臺中高等行政法院 92 年訴字第 502 號判決

臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第五○二號

原告甲○○被告臺中市政府代表人乙○○訴訟代理人丁○○被告臺中市中興地政事務所代表人丙○○訴訟代理人戊○○右當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實

甲、事實概要：原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，於民國六十七年十二月二十二日核准領有被告臺中市政府工務局核發（六七）中工建建字第二九一二號建造執照，於六十八年二月二十七日開工，同年三月二十三日、四月十四日及九月二十五日准予名義變更，並於六十八年十二月二十九日核准領有被告臺中市政府工務局核發六八中工建使字第二三二六號使用執照。該建物於六十八年十二月間領取使用執照後，即由建物起造人吳政恒等十人（含原告在內）持向地政機關申辦建物複丈，複丈人員按使用照執照名冊編號繪製完成建物平面圖及位置圖，並經當時臺中市地政事務所（現由被告臺中市中興地政事務所承接該業務）六十九年一月八日收件第九七○至九七九號（六十九年二月一日因分所，重新以中正所六十九年二月十一日收件第二三八五至二三九四號繼續辦理）受理上開建物所有權第一次登記，經該地政事務所審查無誤，於六十九年一月十一日至二月十日公告一個月期滿無人提出異議後，於同年二月十三日完成登記。玆原告以已於民國九十二年五月六日向被告臺中市政府請求確認其所屬工務局於六十八年九月二十五日68中工建字第１９９９３號函所為變更起造人之行政處分無效，已逾三十日未獲確答，而對被告臺中市政府提起本件之訴；另原告於九十二年五月三十日及九十二年六月三日（臺中市中興地政事務所九十二年五月三十日收文一○一五六號及九十二年六月五日收文一○三八五號）分別以申請書就臺中市○○區○○段○○○○號地上建物二七九至二八八建號等十戶建物（重測前○○○區○○○段四八○之十九地號地上建物三二二至三三一建號）地下層之防空避難室、梯間、蓄水池及地面層之騎樓等共用部份申請更正為全體區分所有人所共有。被告臺中市中興地政事務所認本件並無登記錯誤或遺漏等情事，以九十二年六月十日中興地所二字第○九二○○一○三八五號函復原告，原告不服，併對其提起本件訴訟。

乙、兩造爭點及陳述：

壹、原告方面：未於言詞辯論期日到場，據其在準備程序陳述及所提書狀略以：

一、聲明：求為判決：㈠請求確認被告機關有如起訴狀附件一至附件五，A點至F點間，01至22總計22處之違法行政處分無效；即請求確認：

⒈被告臺中市政府工務局於68年9月25日68中工建字第１９９９３號函所為違法變更起造人之行政處分無效。

⒉被告臺中市中興地政事務所於69年2月13日所為未經依法審核就將現本市○○區

○○段○○○○號地上建物共有部分：「系爭１：地下層 ( 含防空避難室、樓梯間、樓梯間內蓄水池)」之產權登記於一樓吳政恒與江榮貴名下之違法行政處分亦隨之無效。

⒊被告臺中市中興地政事務所於69年2月13日所為未經依法審核就將現本市○○區

○○段○○○○號地上建物共有部分：「系爭２：地面層10戶私設的騎樓」之產權登記於一樓吳政恒與江榮貴名下之違法行政處分無效。

㈡並請求被告機關：

⒈被告臺中市政府應將六十八年九月二十五日六八中工建字第一九九九三號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。

