臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第四六五號
原 告 乙○○兼右一人 甲○○訴訟代理人複代理人兼 葉天昱 律師右一人訴訟代理人被 告 苗栗縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○
庚○○右當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣坐落苗栗縣苗栗市○○段第七五○地號面積一○‧二六平方公尺、同段第七五二地號面積一五‧九八平方公尺及同段第七五三地號面積四‧○六平方公尺土地，經被告所屬建設局民國（以下同）八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號、八十九年十二月六日八九建都字第八九Ｅ0000000號以及九十一年二月二十五日九一建都字第九一Ｅ0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，原告等二人主張系爭土地為原告甲○○與訴外人乙○○（原告女兒）、鄧平妹（亡故，繼承人為原告一人）所共有，原告於九十年五月二十八日以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。經被告以九十一年六月二十七日建都字第九一Ｅ0000000號函復略謂「有關台端陳情苗栗市○○段七五○、七五二及七五三地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決：確認苗栗縣政府就坐落苗栗市○○段第七五○地號面積一○‧
二六平方公尺全部、同段第七五二地號面積一五‧九八平方公尺全部及同段第七五三地號面積四‧○六平方公尺全部之公用地役關係不成立。
㈡陳述：
⒈原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益：
⑴按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排
除他人之干涉」民法第七百六十五條定有明文。是以，在通常情形下土地所有權人對於伊所有之土地得自由使用、收益、處分並排除他人之干涉，僅於有法令限制之例外情形時，前揭權能始受有限制。「土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」，為行政法院以四十五年判字第八號判例就「特定情形」土地所設之限制，在通常情形下土地所有權人不受此判例之拘束，例外地僅於有前揭「特定情形」時始受其拘束，是以，公用地役關係存在與否，與土地所有權人之土地所有權能，有重大利害關係，攸關土地所有權人對特定土地之使用、收益、處分權能，應否受行政法院四十五年判字第八號判例意旨之限制。準此，土地所有權人對主張應受前揭行政法院判例限制之行政官署提起確認公法上地役關係不存在之訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
⑵經查，系爭土地為原告甲○○與乙○○（原告女兒）、鄧平妹（亡故，繼承
人為原告一人）共有之土地，此分別有土地登記簿謄本（共三份）、地籍圖謄本乙份、鄧平妹除戶戶籍謄本乙份、鄧平妹之子孫繼承系統表及土地清冊影本各乙份、臺灣苗栗地方法院民事庭八十六年繼字第一○三號通知影本乙份附卷可考。九十年五月廿八日原告等曾就系爭土地究是否為既成道路（公用地役關係存在與否）發生爭執，乃以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。然為被告否認，並於民國九十一年六月二十七日以建都字第九一Ｅ0000000號函復略謂：「有關台端陳情苗栗市○○段七五○、七五二及七五三地號非既成道路案，經查確實為既成道路，請查照」等語。兩造間就系爭土地究有無公用地役關係既有爭執，且公用地役關係存在與否，與原告等對系爭土地所有權能有重大利害關係，是以，原告提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
⒉按既成道路之認定標準，行政院六十七年內字第六三○一號函曾規定，日據時
期之既成道路目前仍作道路使用，且土地總登記時，己登記為「道」地目之土地，為具有公用地役關係。「日據時期自然形成之既成道路，供公眾通行達二十年以上作道路之用」、「公用地役關係存在之私有土地，除土地總登記時登記為「道」地目外，並須以自日據時期已為既成道路，目前仍作道路使用為要件」、「土地之被闢為道路或被易為『道』地目，完全係基於政府行使公權力強制使用之結果所致，而土地所有人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役權問題」、「有否因時效完成而取得公用地役關係之事實屬公法關係，應由被告機關依職權查明認定，被告機關謂屬私權爭執，應由原告負舉證責任，不無可議」、「既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達二十年以上，始足當之」分別為行政法院七十六年判字一一一九號、七十七年判字二四五號、七十九年判字一七四二號、八十年判字七三八號裁判要旨所明示。⒊經查，系爭土地自始即栽種「竹木」，地目登記為「田」，地籍圖謄本亦無任
