臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第五五八號
原 告 甲○○兼訴訟代理人乙○○被 告 南投縣竹山鎮公所代 表 人 丙○○訴訟代理人 林道啟律師
參 加 人 丁○○右當事人間因建築執照事件，原告不服南投縣政府中華民國九十二年六月二日府行救字第○九二○一○○一六六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號即重○○○鎮○○段和溪厝小段八七地號、面積三○○七平方公尺土地之共有人丁○○於九十一年間單獨申請於該土地上興建房屋，提出共有人陳永聰、葉德源、葉德山、葉添鎮、葉溪明、葉添財、葉建明、葉添輝、葉振隆、葉宗智、葉武東、葉青派、葉源卿等十三人出具土地使用權同意書，同意共有人丁○○在系爭土地新建住宅。合計上揭十四人應有部分總共八六四分之五七八，未出具土地使用同意書之人葉愛哭、甲○○、乙○○、葉文藝之應有部分總共為八六四分之二八六。被告以丁○○所取得處分權之證明文件，符合土地法第三十四條之一，共有人過半數及其應有部分合計過半數或應有部分合計逾三分之二，共有人數不計之法定要件，乃以九十一年十一月二十七日竹鎮工字第○九一○○二六○三四號函核發建築執照。原告以丁○○未依相關規定補償其應有部分之地價，被告遽以核發建築執照不合法，向南投縣政府提起訴願，亦經駁回，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造爭點及陳述：
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原行政處分，南投縣竹山鎮公所准丁○○在坐落南投縣○○鎮○○段第一○二二號，重測前為下崁段和溪厝小段第八七號共有土地上興建鋼筋混凝土造建築物等地上物而發給建築執照，及訴願決定均撤銷。㈡訴訟費用由被告南投縣竹山鎮公所負擔。
二、陳述：㈠原告甲○○、乙○○皆係坐落南投縣○○鎮○○段第一○二二號，重測前為下崁
段和溪厝小段第八七號土地之共有人。原告本人並無同意土地共有人丁○○在土地上蓋建地上物，惟卻接獲丁○○所發竹山郵局第三九八號存證信函，稱已取得在該土地上建屋之權利。
㈡然按依土地法第三十四條之一第三項規定，共有人依土地法第三十四條之一規定
，第一項共有人而為處分土地時，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，於為權利變更登記時，應提出其他共有人已為受領或為其提存之證明，此為法律所明定。查丁○○並無補償給原告，亦無提存之證明，被告南投縣竹山鎮公所卻發給建築執照，自屬違法。
㈢再查土地共有人葉愛哭已經死亡，依土地法第三十四條之一執行要點第六點規定
：共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分作為共有人數過半數之計算標準。則丁○○為何能計算出其已得共有人過半數同意，如何計算？以上付之闕如，如何能夠認定已過半數？又第七點規定，共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。查本件丁○○並無通知葉愛哭全體繼承人，被告南投縣竹山鎮公所並無審查，亦未命丁○○提出證明，豈能認為合法合乎規定？㈣又通知或公告之內容，應敘明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限。則丁○○毫無該通知內容，完全違法。
㈤依土地法第三十四條之一執行要點第八點規定，依本法條規定處分、變更或設定
負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理⑴須依土地法第三十四之一第一項、第二項、第三項規定辦理。查第三項即係應依法為對價補償、提存；⑵應提出其他共有人已領受對價、補償之證明文件或已依法提存之証明文件；⑶共有人有繼承人時（本件即為葉愛哭部分），繼承人受領之證明或提存之證明。以上各項，丁○○並無提出被告南投縣竹山鎮公所，則被告南投縣竹山鎮公所卻遽行准予發給建照執照，有違上開法令規定。故原行政處分自應撤銷，以符法律規定。
㈥又被告南投縣竹山鎮公所以九十二年一月二十八日竹鎮工字第○九二○○○一五