⒉被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭１及系爭２之產權予以更正登記為現今

全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等十人所共有。

⒊被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案十戶、本棟五十戶及本社區，辦理系

爭３（系爭１、系爭２及其它專有以外之共有部分）共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。

二、陳述：㈠訴之聲明有關系爭１之部分：

⒈當初預售屋買賣時因雙方約定系爭１為10戶共有、原始起造人為10戶，故系爭１

未列明起造人 (即權利人)，因內政部68年2月17日台內地字第ＯＯＯ三五七號令規定：「建造執照或使用執照未列明所有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權人共有。」。然被告機關當時的工務局，卻於68年9月25日以68中工建字第１９９９３號函為違法行政處分，即以該函違法核准：無系爭１不動產出賣委任書（變更起造人委任書）之違法受任人世斌建設股份有限公司（可由該函之受文者地址為世斌建設股份有限公司的地址：「臺中市○區○○街○○○號」推定），在系爭１無出賣原因狀況下持其所偽造之同意書、切結書（可由一、本案當初購買預售屋之當事人：⒈購屋時間並不相同、⒉彼此之間也不認識、⒊也不知道彼此住所等，加之誰都不可能會將大家將來必須要共用的部份給出賣掉，可推定：「根本不可能會有同意書中義務人於68年9月15日將系爭１之產權出賣予同意書中權利人吳政恒與江榮貴的事實。」，二、違法受任人世斌建設股份有限公司，無同意書中義務人之不動產出賣委任書（變更起造人委任書）。可推定：「⒈二書為違法受任人世斌建設股份有限公司所偽造、⒉二書中的全體當事人均不可能知情。」，然而事實可由違法受任人世斌建設股份有限公司所偽造的同意書中的二權利人吳政恒與江榮貴，均先後於臺中市中興地政事務所，所召開的說明會中公開的表示過：「對二書並不知情」，故偽造同意書中的其他義務人就更不可能知情，更不可能有偽造同意書中義務人對地下層的出賣，更可推定日期為68年9月15日的同意書及切結書，根本就是世斌建設股份有限公司所偽造的，及持其所偽造之變更起造人申請書（由⒈前開二書中全體當事人均不知情，以及⒉變更起造人申請書中原起造人及變更後起造人之通訊處均為「世斌建設股份有限公司的地址：臺中市○區○○街○○○號」，推定變更起造人申請書，為世斌建設股份有限公司所偽造），於68年9月18日違法申請變更起造人，已違反⒈憲法第１５條：「人民之財產權，應予保障」、⒉民法第５

３１、５３２、５３４條：「為不動產之出賣，受概括委任受任人，須有賣方書面（委任書）特別授權。」、⒊內政部68年3月19日台內營字第８８３０號令：

「按建築物之起造人即為建造該建築物之申請人，此為建築法第十二條所明定。是建築物起造人變更之申請，除本於法律行為外，為使雙方權利義務之行使明確劃分，應由原申請核准領照建造該建築物之起造人與新起造人共同為之。」規定之違法行政處分為無效。

⒉之後被告機關當時的地政事務所於68年12月31日至69年2月13日期間所為因違反：

⑴憲法第１５條：「人民之財產權，應予保障。」⑵民法第５３１、５３２、５３４條：「為不動產之出賣，受概括委任受任人，須

有賣方書面（委任書）特別授權。」⑶臺灣省政府63年6月28日台灣省土地建物複丈規則：「⒈建物新建得依本規則之

規定申請複丈，私有建物申請複丈，所有權人如不能親自申請時，應以書面委託代理人申請辦理。⒉一棟建物內區分所有部份，應照其權利範圍分別測繪之，並由各該所有權人共同指界，以憑測繪。⒊複丈後應由申請人 (所有權人)及關係人 (建物所有權界線相關之全體所有權人)當場認定，在複丈圖上簽名蓋章等規定。」⑷內政部68年2月17日台內地字第ＯＯＯ三五七號令規定：「⒈建造執照或使用執

照未列明所有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權人共有。⒉申辦區分所有建物共同使用部分，地下層及屋頂突出物之所有權第一次登記案件登記機關經審核無誤依法辦理公告時，並應揭示於該建物之顯著處所等規定。」⑸地政署35年10月2日土地登記規則規定：「得僅由權利人聲請登記者，地政機關