何「道路」標示，被告機關竟任意認定為既成道路，復未檢附事證或足堪令人信服之證明，即逕對原告之陳情以「經查確實為既成道路」一語帶過，完全無視原告對系爭土地之權益，顯有未當。
⒋系爭土地並未有「供不特定之公眾」、「連續通行達二十年以上」之事實：
⑴按「不特定」為「特定」之相對詞，係客體不確定之概念、「公眾」為「私
人」之相對詞，係不特定多數人概念、「連續通行」係指供通行使用未曾中斷之意、「二十年以上」，係指至少二十年，包括二十年本數在內。經查，系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側則係第三人之私人菜園地，此項事實有卷附照片數幀可稽。另依系爭地區「中華民國臺灣地區像片基本圖」第一版（即六十七年製作之航照圖）、苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖（第十一號）、街道圖、地籍圖所示，系爭土地不曾為任何巷道之一部。
⑵按道路交通標誌標線號誌設置規則第一百八十三條規定：「路面邊線‧‧‧
其線型為白實線，‧‧‧整段設置。但交岔路口‧‧‧得免設之」。據此，依吾人實際生活經驗所知，在劃設有道路邊線之道路，遇有交岔路諸如○道○鄉道○○○道路、農路、既成巷道、私設道路等「路口」時，代表路面邊線之白實線均會「中斷（此即前揭法文所指之免設之意）」。系爭土地與國華路接壤處」均劃設有「代表路面邊線之白實線」，依上開規定，益證系爭土地不曾為任何巷道。系爭土地並未有「供不特定之公眾」、「連續通行達二十年以上」之事實。
⒌按「台灣省建築管理規則」第四條、「苗栗縣建築管理自治條例」第五條規定
，所稱「現有巷道」，包括：⑴供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⑵私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者，或捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。⑶區域計畫之一般農業區內土地經捐獻作為道路使用並依法完成土地登記手續者。⑷於七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。經查：系爭土地並未有前揭所稱「現有巷道」之客觀事實：⑴未有「供不特定之公眾」、「連續通行達二十年以上」之事實已如前述，當然不具有公用地役關係。⑵未有土地所有權人出具供公眾通行之同意書。⑶未有捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續情事。⑷未有於七十三年十一月七日前，曾指定（示）建築線之巷道之事實。綜上，系爭土地並非台灣省建築管理規則第四條、苗栗縣建築管理自治條例第五條規定所稱之「現有巷道」。
⒍被告答辯狀所舉建築線指示（定）案，應係指左列三件申請案：八十九年一月
二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號、八十九年十二月六日八九建都字第八九Ｅ0000000號、九十一年二月廿五日九一建都字第九一Ｅ0000000號。然各申請案所附「建築線指示（定）申請書圖」（係申請人為申請建造房屋之目的，而自行製作之文書，該等文書內記載之事項，是否真實，尚須建築主管機關本於職責為「實質審查」，以察查是否真實。準此，該等由申請人為申請建造房屋之目的，而自行製作之文書，其本身不具有「自證記載事項為真實」之證明力）、「地籍圖謄本」、「照片」、「房屋拆除同意書」（該文書為第三人即房屋處分權人自行製作，依其記載內容為「對於現有房屋有處分權及如因處分房屋致生糾紛者願自負責任」之聲明而已）、「建物謄本」及「建造執照」等等並不具有證明系爭土地之使用情形、「特定期間」（例如連續二十年）土地之使用情形、公用地役關係之有無等事實之證明力。況且，被告庭呈照片所示已拆除之房屋（即門牌號碼苗栗市○○里○○鄰○○路○○○號）為馮林玉珠乙戶所有而已，核與成立公用地役關係成立要件之「公眾」不符，縱然馮林玉珠乙戶曾加以利用，亦僅生「相鄰土地之法律關係而已」，亦與前揭成立公用地役關係之要件有間，被告據此抗辯系爭土地為「現有巷道」云云，顯無足取。
⒎系爭土地上栽種之「竹木」，前曾於民國九十一年間因遭不明之第三人擅自砍
除部分竹木，另因訴外人楊秀娥妨害原告土地權利之行使，因妨害自由案件（妨害原告對系爭土地之權利行使），經臺灣苗栗地方法院檢察署以九十二年度偵字第三九四號偵結認應提起公訴，嗣由臺灣苗栗地方法院以九十二年度苗簡字第一八八號刑事判決為有罪判決確定，此復有前揭刑事訴訟書類附卷可稽，除前揭遭砍除之部分竹木外，其餘竹木林相仍完好，竹木林後面，則係一大片之「休耕農地」及「菜園」，觀諸所附證物照片可明。被告答辯狀之附件六、七所示照片，顯係訴外人楊秀娥「未經土地所有權人即原告之同意擅自利用原告土地」之一種結果，因此該等照片不足以證明系爭土地有「供不特定之公眾」、「連續通行達二十年以上」之事實存在或為前揭規定之「現有巷道」。