五七號函及答辯書雖反駁。但查：按依土地法第三十四條之一執行要點第二點規定：本法條第一項所稱「處分」包括共有土地上建築房屋、及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。故建築房屋係屬處分行為，已至為顯然。又按土地法第三十四條之一執行要點第八點規定：依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依左列規定：第㈠小點：本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄敘明依土地法第三十四條之一第一項、第二項、「第三項」規定辦理。第㈡小點規定：涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明及其印鑑證明或已經依法提存之證明文件。
㈦故涉及對價或補償者，丁○○本應提出該補償證明。因丁○○沒有提出，原告提
起訴願，南投縣竹山鎮公所竟以上述函稱「因本案並未涉及權利變更登記，故丁○○可免提出受領或為其提存之證明」云云。
⒈惟查，依土地法第三十四條之一執行要點第二點既已明定所謂「處分」包括建築
房屋，且包括法律上處分及事實上處分，已如前述，則第八點第㈡小點所規定依本法條規定處分，於申請時應提出補償證明之規定，本無排除建築房屋時申請建築執照之規定，法律命令既無排除規定，則南投縣竹山鎮公所單方面解釋要加以排除，自屬錯誤。
⒉況建築房屋，依房屋使用年限大多在二十、三十年左右之堪用年限，則建築房屋
對於土地權利之影響，至為重大，則豈能就影響土地重大利用之建築房屋時申請建築執照，予以排除而不適用應提出補償證明。
⒊況依土地登記規則第九十五條規定：部分共有人就共有土地全部為處分登記申請
書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄，記明依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，並提出他共有人應得補償已領受或已提存之證明文件。亦明文規定申請處分時，即應提出已為補償之證明。
⒋復依內政部七四年一月八日台內營字第二七六三八七號函釋：一、共有土地依土
地法第三十四條之一規定申請建築應依同條各項規定辦理，本部（指內政部）⒊⒕臺內營字第二一三三二八號函已有明定，倘部分共有人依土地法第三十四之一規定提具土地使用權同意書，係有償提供者，涉及對價或補償事宜，自應履行同條第三項（提出補償金已受領之證明）規定，未涉及對價或補償者，建管機關並應要求起造人於建造申請書內註明負責，足見起造人丁○○有義務提出證明。㈧又按土地法第三十四條之一部分，第一項所稱「處分」包括共有人於其有土地上
建築房屋之行為；第三項所定「權利變更登記」之申請，補充規定如左：⑴聲請書及契約書上，應列明全部共有人，並載明依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理之事由。⑵應另提證明文件：①他共有人已受領價金者，應提出受領證明。②他共有人未受領價金者，應提出依法提存之證明文件，內政部六十四年十月二十一日台內地字第六五七○○六號函可佐。又按修正土地法第三十四條之一第一項所稱「處分」包括共有人於其共有土地上建築房屋之行為，有內政部六四年十一月二十日台內地字第六六０三二六號函可參；再依土地法第三十四條之一第一項所稱「變更」，係指變更共有物之本質或其用途而言，「非都市土地」申請「容許使用」，屬「變更」共有物用途之一，應有土地法第三十四條之一之適用，內政部八十五年十月五日台內地字第八五八八○○一號函可考。由此足證，依內政部見解，申請在共有土地上蓋建地上物，係屬共有物「變更」，故應將使用對價予以給付或提存，主管機關才能核發建照執照，故本件被告所為核准，自屬違法，應予撤銷。
㈨按依土地登記謄本記載，丁○○土地權利範圍僅為四三二分之二十六持分，換算
其持分所占面積為一八一平方公尺；然而丁○○所申請建照申請書二戶，Ａ戶建築面積一三五．一六平方公尺，Ｂ戶建築面積一三五．一六平方公尺，則二戶建築面積總計為二七０．三二平方公尺，已比丁○○土地之持分所占面積一八一平方猶超過八十九點三二平方公尺之多，被告南投縣竹山鎮公所應詳查卻未查，竟遽准其建屋，足證被告已逾越權限或濫用權力，所為行政處分自屬違法，而且不當。
㈩又按丁○○所提土地使用權同意書，雖遭丁○○將葉清秀及葉文藝等人列為完全
同意，惟查葉清秀及葉文藝並無蓋章同意，且同意書規定：如土地為同意部分使用者應於地籍謄圖本著色表示具體蓋建在何處，並送由公所審查，但丁○○所提供申請建築地籍圖上並無標示著色。再按同意書之註五規定，如有附土地使用權同意書附表、起造人名冊需與本表加蓋土地所有權人騎縫章，查丁○○似亦未提出應加蓋騎縫證明文件，則竹山鎮公所發給建照執照卻不審查，顯然亦屬違背法令，又依內政部營建署於七十四年一月八日以（七四）台內營字第００二七六三八七