於登記完畢時，應即於登記通知，書面通知義務人。前項義務人不止一人時，應依照共有人名簿記載之關係人分別通知。」等法令規定，而有：⒈測量公務員等未依法審核前開依法應為無效的違法行政處分，⒉68年12月31日違法核准：⒈無建物複丈申請委任書（以建物第一次登記委託書，魚目混珠）及⒉無不動產出賣委任書之世斌建設股份有限公司的代書廖天日，違法代辦建物複丈之申請、致違法代辦原本依法應為10戶大家所共有建物系爭１的複丈、指界、移轉產權、分割共有建物、並違法地將共有建物系爭１分別地測繪於一樓吳政恒與江榮貴的名下、並任由無權代辦人廖天日，於複丈圖上偽造當事人簽名蓋章，即非法地確認複丈圖等，加之當時負責勘測的公務員丙○○（現任被告機關中興地政事務所主任），其根本就未至現場實測，偽造測量成果圖之事實的違法建物複丈測量等違法行政處分依法應無效。⒊68年1月8日登記公務員等未依法審核前開依法應為無效的違法行政處分而違法核准：無不動產出賣委任書之世斌建設股份有限公司的代書廖天日，違法代辦移轉系爭１產權、致69年2月13日將原本依法應為10戶大家所共有建物系爭１產權違法登記於一樓吳政恒及江榮貴名下，未依法公告、通知（本人從未見過公告及收到過通知）等之違法行政處分亦隨之無效。

㈡訴之聲明有關系爭２部分：

⒈當初預售屋買賣時因雙方約定系爭２為10戶共有、原始起造人為10戶，故系爭２

未列明起造人（即權利人），因內政部68年2月17日台內地字第ＯＯＯ三五七號令規定：「建造執照或使用執照未列明所有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權人共有。」。加之系爭２位於樓上八戶進出必經的共用大門至馬路之間，任誰也不可能將此進出必經之路系爭２之產權出賣予一樓吳政恒及江榮貴。

⒉之後被告機關當時的地政事務所於68年12月31日至69年2月13日期間所為因違反：

⑴憲法第１５條：「人民之財產權，應予保障。」⑵民法第５３１、５３２、５３４條：「為不動產之出賣，受概括委任受任人，須

有賣方書面（委任書）特別授權。」⑶臺灣省政府63年6月28日台灣省土地建物複丈規則：「⒈建物新建得依本規則之

規定申請複丈，私有建物申請複丈，所有權人如不能親自申請時，應以書面委託代理人申請辦理。⒉一棟建物內區分所有部分，應照其權利範圍分別測繪之，並由各該所有權人共同指界，以憑測繪。⒊複丈後應由申請人（所有權人）及關係人（建物所有權界線相關之全體所有權人）當場認定，在複丈圖上簽名蓋章等規定。」⑷內政部68年2月17日台內地字第ＯＯＯ三五七號令規定：「⒈建造執照或使用執

於登記完畢時，應即於登記通知，書面通知義務人。前項義務人不止一人時，應依照共有人名簿記載之關係人分別通知。」等法令規定，而有：

①68年12月31日違法核准：⒈無建物複丈申請委任書（以建物第一次登記委託書，

魚目混珠）及⒉無不動產出賣委任書之世斌建設股份有限公司的代書廖天日，違法代辦建物複丈之申請、致違法代辦原本依法應為10戶大家所共有建物系爭２的複丈、指界、移轉產權、分割共有建物、並違法地將共有建物系爭２分別地測繪於一樓吳政恒與江榮貴的名下、並任由無權代辦人廖天日，於複丈圖上偽造當事人簽名蓋章，即非法地確認複丈圖等，加之當時負責勘測的公務員丙○○（現任被告機關中興地政事務所主任），其根本就未至現場實測，偽造測量成果圖之事實的違法建物複丈測量等違法行政處分依法應無效。