⒏據上說明，原告就系爭土地亦未有「怠於行使權利」之情事。兩造間就系爭土
地既就有無公用地役關係發生爭執，且原告有即受確認判決之法律上利益，爰依法起訴請求判決如訴之聲明，以確保原告依法應有土地所有權益之完整性。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈本件系爭土地，前經被告建設局八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ00
00000號、八十九年十二月六日八九建都字第八九Ｅ0000000號以及九十一年二月二十五日九一建都字第九一Ｅ0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，除八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號建築線指示（定）案，因嘉福段七五五、七五七等二筆地號（鄰三十公尺計畫道路，以下簡稱國華路）申請時尚未徵收致誤指建築線位置（該二筆土地係於八十九年九月二十八日徵收），被告建設局復於八十九年十二月六日八九建都字第八九Ｅ0000000號建築線指示（定）案更正苗栗市○○段七
四九、七四九∣一、七四九∣二等三筆地號建築線位置，並作廢原八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號建築線指示（定）圖；惟被告建設局前開三建築線指示（定）案，就嘉福段七四九∣二地號與同段七五○、七五二及七五三等三筆地號土地間之建築線指定效力及位置（四公尺現有巷道），均未有改變，合先敘明。
⒉查被告建設局八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號建築
線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片二幀，以及八十九年二月九日八九建管字第八九0000000號建造執照及拆除執照申請案（建造執照日期號碼：八十九年元月二十九日八九栗建管苗字第○一九號）內所檢附之苗栗市○○段四四五建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等可證，前開建築物建築完成日期為五十八年三月一日，坐落地號為嘉福段七五四地號（八十九年十月二十四日與同段七四九、七五八地號合併分割為七四九、七四九∣一、七四九∣二等三筆地號），建築配置正面，主要出入口即係面臨系爭土地，故可資證明前開建築物自五十八年三月一日起即使用系爭土地寬度二點六公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被告建設局依據此已供公眾通行逾三十年之通行使用事實，按原「台灣省建築管理規則」第五條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度二點六公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達四公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。
⒊另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭三筆土地當時係與相隔國華
路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道；即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，現豐年路巷道兩側建有多棟建築物，門牌分編為苗栗市福星里建興十九號至三十九號等數十戶，含原八十九年二月九日向被告建設局申請拆除執照之苗栗市○○段四四五建號合法建築物在內，足證該巷道因供公眾通行已逾三十年，致生公用地役關係，應為無疑。
⒋又查本件原告所檢附之照片及起訴狀內，系爭土地自始即栽種竹木，地目登記
為田，栽種之竹木於九十一年遭不明之第三人擅自砍除云云，經被告現場履勘後，該竹林係種植於系爭土地右後側（嘉福段七四八、七五○及七五一地號三筆地號土地間，），竹林初為何人栽植，現權屬為何俱難判定，所坐落地號究為嘉福段七四八、七五○抑或七五一地號亦尚待實測（就地籍圖地界線與現況核對，該片竹林似坐落於七五一地號內，現仍存在，與八九栗建管苗字第○一九號建造執照案內檢附照片似為相符）；且依被告建設局八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號建築線指定案、八十九年二月九日八九建管字第八九Ｅ0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：八十九年元月二十九號八九栗建管苗字第○一九號）及八十九年十二月二十一日八九建管字第八九Ｅ0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：八十九年十二月十六號八九栗建管苗字第二三九號）等三申請案件內檢附之照片，原供公眾通行之二點六公尺現有巷道並無栽種竹木，供公眾通行使用之事實亦詳如照片無疑；且原告所檢附之原證三號、四號照片乃係鄰地（嘉福段七四
