年資為準計算，足見原告退伍金與服役二十年以上可領退休俸者著實無法相提並論。惟舊制「教退條例施行細則」第十三條第一項後段擴張解釋及於軍職退伍者，顯然踰越母法，增添母法所無之限制，已違反中央法規標準法第五條第一項第二款、第六條及行政程序法第一百五十八條之規定，並與司法院大法官釋字第三六○號、第五三二號解釋意旨相悖，亦有違法律保留原則。
三、再按新制、舊制「教退條例」第三條均規定「任職滿二十五年者，得申請退休。」所謂任職滿二十五年，應含軍公教職在內，亦不以二十五年均未領退伍金者為限。而舊制「教退條例施行細則」第十一條第三款竟限縮為未領退伍金或退休俸之下士以上軍職年資始得併計為退休年資。該措施固可有效防杜極少數人不法得利，卻侵犯大多數奉公守法者之退休權益，其手段未免過烈，所追求之公益遠小於人民所受之權益損害，亦有違憲法「比例原則」之虞。假設基準時為民國八十五年三月，有未曾服過志願役之某甲年滿五十歲任公職已滿二十五年，因傷或病，無法再任職，渠自得依法退休。反觀某乙亦年滿五十歲，曾服常備士官役十年，領過區區數萬元退伍金，再任公職年資僅十五年，因傷或病，無法再任職，因軍資不得併計，唯有資遣一途。若以本薪三萬元計算，甲得擇領一次退休金加公保養老金，合計三百三十三萬元並享優惠利率，或得擇領月退休金三萬元，外加公保養老金一百零八萬元並享優惠利率，其遺族尚得領取月撫慰金。而某乙因係資遣，所領資遣費僅約九十三萬元，不得享受優惠利率，死亡後遺族亦無撫慰金可領。兩者所不同者僅為某乙領過退伍金，但待遇差別竟如此之大。無論有否領退伍金，其為國服務之事實，不容抹殺。若只因領過微薄退伍金而將服役未滿二十年者之年資一筆勾銷，令人實難以茍同。
四、教育部於五十二年以台五十二參字第九五一九號令公布教退條例施行細則，其中第十一條第一項第三款規定「曾任准尉以上軍職人員之軍資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者」得併計教師年資辦理退休。至七十一年教育部將該條款修正為「曾任下士以上軍職年資未核給退伍金或退休俸，經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者」得併計教師年資辦理退休。士兵之年資依舊無效。至大法官作成釋字四五五號解釋後，士兵年資才得以併計公職年資。足見上開細則第十一條第一項第三款有「程序違憲」之虞在先，「內容違憲」之虞在後。違憲之法律並非法律，不得因此創設權利或課負義務，然上開條文仍延用至今，其理安在？
五、按司法院釋字第四五五號釋協同意見書第二項理由及釋字第四一二號解釋理由，可知立法者固有立法形成自由（立法裁量），終不得違背憲法保障人民權利之宗旨，不得恣意處理本質相同之事物。將本質相同之事物作不同之處理，或將本質不同之事物作相同之處理，均有違平等原則。有同一或類似之法律理由時，應有用同一或類似之法律效果，乃法理上所當然。是服志願役未滿二十年領過退伍金者，若再任公職，應得將其年資併計以達退休年資，但不得併領退休金，僅能領取再任公職年資之退休金。表面觀之為齊頭式平等，實則為「實質平等」，而無違憲法之平等原則。
六、綜上論述，本件原告尚未自任何公職退休，亦非屬服志願役滿二十年退伍者，自不受教退條例第十四條及舊教退條例施行細則第十三條第一項規範。而舊制「教退條例施行細則」第十一條第三款，與同細則第十三條第一項後段規定，及銓敘部八十八年一月三十日（八八）台特字第一七一八五五六號函釋，均有違反憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則、法律保留原則之虞。
貳、被告答辯意旨略以：按提起撤銷訟訴，以有行政處分之存在為前提要件；所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純的事實之敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起撤銷訴訟。本件原告現職為被告專任教師，其於九十一年八月廿一日以書面報告，向被告主張：「職生於民國000年，六十年從軍，六十八年退伍，七十三年任教職，迄今任公職合計滿二十五年，爰依：『學校教職員退休條例』第三條第一項第二款申請退休，懇請賜准。」；經被告人事室主任於原告報告書上簽註：「一、顏師六十二年十一月至六十八年十一月服役年資已領退伍金，該段年資無法併計公職退休年資；至於其餘之公職年資尚未達二十五年。二、請核示。」，並由被告校長簽核：「依退休相關規定辦理。」，揆諸上情，被告僅就原告退休年資加以事實之敘述及理由說明，非對原告之請求有所准駁，尚未對原告發生具體之法律效果，故非一行政處分。原告逕提起撤銷訴訟，程序上尚有未合。
理 由
一、按行政機關對人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分。本件原告以其為被告之專任教師，並已任公職滿廿五年，於九十一年八月廿一日向被告提出退休報告，被告人事主任於原告報告書上簽註原告因服務公職年資尚未達二十五年，被告校長即代表人再核示「依退休相關規定辦理。」，依此簽註核示，被告已明確表示原告未符退休要件，即否准原告申請退休之意，難謂無發生法律效果，原告自得對之提起行政救濟。被告以此簽註核示僅為其對原告退休事實之敘述或說明，不發生法律上之效果者，非行政處分，自有誤會，合先敘明。