②68年1月8日登記公務員等未依法審核前開依法應為無效的違法行政處分而違法核

准：無不動產出賣委任書之世斌建設股份有限公司的代書廖天日，違法代辦移轉系爭２產權、致69年2月13日將原本依法應為10戶大家所共有建物系爭２產權違法登記於一樓吳政恒及江榮貴名下，未依法公告、通知（本人從未見過公告及收到過通知）等之違法行政處分依法應為無效。

㈢原告已於民國92年5月6日向原處分機關（即被告機關）請求確認行政處分無效如訴之聲明（見證物一），已逾30日未獲確答。

㈣本案因原告於91年8月份發現專有面積錯誤後，陸續因 (1)查被告臺中市政府工

務局建管課竣工圖之原始資料、(2)被告臺中市中興地政事務所陸續所召開之說明會以及 (3)之後一樓吳政恒不讓原告之機車停放騎樓而聲稱騎樓之所有權為渠所有，而陸續發現系爭１以及系爭２之問題。更於92年3月27日後、92年4月8日後，分別陸續發現本案有關被告機關當初的非法事證：

⒈被告工務局當初為違法行政處分：違法核准世斌建設股份有限公司持偽造同意書、切結書，非法代理（無委任（託）書）申請變更起造人。

⒉被告當初地政事務所為違法行政處分：違法核准世斌建設股份有限公司代書廖天

日，以建物第一次登記委託書，魚目混珠，非法代辦本案之建物複丈申請等情。以及於92年3月27日後陸續發現本案當初適用的法規函令：(1)地政署35年10月2日土地登記規則、(2)行政院57年6月5日台57內字第四四二三號令（見被告地政局92年4月8日之府地測字第０９２００５０３２５號函附92年3月13日會議記錄中事後加工加入之偽造文書部分得知。）、(3)臺灣省政府63年6月28日台灣省土地建物複丈規則、(4)內政部68年2月17日台內地字第ＯＯＯ三五七號令、(5)內政部68年3月19日台內營字第八八三Ｏ號令、(6)、民法五百卅一條、五百卅二條、五百卅四條等等（因現被告機關等當時均不願提供原告有關當初適用法規函令而致，請參考原告所提附件一：原告於92年3月10日予陳總統之陳情函。附件二：原告於92年3月14日予胡市長之陳情函，即可明白）。

㈤請斟酌：

⒈本案屬原告與被告機關當初為違法行政處分之爭；而非被告機關工務局於91年12

月6日中工建字第０９１００１９８６０號函等多次函復說明中所謂之：「私權爭執」。又公寓大廈管理條例問與答 (八)中所述，其應指合法產權移轉而取得地下室之狀況下適用。然本案屬被告機關為違法行政處分，非法核准違法產權移轉而取得地下室，應不適用。

⒉年釋字第１０７號、年釋字第１６４號；本案應無民法第１２５條消滅時效

規定之適用。更何況本案是因被告機關當初違反憲法第１５條：「人民之財產權應予保障」規定，為違法行政處分所致，否則有關本案部分，民法第１２５條將為實質違憲之法律，並令政府完全無可信賴。然若即便有民法第１２５條消滅時效規定之適用，而按前開事實及民法第１２８條規定；本案原告對當初為違法行政處分被告機關之請求權，應分別由92年3月27日（系爭１）以及92年4月8日（系爭２)，確認被告機關有為違法行政處分之二知悉日起算。

⒊行政程序法第１２８條第二項；本案確認被告機關為違法行政處分知悉時分別為

92年3月27日（系爭１）以及92年4月8日（系爭２）二知悉日，法定救濟期間應分別以該二日起算，故未逾不得申請之法定救濟期間。否則行政程序法第１２８條第二項後段：「但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」，將為實質違反憲法第１５條（人民之財產權應予保障）之違憲法規。

⒋被告機關當初之工務局以及地政事務所應清楚明確了解：

⑴使用執照─在建管單位是依照當時建築法規辦理，當時的建築法規僅管制整層的

面積，故表中建築物概要之各層面積無須區分騎樓、地下層樓梯間及蓄水池或各層樓梯間等等細分部分之面積，只是說明各層合法可使用的總面積有多少。表中建築物概要之各層用途亦為概述，二者均與建物之產權歸屬何人無關。