九、七四九∣一、七四九∣二地號）因新建建築物施工完竣後，為請領使用執照，而將臨時工寮拆除時之照片；原證五號照片內之休耕農地及菜園係坐落於福星段二五○六∣一地號，土地所有權人亦非原告，且前開土地因長期遭他人佔用擅自闢為菜園，而由土地所有權人於九十一年八月八日向被告建設局申請九一栗建管苗字第○八一號建造執照，並於九十二年八月八日領得九二栗建管苗使字第一一一號使用執照；綜上所述，足稽原告所檢附之證件及所持之訴訟事由俱與本件系爭土地是否具公用地役關係無涉，亦與本件既成巷道建築線指定效力與建築線指定位置無涉。
⒌按原「台灣省建築管理規則」第四條第一項第一款現有巷道規定：「供公眾通
行，具有公用地役關係之巷道」，同法第五條第一項第一款現有巷道建築線指定寬度規定：「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；‧‧‧。」，復按被告苗栗縣政府九十年七月二日府行法字第九○○○○五七五○二號令公佈施行之「苗栗縣建築管理自治條例」第五條及第六條，就現有巷道之認定及指定等相關規定亦復如此，本件系爭土地具有公用地役關係，被告建設局依規指定建築線，應無疑義；原告若認系爭三筆地號土地之公用地役關係不存在，或該現有巷道得改道或廢止，應依『苗栗縣建築管理自治條例』第七條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請」，向被告申請改道或廢止；然因被告建設局九十二年八月八日核發之九二栗建管苗使字第一一一號使用執照（該建物坐落土地為福星段二五○六∣一地號），該筆土地僅鄰接系爭土地之建築線，該現有巷道改道或廢止亦存有爭議；然此均與本件系爭嘉福段七五○、七五二及七五三等三筆地號土地，既成巷道指定建築線無涉；因系爭土地自三十餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且自被告建設局八十九年十二月十六日核發八九栗建管苗字第二三九號建造執照與拆除執照至今，土地所有人均未向被告申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用，此均為原告怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益。
⒍本件比較被告建設局八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000
號、八十九年十二月六日八九建都字第八九Ｅ0000000號以及九十一年二月二十五日九一建都字第九一Ｅ0000000號建築線指示（定）案，前開三建築線指定案建築線指定位置，系爭三筆地號土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用；由前開三建築線指定圖及現場相片可查，嘉福段七四八地號土地（地目為水）現況寬度已不若地籍圖地界線標示，且現場並已加封水溝蓋；準此，被告建設局以供公眾通行使用之事實，分於八十九年一月二十日、八十九年十二月六日及九十一年二月二十五日指定嘉福段七四八、七五○、七五二等三筆地號土地，作為公用地役之既成巷道，應無疑義；本件自無內政部六十七年四月四日台內營字第七二三五八號函示：「‧‧‧，行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其他有公物關係」之適用；復按內政部六十六年九月十二日台內營字第七四四五五五號函示：「按私設巷路或類似通路，久供通行之土地，即有公共地役關係之存在，縱令物權移轉，亦不容變更其特定使用之目的。‧‧‧，非土地所有人可得逕斷。至變更後之巷道規格，‧‧‧應由該管主管建築機關依有關建築法令及實際環境定之。」；再按內政部六十六年二月二日台內營字第七一九六九八號函示：「查以發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。」，本件巷道位屬都市計畫範圍內，迄今未依法申請廢止，仍為既成巷道，仍應指定建築線。
⒎綜上所述，被告依法指定現有巷道之建築線，並無不當，該現有巷道至今仍供公眾通行使用，請駁回原告之訴。
理 由
