臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第二五七號
原 告 王水成即美食天磄飲料店被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月二十九日台財訴字第○九一○○六○三六四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文復查決定及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原稽徵機關臺中市稅捐稽徵處認原告於民國八十八年一月至五月銷售貨物，金額新臺幣（下同）六、一四九、八三八元，未依法開立統一發票，致短漏報銷售額，乃予查處補徵營業稅三０七、四九二元，並按所漏稅額處五倍罰鍰一、五三七、四００元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未獲變更。循序提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）、原告聲明求為判決：復查決定及訴願決定均撤銷。
（二）、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
（一）、原告起訴意旨略以：原告代理之商號八十八年二月底因試賣期0生意不佳就
結束營業，並稱結束營業當時有請會計辦理註銷營業登記，並指原處分機關未調查是過失，另關於刷卡機之刷卡，非其營業所得，係在不知情下，被他人偽刻印章及影本等文件，向銀行申請刷卡機使用，與原告代理之商號無關，且已對「偽造人」等關係人向台中地檢署提出偽造文書告訴。刷卡機簽約之資料有兩份，係向原處分機關申請出來的，資料由可看出非原告所代理之商號所得，該原處分機關主張原告是資金流通之安排私權行為，受款人丁○○與其二人素不相識，如何安排等語。
（二）、被告答辯意旨略以：
１、補徵營業稅部分
（１）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之四、短、漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第一條、第十五條第一項、第三十二條第一項、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。
（２）本件原告於八十八年一月至五月銷售貨物，金額六、一四九、八三八元，未依法開立統一發票，致短漏報銷售額，案經八十八年十二月二十四日查獲，有八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊可稽，經原處分機關補徵營業稅三０
七、四九二元。原告不服，主張代理美食天磄飲料店，八十八年一月起開始試賣，至民國八十八年二月底以前生意不佳就結束營業（關門）了。最近接到該處的稅單才知道，刷卡哪來，請調查云云。申經復查決定以，查依荷商荷蘭銀行股份有限公司及財團法人聯合信用卡處理中心提供其與原告簽訂之信用卡特約商店合約書，皆係以原告統一發票購買證及負責人王水成君身分證影本為簽訂合約書之證明文件，並於合約書上有加蓋店章及負責人王水成私章，雖信用卡請款金額非流入其負責人王水成君帳戶，但此係原告資金之安排，純係原告之私權行為。原告既未申請稅籍登記，原處分機關據以補徵營業稅，並無不合。以原告主張顯不足採，原告除執同詞提起訴願外，並訴稱結束營業當時有請會計辦理註銷營業登記，並指摘未調查是過失，另關於刷卡機之刷卡，非其營業所得，係在不知情下，被他人偽刻印章及影本等文件，向銀行申請刷卡機使用，與原告代理之商號無關，且已對「偽造人」等關係人向台灣臺中地檢署提出偽造文書告訴云云。訴經訴願決定略以，原處分機關查證荷商荷蘭銀行股份有限公司及財團法人聯合信用卡處理中心，原告與其等簽約之信用卡特約商合約書，皆係以原告統一發票購買證及負責人王水成君身分證影本為簽訂合約書之證明文件，並於合約書上有加蓋店章及負責人之私章，縱原告已提出偽造文書之告訴，於法院判決確定前，尚難據已採認。
（３）訴訟意旨略謂：原告代理之商號八十八年二月底因試賣期0生意不佳就結束營業，並稱結束營業當時有請會計辦理註銷營業登記，並指原處分機關未調查是過失，另關於刷卡機之刷卡，非其營業所得，係在不知情下，被他人偽刻印章及影本等文件，向銀行申請刷卡機使用，與原告代理之商號無關，且已對「偽造人」等關係人向台中地檢署提出偽造文書告訴。刷卡機簽約之資料有兩份，係向原處分機關申請出來的，資料由可看出非原告所代理之商號所得，該原處分機關主張原告是資金流通之安排私權行為，受款人丁○○與其二人素不相識，如何安排云云，茲為爭議。
（４）查原告於八十八年一月至五月銷售貨物，金額六、一四九、八三八元，未依法開立統一發票，致短漏報銷售額，有八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊可稽，依荷商荷蘭銀行股份有限公司及財團法人聯合信用卡處理中心提供其與原告簽訂之信用卡特約商店合約書，皆係以原告統一發票購買證及負責人王水成身分證影本為簽訂合約書之證明文件，並於合約書上有加蓋店章及負責人王水成私章，雖信用卡請款金額非流入其負責人王水成君帳戶，但此係原告資金之安排，純係原告之私權行為。原告既未辦理稅籍登記，原行政處分機關補徵營業稅三０七、四九二元，於法並無不妥，原告所訴主張免罰，應不足採。
２、罰鍰部分
（１）按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。…」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一至十倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧三、短報或漏報銷售額者……七、其他有漏稅事實者」分別為稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第四十三條、第五十一條第三款所明定。
（２）本件原告於八十八年一至五月銷售貨物，金額六、一四九、八三八元，致短漏報銷售額之事實，已如前述，既有逾期漏報漏繳之事實，難謂無過失，經原處分機關，維持原處分。原告猶不服，提起訴願，亦遭駁回。