⑵使用執照名冊─建管單位是否列明起造人及編列門牌的部分，才與地政機關登記產權歸屬何人有關。

⑶被告機關92年7月10日府工建字第０９２００９５１３３號函附行政訴訟答辯狀

中事實及理由─二、實體上─（三）中所述與事實不符，請參酌原告所提附件五中相關說明，並請比對該會議之全程錄音，以詳查會議記錄有經事後非法加工增減之不實的偽造文書的部分。

⑷本案當事人均不知情，如何共同向被告機關提出申請？然依民法第５３１、５３

２、５３４條規定，有關本案當初被告機關工務局以及地政事務所為違法行政處分，即違法核准無權代理（受任）人代理，應簡易而清楚可判同意書、切結書、測量成果圖上之簽章等等均為偽造，故依法應無民事訴訟法第３５８條第１項規定：「‧‧‧，推定為真正。」之適用。

貳、被告臺中市政府部分：

一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：㈠原告所有坐落本市○○區○○段○○○○號土地，於六十七年十二月二十二日核

准領有本府工務局核發（六七）中工建建字第二九一二號建造執照，於六十八年二月二十七日開工，同年三月二十三日、四月十四日及九月二十五日准予名義變更，並於六十八年十二月二十九日核准領有本府工務局核發六八中工建使字第二三二六號使用執照。直至九十一年十一月十四日由中興地政事務所中興地所二字第○九一○○二一七三七號函請查明當初之變更起造人是否有瑕疵，經被告以九十一年十二月六日中工建字第○九一○○一九八六○號函等多次函復說明「當時申報變更起造人備案行政程序無瑕疵，有關申報時所檢附「讓渡書」及「切結書」若有偽造情形私權爭執，應逕循法律途徑解決」在案。

㈡依行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認

為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」又第六條第五項規定：「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願」，依法不符。

㈢本案事實發生在六十八年九月二十五日，依民法第一百二十五條之規定「請求權

，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」及行政程序法第第一百二十八條第二項之規定「前項申請，應自法定救濟期間經三個月內為之；其事由發生在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」原告於事隔二十三年，其請求權已罹於時效消滅。

㈣原告再自九十二年四月一日、四月十四日、四月二十九日、四月三十日、五月六

日及五月九日陳情函及向總統府、監察院、行政院、法務部、內政部、內政部地政司、內政部營建署及本府等陳情，其所陳述之違法行政程序變更起造人及確認行政處分無效等，現原告以九十二年五月六日之陳情函為請求確認行政處分無效逾三十日未獲確答為由提起行政訴訟，實本府為於自四月一日至五月十六日，計收到原告與內政部、內政部地政司、內政部營建署函轉等計十五件函，因本審慎態度呈核後函復，至九十二年六月十一日府工建字第○九二○○八七三八三號函復，實計二十五日（不含例假日與國定假日）。

㈤依建築法第十二條「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為

未成年或禁治產者，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。」同法第二十六條「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」同法第五十五條：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，非地政單位所述建築物權利人（即為起造人），又依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可，再依本法起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人情事，應即申報該管主管建築機關備案。檢送營建署訂定之變更起造人申報書及審查表。