一、系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段第七五○地號面積一○點二六平方公尺、同段第七五二地號面積一五點九八平方公尺及同段第七五三地號面積四點○六平方公尺土地為原告所有，被告所屬建設局以八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號、八十九年十二月六日八九建都字第八九Ｅ0000000號以及九十一年二月二十五日九一建都字第九一Ｅ0000000號建築線指示定申請案指定在案，原告等於九十年五月二十八日陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路，經被告以九十一年六月二十七日建都字第九一Ｅ0000000號函復略謂：「有關台端陳情苗栗市○○段七五○、七五二及七五三地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，原告對之不服提起本件行政訴訟，訴請確認上開三筆土地公用地役關係不成立。
二、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，‧‧‧久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第四○○號解釋理由書參照）。是既成道路成立公用地役關係，以符合上開要件為足，非以必歷經「二十年」期間連續供公眾通行為必要，原告以改制前最高行政法院八十年判字第七三八號等裁判要旨認須由被告舉證連續供公眾通行達「二十年以上」之事實，作為既成道路公用地役關係之成立要件，尚非必要。次按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第一項前段規定甚明。公用地役關係存在與否，與原告等對系爭土地所有權能有重大利害關係，是以，原告提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
三、經查，系爭三筆土地相鄰之嘉福段七四九、七四九｜一、七四九｜二地號土地係由同所原七五四、七四九、七五八地號三筆土地於八十九年十月二十四日合併分割而成，而該七五四地號上原有苗栗市○○段四四五建號之建築物（訴外人馮林玉珠所有），於五十八年三月一日即建築完成，依該建築基地之地籍圖謄本及拆除前建築物之相片觀之，該建築物之正門係面臨系爭三筆土地，並以之為對外連絡之道路；又上開建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興十四號，且於五十三年三月七日即經住戶設籍遷入，其後國華路開闢後，八十四年七月一日始改編門牌號碼為國華路一九○號。又國華路開闢前，系爭三筆土地係與現今相隔國華路之豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道，亦即系爭土地當時係位於該無名巷道底端，現該巷道兩側仍有多棟建築物，除上開改編前之苗栗市福星里建興十四號外，其門牌分編為苗栗市福星里建興十九號至三十九號等數十戶，各該住戶分別自五十八年三月二十七日起陸續設籍遷入，迄今仍設籍於該地等情，有系爭現有巷道實測圖、苗栗地政事務所地籍圖謄本及系爭巷道及四四五建號建物之照片附被告建設局八十九年一月二十日八九建都字第八九Ｅ0000000號建築線指示案卷內可按，並有四四五建號建物登記謄本、苗栗市地籍圖（含合併分割前七五四等地號土地）及拆除前建築物照片附八十九年二月九日八九建管字第八九0000000號建造執照及拆除執照申請案卷內可考（其影本業據被告提出附本院卷），此外復有本院卷附被告提出之系爭巷道、對面豐年路無名巷道及苗栗市福星里建興十九號、三十九號建物之現況照片（見被告答辯狀附件六、七）及上開建物之門牌資料附本院卷可考，均堪信為真實。另證人賴典佑（即上開建築線指示案之承辦人）丁美君（即相鄰同所二五○六｜一地號建築線指示案之承辦人）分別到庭證稱：「‧‧‧八十九年一月到現場，馮林玉珠老舊房子尚未拆除，要求建築師將門牌及出入口於照片上顯示，有標示門牌號碼，‧‧‧原來有二米六的路寬，退縮為四米。我們有檢附門牌編定的證明，已達通行二十年以上，是既有道路才核發指定建築線。‧‧‧現在現場已經改建為鋼筋混凝土的房子。國華路尚未開闢前道路是連接的。國華路開闢之後，附近兩邊的居民建築變更，才使道路中斷。」（見九十二年十一月十日本院準備程序筆錄賴典佑證詞）「我於九十一年二月間到現場。現場有一條水泥路，我也調閱以前卷宗，當時房子有通行，側門朝系爭巷道，面臨國華路也有開一個門。」（見同日筆錄丁美君證詞）而當時會同勘驗之建築師丁○○、戊○○亦均於同日到庭證稱：會勘時系爭原告三筆土地為一巷道，且視覺上可以看出與國華路對面之豐年路無名巷道是同一巷道等語，均經載明於筆錄。準此，自五十八年上開嘉福段四四五建號建物設籍時起算，系爭土地即已作為該戶出入通行之巷道，且該巷道與前述豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今，年代久遠已逾三十年，而原告復未能證明於公眾通行之初業已表示異議，參諸前揭司法院釋字第四○○號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，其公用地役關係存在，並無疑義。