號函所答覆臺灣省政府建設廳七十三年十一月二十八日建四字二九八六五六號函所稱：共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築應依同條各項規定辦理本部七十三年三月十四日台內營字二一三三二八號函已有明定，倘部分共有人依土地法第三十四之一規定提具土地使用權同意係有償提供者，涉及對價或補償事宜自應履行同條第三項規定，若係無償提供使用，未涉及對價或補償，參照土地登記規則第八十條規定，可免予提出他共有人已為受領或為其提存之證明，建管機關並應要求起造人於建照申請書內簽註負責。由此足證在有償提供者，必須提出已受領給付或已提存對價之證明，否則南投縣竹山鎮公所不應准許，故被告南投縣竹山鎮公所予以准許，自屬違法。
由以上各點所述，足見主管機關內政部亦認為建管機關有義務要求起造人提出補
償證明，則被告南投縣竹山鎮公所未令丁○○提出已支付補償金之證明，顯然違背法令，為此原告嚴正異議，並堅決提起訴願，訴願機關南投縣政府本應撤銷南投縣竹山鎮公所違誤之行政處分，但失未審查竟以訴願決定書將原告之訴願駁回，更有違背法令，為此提起本件行政訴訟，請撤銷原行政處分及訴願決定，以保權益。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告爭執：⒈系爭土地共有人葉愛哭已經死亡，被告於核發給丁○○本件系爭建
築執照時，未審查於適用土地法第三十四條之一第一項規定，共有人過半數及其應有部分合法過半數之要件時，以葉愛哭之全體繼承人人數為計算。⒉丁○○依法應通知葉愛哭之繼承人而未通知。⒊丁○○未檢附業已就其他共有人為補償之證明文件等，指摘被告發給系爭建築執照不合法，其爭執並無理由，謹陳理由如下：
㈡本件系爭土地共有人丁○○單獨申請於系爭土地上興建房屋，所提出之取得處分
權之證明文件，符合土地法第三十四條之一共有人過半數及其應有部分合件過半數或應有部分合計逾三分之二，共有人數不計之法定要件。
⒈南投縣○○鎮○○段○○○○○號，即重測前下崁段和溪厝小段八七地號，面積
三○○七平方公尺土地，其共有人陳永聰、葉德源、葉德山、葉添鎮、葉溪明、葉添財、葉建明、葉添輝、葉振隆、葉宗智、葉武東、葉青派、葉源卿等十三人出具土地使用權同意書，同意共有人丁○○在系爭土地新建住宅，合計上揭十四人應有部分總共八六四分之五七八，未出具土地使用同意書之人葉愛哭、甲○○乙○○、葉文藝之應有部分總共為八六四分之二八六，故同意丁○○於系爭土地上興建房屋之共有人其應有部分已逾三分之二，依法可不審酌同意之共有人人數是否過半數。
⒉原告主張被告未將葉愛哭之繼承人人數計入，計算共有人是否過半數同意處分系爭土地云云，指摘原處分違法，顯無足採。
㈢使用共有土地管理行為，因未涉及權利變更登記，不須提出他共有人已領受對價或補償之證明。
⒈土地法三十四條之一第三項規定第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償
負連帶清償責任，於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記，故應提出他共有人已為受領或為其提存應得之對價或補償之證明者係以涉及權利變更登記時為前提要件。
⒉丁○○擬於系爭土地新建住宅，係使用共有土地之管理行為，其既未涉及共有物
權利變更登記，依法不須提出他共有人已受領對價或補償之證明，故原告主張被告未令丁○○提出已支付補償金之證明違背法令云云，顯係對法令之誤解，故丁○○申請於系爭土地上興建房屋，其既已檢附符合土地法第三十四條之一第一項規定共有人應有部分合計逾三分之二之要件之土地使用分權同意書，被告發給建照，自屬適法。
㈣末查原告指摘被告未審酌丁○○未依土地法三十四之一執行要點第七點規定，通
知葉愛哭之全體繼承人，關於依土地法第三十四條之一第一項規定處分共有土地違法，亦容有誤會。
⒈丁○○申請於系爭土地新建住宅案，其檢附系爭土地之土地登記簿謄本上記載共
有人為葉愛哭，由形式審查，被告實無從探知葉愛哭已死亡，另丁○○檢附之竹山郵局第三九八號存證信函既其掛號函件回執，足供判斷丁○○業依法通知其他共有人之事實，被告既無從探知葉愛哭已死亡之事實，即不可能令丁○○補正向葉愛哭之全體繼承人為通知。