㈥依被告九十二年四月八日府地測字第○九二○○五○三二五號函檢送九十二年三

月十三日會議紀錄，壹樓權利人吳君表示與買賣契約之標的並無不符及附有委託書等。

㈦另依營建署九十二年五月十二日營署建管字第0000000000函釋，依內

政部六十八年三月十九日台內營字第○○八八三○號函釋「按建築物之起造人即為建造該建築物之申請人，此為建築法第十二條所明定。是建築物起造人變更之申請，除本於法律行為外，為使雙方權利義務之行使明確劃分，應由原申請核准領照建造該建築物之起造人與新起造人共同為之。其他利害關係人如有權利爭執，應循民事訴訟途徑主張之，並得依民事訴訟保全程序以求保全其強制執行。」經查原告認為無效之C3、C5地下室變更起造人申請案，係由原起造人中之二人吳政恆、江榮貴（即為申請變更後之新起造人），併同原十位起造人（吳政恆、張智明、李福慶、周毓和、劉敘倫、江榮貴、陳金源、馮子裕、馬中彥、甲○○）簽章出具變更起造人同意書，共同向本府提出申請起造人變更在案，另按「一、依法律之規定有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。二、如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。三、如以指印十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」為民法第三條所明定。又依民事訴訟法第三五八條第一項規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正」，本案據此，另查明前開變更起造人同意書所載明之簽章皆與原建築執造申請案相符，自申辦建築執照之伊時，如無其他事證可認該建築執照申請書等書件係屬偽造前，本府認為該申請書為起造人所為，尚難認屬違誤，至於其變更起造人申請書後附有原共有人之同意書，則在該同意書非可認係出於偽造前，似亦無得認其為虛偽之文件。本案原告若有與其他利害關係人權利爭執，請逕依循民事訴訟途徑主張辦理。

㈧被告依前開說明於九十二年六月十一日府工建字第○九二○○八七三八三號函復

原告，原六十八年三月二十三日、四月十四日及九月二十五日依建築法第五十五條准予名義變更之變更起造人備案之行政程序，並無違誤，依法並無不合。

㈨依行政程序法第一百二十八條「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款

情形之一者，相對人或利害關係人向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經三個月內為之；其事由發生在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」本案於六十八年三月二十三日、四月十四日及九月二十五日依建築法第五十五條准予名義變更之變更起造人備案之行政程序，迄今已二十三年，依行政程序法第一百二十八條「、、、但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」㈩綜上所陳，本案行政訴訟核無理由，請依法駁回。

參、被告臺中市中興地政事務所部分：

一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：㈠依行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認

㈡本案事實發生在六十九年二月十三日，依民法第一百二十五條之規定「請求權，

因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」及行政程序法第一百二十八條第二項之規定「前項申請，應自法定救濟期間經三個月為之；其事由發生在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過已逾五年者，不得申請。」本案距今於事隔二十三年，其請求權已罹於時效消滅。

㈢經查該建物於六十八年十二月間領取使用執照後，即由建物起造人吳政恒等十人

（內含原告甲○○先生）持向地政機關申辦建物複丈，複丈人員按使用照執照名冊編號依規繪製完成建物平面圖及位置圖。並經臺中市地政事務所六十九年一月八日收件第九七○至九七九號（六十九年二月一日因分所，重新以中正所六十九年二月十一日收件第二三八五至二三九四號繼續辦理）受理上開建物所有權第一次登記，經審查無誤，於六十九年一月十一日至二月十日公告一個月期滿無人提出異議後，於同年二月十三日完成登記在案。

㈣本案建物為雙併式公寓，申辦建物複丈時，係依內政部五十七年六月五日台五十

七內字第四四二三號令規定檢附臺中市工務局（六八）中工建使字第二三二六號使用執照影本，依其起造人名冊填載編號ｃ３一樓及地下室起造人為吳政恒、編號ｃ５一樓及地下室起造人為江榮貴所有。而複丈申請書係依使用執照起造人名冊填載，其一樓及地下室之權屬分別為一樓之吳政恒、江榮貴等二戶所有，地政機關複丈人員則依「臺灣省土地建物複丈規則」規定前往實地辦理複丈後，製成建物平面圖及位置圖，作為產權登記公告之依據並依內政部六十八年二月十七日台內地字第○○三五七號函示說明三「區分所有建物之地下層及屋頂突出物等，如依建造執照或使用執照記載非屬共同使用性質，且．．．．．．該區分所有人於該棟建物內已有獨立門牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」之規定辦理。