四、原告雖主張：㈠訴外人馮林玉珠等指定建築線案件所附之資料，不具證明系爭土地連續二十年供公眾通行之效力，何況縱然馮林玉珠一戶曾利用系爭土地通行，亦僅生相鄰土地之法律關係而已，亦與成立公用地役關係之要件有間。㈡系爭土地為田地目，自始即栽種竹木，九十一年間遭不明之第三人擅自砍除，另由相關之六十七年航照圖、苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖（第十一號）、街道圖、地籍圖所示，系爭土地不曾為任何巷道之一部，況系爭土地與國華路接壤處均劃設有「代表路面邊線之白實線」，益證系爭土地不曾為任何巷道。㈢訴外人楊秀娥妨害原告土地權利之行使，觸犯強制罪，業經臺灣苗栗地方法院以九十二年度苗簡字第一八八號刑事判決有罪確定被告答辯狀之附件六、七所示照片，顯係訴外人楊秀娥「未經土地所有權人即原告之同意擅自利用原告土地」之一種結果，不足以證明系爭土地為既成巷道，自不成立公用地役關係云云。惟查：
（一）訴外人馮林玉珠等指定建築線案件所附之資料，經被告審核並現場勘查無誤，已如前述，上開資料配合被告現場勘查之結果整體觀之，足資認定馮林玉珠及其家人在其自有之建物設籍居住，出入利用系爭土地及他筆土地所連結之巷道（即苗栗市福星里建興十九號建物所在之豐年路無名巷道），系爭土地既位於該巷道之尾端，迄國華路開闢始被截斷，惟仍由該建物使用人繼續通行使用迄今，則系爭土地供不特定之公眾使用已逾三十餘年，自足為公用地役關係存在之認定，不能徒以國華路開闢後僅一戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用。上開證物既應互相配合整體考量，原告主張各該證物分別觀之各不具公共地役關係證據證明力乙節，尚不足採。
（二）原告主張系爭土地自始即栽種竹木，九十一年遭不明之第三人擅自砍除乙節，查證人賴典佑、丁○○於八十九年一月現場勘驗時，系爭土地係水泥巷道並無裁種竹木，復有現場照片顯示水泥巷道甚為清晰均如前述，且原告九十一年五月二十八日致函苗栗縣政府建設局都市計畫課略謂：渠等所有系爭土地「一直為合法建地，目前亦為空地，且後方為田地菜園，高差甚大‧‧‧去年隔鄰興建房舍後，竟被貴課套圖為即（既）成道路‧‧‧」並未陳稱栽種竹木及遭人砍除之情，果原告主張屬實，則其對此有利之事實豈有不敘明之理？且原告僅提出鄰地之竹木及菜園照片，未能舉證證明系爭土地九十一年以前非巷道僅種植竹木之證明，原告此部分所陳顯與事實不符。
（三）另原告提出之街道圖、地籍圖（即九十二年九月二十九日準備書㈠狀所附附件一至附件四，並參見臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年他字第五二三號卷第六十九頁），查街道圖僅係市○○街道辯認參考之用，並非精確之地圖，遺漏之處並非少見；而既成道路未經政府徵收分割變更為「道」地目，並移轉為公有，通常亦無於地籍圖標明，自難執此證明系爭土地非既成道路。另苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖（第十一號）係被告製作，作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物及高層之關係，不考慮既成道路等情，業據被告當庭陳明（見本院九十二年十二月一日準備程序筆錄），其用途不同亦難資為有無既成道路認定之依據。至有關原告提出之「中華民國臺灣地區像片基本圖」第一版，依該圖所載係六十六年十一月林務局攝影、六十七年農林航空測量隊製圖，其比例尺為五千分之一，可見該圖係經修飾過之航照圖，並非原始之航空照片。
觀諸上開基本圖，系爭土地及其周邊黑色影像重疊頗為雜亂，肉眼無從辨認有無巷道存在，惟系爭既成巷道寬僅二米六，隔鄰復種有竹木已如前述，而二米六換算五千分之一僅○‧○五二公分而已，又有相鄰竹木遮蔽，自難顯示於航空照片上；又該圖之圖例雖標明小路以紅色虛線標示，惟由該圖其他建物絕大部分亦未標示紅色虛線觀之，亦非可以紅色虛線有無作為系爭既成道路存否之認定標準，是以上開基本圖亦非可單獨作為判定既成道路存否之依據，原告執以否認既成道路存在尚非可採。至於系爭土地與國華路接壤處代表路面邊線之白實線有無中斷，係道路交通主管機關之為交通管理之用而劃設，劃設者既非既成巷道認定之主管機關，自難憑以認定既成巷道之存否。
（四）至訴外人楊秀娥因強制拔除原告於系爭土地豎立之圍籬鐵柱，經臺灣苗栗地方法院以九十二年度苗簡字第一八八號刑事判決認楊秀娥妨害原告權利之行使，以強制罪判處罪刑乙節，按行政訴訟判決認定事實不受普通法院刑事判決之拘束，且刑事犯罪之構成要件與本件確認公用地役權不成立之要件不同，楊秀娥縱經該案判罪確定，尚不能據以推論楊秀娥「未經土地所有權人即原告之同意擅自利用原告土地」，並認進影響本件公用地役權存在之認定。
五、本件原告上開主張既未能推翻本件公用地役關係存在之認定，則被告函復原告系爭土地具有公用地役關係於法並無不合，原告訴請確認公用地役關係不成立並無理由應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
法院書記官 蔡逸媚