⒉按土地法第三十四條之一第五項、第二項所規定之通知義務，純屬公同共有人間
之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力尚無影響（最高法院六十六年台上字第二八五七號判例要旨），本此，本案即便丁○○未踐行通知其他共有人之義務，惟因其申請於系爭土地上興建房屋之使用土地行為，既已符合土地第三十四條之一第一項之規定，被告依法仍應核發給建照執照。
㈤共有人陳永聰等十三人出具土地使用同意書，該同意書上載明土地標示及使用範
圍為：「地號○○○鎮○○段和溪厝小段八七號。面積：三○○七平方公尺；同意使用面積三○○七平方公尺。」故陳永聰等十三人依土地法第三十四條之一第一項同意丁○○於全筆系爭土地上建築房屋，而非於丁○○所有系爭土地應有部分可分得之特定土地位置上建築房屋至明，故原告主張被告未審酌丁○○就系爭土地僅有四三二分之二六持分，其持分面積僅一八一平方公尺，但申請建照執照之面積達二七○．三二平方公尺，已逾其持分面積，不應准許，以及丁○○申請建築執照檢附之地籍圖謄本上，丁○○並未於地籍圖上著色表示陳永聰等十三人同意使用部分為違法等，即有誤會。蓋陳永聰等十三人係同意丁○○使用系爭土地全部，而非特定部分，自不生丁○○申請建照執照所使用基地逾其應有部分面積，以及土地使用同意書應著色標示特定部分之問題。
㈥按土地法三十四條之一第三項規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價
或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」故應提出他共有人已為受領或為其提存應得之對價或補償之證明者係以涉及權利變更登記時為前提要件。參照內政部74.1.8七四台內營字第二七六三八七號函，關於共有人於共有土地申請建築疑義案，釋明：「一、共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築應依同條各項規定辦理，本部73.3.14台內營字二一三三二八號函已有明定，倘部分共有人依土地法第三十四之一規定提具土地使用同意書，係有償提供者，涉及對價或補償事宜，自應履行同條第三項規定。若係無償提供使用，未涉及對價或補償，參照土地登記規則第八十條規定，可免予提出他共有人已為受償或為其提存之證明，建築機關並應要求起造人於建照申請書內簽註負責。二、共有土地在未分割前，縱經其他全部共有人之同意或依土地法第三十四條之一規定，其應有位置亦非得以確定，故部分共有人不得就其應有部分申請建築為本部上揭函所明釋，惟本案如係部分共有人確依土地法第三十四條之一規定，以全筆共有土地申請建築，自非法所不許。」本件系爭土地共有人陳永聰等十三人出具土地使用權同意書同意無償提供系爭土地供丁○○建築房屋，依上揭內政部函釋謂：「若係無償提供使用，未涉及對價或補償，參照土地登記規則第八十條規定，可免提出他共有人已為受償或為其提存之證明」之旨趣，被告於核發給本件系爭建築築照時，自勿庸要求丁○○提出其他共有人業已為受償或已為其提存之證明。
㈦綜上所陳，被告核發系爭建築築照，並無違反法令，原告指摘被告核發本件系爭建照執照違反法令，請求撤銷該行政處分，即無理由，請駁回原告之訴。
參、參加人部分：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠葉愛哭雖已死亡，但無從得知其繼承人，無法通知。
㈡所建築面積並未逾本人之應有部分，不用對價補償，建築係照原有房屋拆除重建
，且曾向原告之祖父葉為臨買受部分土地，有合約書為證，可能未登記。葉清秀亦同意於分割時，願讓與四坪地與本人。
理 由
一、原告主張：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號即重○○○鎮○○段和溪厝小段八七地號、面積三○○七平方公尺土地之共有人丁○○於九十一年間單獨申請於該土地上興建房屋，提出共有人陳永聰、葉德源、葉德山、葉添鎮、葉溪明、葉添財、葉建明、葉添輝、葉振隆、葉宗智、葉武東、葉青派、葉源卿等十三人出具土地使用權同意書，同意共有人丁○○在系爭土地新建住宅。合計上揭十四人應有部分總共八六四分之五七八，未出具土地使用同意書之人葉愛哭、甲○○、乙○○、葉文藝之應有部分總共為八六四分之二八六。被告以丁○○所取得處分權之證明文件，符合土地法第三十四條之一，共有人過半數及其應有部分合計過半數或應有部分合計逾三分之二，共有人數不計之法定要件，乃以九十一年十一月二十七日竹鎮工字第○九一○○二六○三四號函核發建築執照等情，有建築執照申請書、土地使用權同意書、存證信函、被告核准函等附訴願卷可稽，堪信為真實。玆原告以：㈠系爭土地共有人葉愛哭已經死亡，被告於核發給丁○○本件系爭建築執照時，未審查於適用土地法第三十四條之一第一項規定，共有人過半數及其應有部分合法過半數之要件時，以葉愛哭之全體繼承人人數為計算。㈡丁○○依法應通知葉愛哭之繼承人而未通知。㈢丁○○未檢附業已就其他共有人為補償之證明文件等，主張被告發給系爭建築執照不合法，應予撤銷云云。