㈤騎樓部分之登記，經查案附使用執照上並無騎樓面積之記載，經調閱建物複丈勘

測圖了解複丈當時係依現況測繪，平面圖上之騎樓部分以虛線標示並分別計算面積，亦即私設騎樓面積計入一樓「店房」範圍內，與建築施工法規及使用執照記載相符。

㈥本案經原告多次向相關機關陳情，本所除依陳情內容分別以九十二年二月十七日

中興地所一字第○九二○○二八二一號函復處理外，復經臺中市政府於九十二年三月十三日召開說明會會議中就原告各項疑義已當面詳細說明，並以臺中市政府九十二年四月八日府地測字第○九二○○五○三二五號函作成會議記錄檢送原告在案。

㈦「行政法規之適用，以行為時之法規為準，不得溯及既往」。本案區分所有建物

地下層等共用部分之登記，係於八十四年「公寓大廈條例」頒佈前，依建管機關核發之使用執照記載辦理建物複丈及保存登記，確無錯誤或遺漏等情事，嗣後若有爭議，依內政部七十年一月五日台內地字第五九二○三號函規定：「地下層權屬如有爭議，案關私權，應由當事人訴請法院處理」。

㈧綜上所述本件訴訟顯無理由，故請予以駁回。

理由

一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告訴之聲明固載有：「請求確認被告機關有如起訴狀附件一至附件五，A點至F點間，01至22總計22處之違法行政處分無效；‧‧‧」，惟續言：「即請求確認：‧‧‧」，即所「請求確認被告機關有如起訴狀附件一至附件五，A點至F點間，01至22總計22處之違法行政處分無效；」與「即請求確認：」以下所請求者，均同為其所請求裁判者。

三、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第四條第一項、第六條第五項分別定有明文。

四、本件原告對被告臺中市政府之訴有二：其一為：確認「被告臺中市政府工務局於

68 年9月25日68中工建字第１９９９３號函所為違法變更起造人之行政處分無效。」其二為：「被告臺中市政府應將六十八年九月二十五日六八中工建字第一九九九三號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。」而其所以主張該「行政處分無效」無非以：「‧‧‧然被告機關當時的工務局，卻於68年9月25日以68中工建字第１９９９３號函為『違法』『行政處分』，即以該函『違法核准』‧‧‧，二、『違法』受任人世斌建設股份有限公司，無同意書中義務人之不動產出賣委任書（變更起造人委任書）。‧‧‧二書為『違法』受任人世斌建設股份有限公司所偽造‧‧‧等之『違法行政處分』亦隨之無效。」（見原告起訴狀事實理由欄載「訴之聲明有關系爭１之部分」），足見原告係將「違法行政處分」當作「無效之行政處分」。惟「違法行政處分」並非即「無效之行政處分」，「違法行政處分」在被撤銷前並非當然無效，「無效之行政處分」行政程序法第一百十一條已予規定，本件情形與之並不相符。而對「違法行政處分」其所應提起之行政訴訟救濟類型為撤銷訴訟，並非確認訴訟，此觀前揭說明自明，參以原告另對被告臺中市政府訴請：「被告臺中市政府應將六十八年九月二十五日六八中工建字第一九九九三號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。」亦係撤銷訴訟，益見其所應提起之行政訴訟為撤銷訴訟，而非確認訴訟。此部分，其所提確認「被告臺中市政府工務局於68年9月25日68中工建字第１９９９３號函所為違法變更起造人之行政處分無效。」自非法之所許。又行政訴訟法第六條第五項所定「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」係以「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟」為前提，即以「誤提」確認行政處分無效之訴訟始有其適用，如已明知「應提起撤銷訴訟」，卻仍「提起確認行政處分無效之訴訟」，應即無其適用。本件此部分，原告已提起該撤銷訴訟，已如前述，自係已知應提起撤銷訴訟，並已提起該撤銷訴訟，自無再依該規定「以裁定將該事件移送於訴願管轄機關」之必要。次按提起撤銷訴訟，應先經訴願之前置程序，否則其訴不合法，此觀行政訴訟法第四條第一項之規定自明（該條項規定已如前述）。本件原告訴請「被告臺中市政府應將六十八年九月二十五日六八中工建字第一九九九三號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。」惟並未就該部分先行提起訴願，自屬不合法，應連同上開確認之訴部分一併以裁定駁回之，玆併與後開對被告臺中市中興地政事務所之訴部分，以判決駁回之。