（３）本件原告於八十八年一至五月銷售貨物，金額六、一四九、八三八元，致短漏報銷售額之事實，已如前述，既有逾期漏報漏繳之事實，難謂無過失，申經復按所漏稅額處五倍罰鍰二、九二七、三００元，並以原告未依法給予他人憑證按查明認定之總額處百分之五罰鍰三０七、四九二元，兩罰擇一從重，遂按所漏稅額處五倍罰鍰二、九二七、三００元，訴願決定亦維持，揆諸首揭規定違誤。原告仍執前詞爭執，訴訟主張，不足採信。
３、 基上論結：原處分及所為復查、訴願決定並無尚無違誤，請准如訴之聲明判決等語。
理 由
一、本件原稽徵機關為台中市稅捐稽徵處，因行政院以八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函，將原財政部各地區國稅局委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自九十一年一月一日起，由各該國稅局自行稽徵，本件原告對於台中市稅捐稽徵處所為之原處分及復查決定提起本件行政救濟，以承受其業務之本件被告為被告，尚無不合，先予敘明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧四、短、漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第一條、第十五條第一項、第三十二條第一項、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。又按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。…」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一至十倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧三、短報或漏報銷售額者……七、其他有漏稅事實者」分別為稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第四十三條、第五十一條第三款所明定。
三、本件被告機關以：原告於八十八年一月至五月銷售貨物，金額六、一四九、八三八元，未依法開立統一發票，致短漏報銷售額，經被告機關處以補徵營業稅三０
七、四九二元，並按所漏稅額處五倍罰鍰一、五三七、四００元（計至百元止）。原告不服，並以美食天磄飲料店八十八年二月底因試賣期0生意不佳就結束營業，當時有請會計辦理註銷營業登記，及本件關於刷卡機之刷卡，非其營業所得，係在不知情下，被他人偽刻印章及影本等文件，向銀行申請刷卡機使用，與原告代理之商號無關等云，資為主張。
四、查被告機關認原告於八十八年一月至五月，有未依法開立統一發票之銷售貨物金額，計六、一四九、八三八元，係依卷附荷商荷蘭銀行股份有限公司及財團法人聯合信用卡處理中心所提供，其等與原告簽訂之信用卡特約商店合約書，及八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊為據。
五、經查，本件被告認原告有上開銷售貨物六、一四九、八三八元，未依法開立統一發票，致短漏報銷售額，係以查獲原告為負責人之美食天磄飲料店相關之八十八年信用卡交易請款資料為據，其中銷售額，係經由美商銀賓旭信用卡股份有限公司臺北分公司之交易請款金額為一、一五四、七○一元，其餘部分，係屬財團法人聯合信用卡處理中心等之交易請款金額，有被告九十三年二月二十四日中區國稅法一字第○九三○○一一三五九號函，及附於被告機關卷之台中市稅捐稽徵處台中總處八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊可憑。
六、又查，美食天磄飲料店係由丙○○、洪韋志及乙○○合夥，而以原告名義登記為負責人，已據證人丙○○、乙○○於本院審理時到庭證述確實，並為原告所不否認。又丙○○、洪韋志及乙○○合夥經營美食天磄飲料店，曾與美商銀賓旭信用卡股份有限公司臺北分公司簽約為特約商店，消費簽帳後付款之方式，為匯款至彰化銀行西屯分行丙○○所有之９３３２─５１─２０１３２─０００號帳戶，亦經證人丙○○證述在卷，並有美商銀賓旭特約商店合約書影本在卷可證。是稽徵機關認原告為負責人之美食天磄飲料店於八十八年一月至五月，有此部分銷售額，應屬有據。
七、惟查，關於本件被告所指原告為負責人之美食天磄飲料店，經由財團法人聯合信用卡處理中心所取得之銷售額部分，原告自稽徵機關調查始，即否認有此部分銷售行為，而卷附財團法人聯合信用卡處理中心特約商店資料表中所載之商店名稱，固為美食天磄飲料店，且登記負責人亦為本件原告，然所載之付款方式為：匯款至中國信託台中分公司活期儲蓄第０２６─５３─00000000號丁○○帳戶，有此一資料影本附於被告機關卷內可據。而證人丙○○、乙○○等人，於本院審理時對於美食天磄飲料店係由丙○○、洪韋志及乙○○合夥經營，但並未與財團法人聯合信用卡處理中心簽訂為特約商店等情，已證述在卷，且經證人丁○○到庭結稱：其與丙○○、乙○○並不相識；並於本院訊之為何本件卷附財團法人聯合信用卡處理中心與美食天磄飲料店簽訂為特約商店之資料表上付款方式之帳號為其所有時，稱：「．．．是在後來警方抓到蘇偵祥等人，我才發現有中國商業銀行台中分行、上海銀行等非我自己開設的帳戶，．．」等語。依證人丙○○、乙○○及丁○○上開所證，丁○○上開帳戶，應非其所提供與丙○○、乙○○等人用於供美食天磄飲料店之客戶消費簽帳，財團法人聯合信用卡處理中心用以付款之用。從而，以「美食天磄飲料店」名義與財團法人聯合信用卡處理中心簽約為特約商店者，應非以本件原告為負責人之美食天磄飲料店。依此，被告僅以台中市稅捐稽徵處台中總處八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊中，有由財團法人聯合信用卡處理中心於八十八年一月至五月，將交易請款金額匯入丁○○上開帳戶之事證，作為本件原告為負責人之美食天磄飲料店有此部分漏報銷售額違章事實之認定依據，證據上，尚有未合。
八、綜上所述，本件原處分及復查決定，既有上開部分採證不符之違誤，則原稽徵機關所認定本件原告之違章事實自有不符，據此一事實，進而認定應補徵之營業稅金額，與按所漏稅額所處之本件罰鍰金額，即屬不正確；訴願決定，未能予以糾正，亦有未合。是原告本件起訴為有理由，應由本院將原復查決定及訴願決定撤銷，由被告機關另為適法之處分，以符法治。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
法 院 書 記 官 廖 倩 慧