二、按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但具應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」土地法第三十四條之一第一項定有明文。本件系爭土地共有人丁○○單獨申請於系爭土地上興建房屋，其共有人陳永聰、葉德源、葉德山、葉添鎮、葉溪明、葉添財、葉建明、葉添輝、葉振隆、葉宗智、葉武東、葉青派、葉源卿等十三人出具土地使用權同意書（見訴願卷附），同意共有人丁○○在系爭土地新建住宅，合計上揭十四人應有部分總共八六四分之五七八，未出具土地使用同意書之人葉愛哭、甲○○、乙○○、葉文藝之應有部分總共為八六四分之二八六，故同意丁○○於系爭土地上興建房屋之共有人其應有部分已逾三分之二，其所提出之取得處分權之證明文件，已符合土地法第三十四條之一第一項之規定，依法可不審酌同意之共有人人數是否過半數甚明。
三、丁○○申請於系爭土地新建住宅案，其檢附系爭土地之土地登記簿謄本上記載共有人為葉愛哭，由形式審查，被告尚無從探知葉愛哭已死亡，另丁○○檢附之竹山郵局第三九八號存證信函既其掛號函件回執，足供判斷丁○○業依法通知其他共有人之事實，被告既無從探知葉愛哭已死亡之事實，其未令丁○○補正向葉愛哭之全體繼承人為通知，即難指為違法。
四、按土地法三十四條之一第三項規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」故依該規定應提出他共有人已為受領或為其提存應得之對價或補償之證明者，應以涉及權利變更登記時為前提要件。惟參照內政部74.1.8七四台內營字第二七六三八七號函，關於共有人於共有土地申請建築疑義案，釋示：「一、共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築應依同條各項規定辦理，本部⒊台內營字二一三三二八號函已有明定，倘部分共有人依土地法第三十四之一規定提具土地使用同意書，係有償提供者，涉及對價或補償事宜，自應履行同條第三項規定。若係無償提供使用，未涉及對價或補償，參照土地登記規則第八十條規定，可免予提出他共有人已為受償或為其提存之證明，建築機關並應要求起造人於建照申請書內簽註負責。二、共有土地在未分割前，縱經其他全部共有人之同意或依土地法第三十四條之一規定，其應有位置亦非得以確定，故部分共有人不得就其應有部分申請建築為本部上揭函所明釋，惟本案如係部分共有人確依土地法第三十四條之一規定，以全筆共有土地申請建築，自非法所不許。」本件系爭土地共有人陳永聰等十三人出具土地使用權同意書同意無償提供系爭土地供丁○○建築房屋，有卷附同意書可稽，依上揭內政部函釋：「若係無償提供使用，未涉及對價或補償，參照土地登記規則第八十條規定，可免提出他共有人已為受償或為其提存之證明」之旨，被告於核發給本件系爭建築築照時，未要求丁○○提出其他共有人業已為受償或已為其提存之證明，亦難指為違法。
五、另原告申請建築執照時所附提土地使用同意書，各使用同意人均已分別於其同意書上逕行載明其同意使用之面積均為三○○七平方公尺，且起造人名冊及土地使用權同意書係在同一張紙上接連記載，其記載不下部分，以另一紙接連記載，有卷附同意書可稽，並非起造名冊與使用土地同意書分開記載，故縱於第二張以下未蓋騎縫章，亦不影響其真意，難以此指為違法，而未能為實質審查。
六、綜上所述，本件被告核發參加人丁○○之建築執照，核無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求予以撤銷，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 二 年 九 月 十 九 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九 十 二 年 九 月 十 九 日
法院書記官 朱 敏 諄