二、次按「教職員有左列情形之一者，得申請退休：一、任職五年以上，年滿六十歲者。二、任職滿二十五年者。」、「依本條例退休者，如再任公教人員時，無庸繳回已領之退休金；其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算。」，為學校教職員退休條例第三條第一項、第十四條各定有明文。又「教職員在本條例修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。其退休金支給標準，依附表三規定辦理。」，為學校教職員退休條例施行細則第五十三條所明定。再「依本條例退休之學校教職員，其任職已逾本細則第三條所稱之年資者，左列曾任有給專任年資得合併計算：．．．曾任下士以上軍職年資未核給退伍金或退休俸，經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者。．．．」、「依本條例第十四條之規定，再任公立學校教職員者，其重行退休之年資，應自再任之月起另行計算，已退休公務人員、公營事業人員及已退伍之軍職人員，轉任學校教職員者亦同。」，則為前開修正前同條例施行細則第十一條及第十三條第一項所明定。另銓敘部八十八年一月三十日八八台特二字第一七一八五五六號函釋意旨，公務人員前任軍職年資如已領取退役金或退休俸者均不得併計為公務人員退休年資。
三、原告訴稱：依現行學校教職員退休條例施行細則第五十三條規定及中央法規標準法第十八條後段揭示之「實體從舊程序從新」原則，原告曾任常備士官六年年資應適用舊制。「軍人及其家屬優待條例」早於四十九年公佈施行，其第三十二條規定「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資應予合併計算，前項年資計算辦法，由行政院會同考試院定之。」，但並未規定須為未領退休金之年資始得併計再任公職年資。又原告尚未自教職退休，自非學校教職員退休條例第十四條所規範對象。原告於六十八年為士官長副排長，並支領一次退伍金。退伍金基數係以本薪及年資為準計算，與服役二十年以上可領退休俸者著實無法相提並論。舊制學校教職員退休條例施行細則第十三條第一項後段擴張解釋及於軍職退伍者，顯然踰越母法而增添母法所無之限制。再按新制、舊制學校教職員退休條例施行細則第三條均規定「任職滿二十五年者，得申請退休。」，所謂任職滿二十五年，應含軍公教職在內，亦不以二十五年均未領退伍金者為限。而舊制同條例施行細則第十一條第三款竟限縮為未領退伍金或退休俸之下士以上軍職年資始得併計為退休年資，所追求之公益遠小於人民所受之權益損害，亦有違憲法「比例原則」之虞。是服志願役未滿二十年領過退伍金者，若再任公職，應得將其年資併計以達退休年資，但不得併領退休金，僅能領取再任公職年資之退休金。表面觀之為齊頭式平等，實則為「實質平等」，而無違憲法之平等原則。而原告尚未自任何公職退休，亦非屬服志願役滿二十年退伍者，自不受學校教職員退休條例第十四條及舊同條例施行細則第十三條第一項規範。而舊制該條例施行細則第十一條第三款，與同細則第十三條第一項後段規定，及銓敘部八十八年一月三十日（八八）台特字第一七一八五五六號函釋，均有違反憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則、法律保留原則之虞。
四、經查，前開學校教職員退休條例第三條第一項第二款既規定教職員任職滿二十五年得申請退休，依此文義解釋，如無特別規定其他服務他職之年資得併入計算，自以任教職員滿廿五年為申請退休之要件。而同條例規定，依該條例退休者，如再任公教人員時，無庸繳回已領之退休金；其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算。再綜觀修正前同條例施行細則第十一條第三款及第十三條第一項之規定，曾任下士以上軍職年資未核給退伍金或退休俸，經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者，其專任年資得合併計算，但再任公立學校教職員者，其重行退休之年資，應自再任之月起另行計算。此立法政策，為對文職與軍職公務員退休或退伍後重任教職員時，其第二次退休之任職年資計算，是與第一次退休（或退伍）年資分離看待，第一次領得之退休金亦無庸退還，重新計算。因退休金之給付金額會隨年資而調增，即服務年資越久，可領得之金額越多，是當文職或武職公務員自願選擇退休後，又重新回任教職員，如果容許前後年資併計（即一次算出退休金總額，再將第一次退休金退還或扣除後之餘額算為該教職員第二次之退休金數額），則與任職相同年資、但始終留在學校服務之教職員所享有之退休條件相比較，顯然過於優厚，而且不符合教職員人力之整體規劃。是上開規定對於已往退休或退伍時，依法已享有領取退休金或退伍金之權利者，即不得將此年資併入第二次退休之年資內，是上開規定及銓敘部八十八年一月三十日（八八）台特字第一七一八五五六號函釋，並未違反原告所稱之憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則、法律保留原則。又學校教職員退休條例對於原告退休之要件已有明確規定，同條例施行細則之補充規定亦不違母法授權之範圍，原告其餘之主張，自不得對上開規定作不同解釋，爰不一一論究，併予敘明。
五、綜上所陳，原告生於000年00月000日，並未滿六十歲，其於六十年五月入伍，六十八年十一月退休，因其六十二年十一月至六十八年十一月服役年資六年，已領退休金（六十年五月至六十二年十一月擔任士兵折抵公職一年），七十三年任教職，迄今任公教職未滿二十五年，自與上開規定不合，是被告以原告未符合退休之要件，否准其退休之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請均予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 廿五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
法院書記官 王 永 慶