五、原告訴請：確認「被告臺中市中興地政事務所於69年2月13日所為未經依法審核就將現本市○○區○○段○○○○號地上建物共有部分：『系爭１：地下層（含防空避難室、樓梯間、樓梯間內蓄水池）』之產權登記於一樓吳政恒與江榮貴名下之違法行政處分亦隨之無效。」及「被告臺中市中興地政事務所於69年2月13日所為未經依法審核就將現本市○○區○○段○○○○號地上建物共有部分：『系爭２：地面層10戶私設的騎樓』之產權登記於一樓吳政恒與江榮貴名下之違法行政處分無效。」部分，參以原告併訴請「被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭１及系爭２之產權予以更正登記為現今全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等十人所共有。」足見此部分原告欲行行政爭訟救濟，其所應提起之行政訴訟類型應為課予義務之訴，乃原告卻提起確認之訴，自非合法。

六、關於原告訴請：「被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭１及系爭２之產權予以更正登記為現今全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等十人所共有。」及「被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案十戶、本棟五十戶及本社區，辦理系爭３（系爭１、系爭２及其它專有以外之共有部分）共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。」部分，原告曾向臺中市政府提起訴願，經訴願機關臺中市政府於本件言詞辯論終結之日即九十二年十月二日前之九十二年九月二十六日以府法訴字第○九二○一五一○四四號決定駁回訴願（決定書影本附本院卷第三四一至第三四三頁），故其已踐行應先行提起訴願之前置程序。惟查原告稱該建築於六十九年二月十三日已辦理所有權登記完竣（見其訴之聲明即可知），距今已逾二十年，姑不論其已逾時效（民法最長時效亦僅十五年），且按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」土地登記規則第七十九條第一項定有明文，本件非屬免發使用執照之建物，原告又主張其亦為起造人之一，而本件建物之使用執照起造人，業經原告陳明由被告臺中市政府工務局於68年9月25日68中工建字第１９９９３號函變更起造人為吳政恒與江榮貴（原告主張該變更為違法）在案，則於撤銷該變更起造人之行政處分前，原告顯無法提出原告及其所指之其他區分共有人為起造人之使用執照甚明，原告自無從依上開規定辦理「『更正』建物所有權第一次登記為現今全體區分所有權人所有」，故關於原告訴請：「被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭１及系爭２之產權予以更正登記為現今全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等十人所共有。」部分，顯無理由。而關於原告訴請「被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案十戶、本棟五十戶及本社區，辦理系爭３（系爭１、系爭２及其它專有以外之共有部份）共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。」部分，依土地登記規則第七十八條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」本件原告未曾向臺中市中興地政事務所申請建物第一次測量之情，業經被告臺中市中興地政事務所陳明（見本院言詞辯論筆錄），原告亦未舉證證明其已先向臺中市中興地政事務所申請建物第一次測量，此部分原告請求「被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案十戶、本棟五十戶及本社區，辦理系爭３（系爭１、系爭２及其它專有以外之共有部分）共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。」云云，被告臺中市中興地政事務所自屬無從「主動協助」，此部分原告之請求亦無理由，應與上開更正無理由部分，以判決駁回之，其餘部分併以判決駁回之。兩造其餘之陳述，於判決之結果不生影響，不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如

主文。中華民國九十二年十月九日

臺中高等行政法院第三庭

審判長法官王茂修

法官莊金昌法官許金釵右正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。

中華民國九十二年十月九日

法院書記官朱敏諄