臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第六十一號
原 告 金鋒營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林瓊嘉律師被 告 財政部台灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
己○○右當事人間因有關稅捐事務事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月十九日台財稅字第○九一一三五六六六一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十四年六月八日承攬福音醫院工程，收取訂金新台幣（下同）三、一八○、○○○元，遭人檢舉未依法開立統一發票及漏報銷售額，案經原處分機關台中市稅捐稽徵處取具原告承諾書等審理違章成立，核定補徵營業稅
一五一、四二九元（原告已於八十六年五月六日繳納），並按所漏稅額處三倍之罰鍰計四五四、二○○元（計至百元止）。原告對罰鍰處分不服，申請復查未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告與案外人丙○○雙方簽訂福音醫院營造工程合約，因業主土地地目變更
更未定案，承攬工程無法確定，依當時雙方協議，原告收取之三、一八○、○○○萬元係業主承攬之擔保，因當時雙方不諳法律關係，故有訂金之稱，實為保證金性質，又因福音醫院籌備處統一編號無法核下，原告在所收現金將來需退還情況下，故未做進項憑証。雙方簽約後，遲至八十六年五月四日業主仍無法完成地目變更，建照因而無法核發，工程無法進行，雙方乃解除契約。
⒉原告事後發現依規應開立統一發票（事實上似乎無庸開立統一發票），為免
違規乃於八十六年五月六日繳交稅款，原處分機關遲至八十六年五月二十日始發函通知提示相關資料。本案原告所收受之三、一八○、○○○元究係訂金或保證金，此部分應探尋承攬合約雙方當事人之真意，而不宜望文生義，本件如屬訂金性質，在可歸責於案外人丙○○情況下，原告並無返還訂金之義務，因本件確係保證金，始在丙○○違約情況下，雙方合意解除契約，原告退還保證金，否則原告豈有為免除四五四、二○○元罰鍰，而返還丙○○
三、一八○、○○○元之理，亦即本件原告並無進項收入，該款項僅屬保管性質，原告並無需繳納營業稅，原告雖主動繳納以免違章並不等同於承認該保管金是訂金收入，故原處分及訴願決定顯有失當。
⒊依財政部六十九年六月三十日台財稅字第三五一七九號函、七十年二月十九
日台財稅字第三一三一八號函，所謂未經檢舉之涵義，係以未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查案件為限。亦即必須稅捐機關受理檢舉後，已實質對外表現出調查行動，如受理檢舉，該檢舉是否真實？被檢舉人是否有違規違章情形，尚未進入實質調查，則應符合未經檢舉之情況，參諸稅捐稽徵法第四十八條之一規定，原告補開補報繳營業稅，在調查基準日（即八十六年五月二十日）前，應屬不予處罰，原處分及訴願機關未查實情，逕為處分，顯未臻適法。
㈡被告答辯：
⒈本件原告對於承攬福音醫院工程收取訂金三、一八○、○○○元，未依法開
立統一發票及漏報銷售額等情，業於出具予原處分機關之承諾書內自承，且於八十六年五月六日繳清上開稅款，惟主張於八十六年五月七日已補開、補繳並補申報營業稅，原處分機關遲至同年五月二十日始發文通知提示相關資料，其屬自動補報補繳，應依稅捐稽徵法第四十八條之一規定免罰云云。經原處分機關復查決定以，本件係依被告八十七年四月三日中區國稅密字第八七○○一八一八八號函轉原告被檢舉未依規定開立統一發票，漏報稅捐之檢舉函辦理，該檢舉函檢舉日為八十六年四月十一日，原告於檢舉日之後八十六年五月八日始補繳所漏稅款，同年八月十五日補報營業稅，與稅捐稽徵法第四十八條之一免罰規定不符，復查後遂予維持。
⒉本件原告對於承攬福音醫院工程收取訂金三、一八○、○○○元，未依法開
立統一發票及漏報銷售額，漏報營業稅一五一、四二九元，原處分機關按所漏稅額處三倍罰鍰計四五四、二○○元，並無違誤。又稅捐稽徵法第四十八條之一規定所稱進行調查基準日之認定原則，以稽徵機關發函通知營業人限期提供帳簿憑證等相關資料，以調查確認涉嫌違章事實並以函查日（即發文日）為調查基準日者，係針對進銷項憑證資料顯示不同之案件及異常資料案件查核時，始有其適用，業經財政部八十年八月十六日台財稅第000000000號函釋有案，本件為「經檢舉」案件，應以稽徵機關受理檢舉（即八十六年四月十一日）為認定標準，原告係在「檢舉日」之後始補報及補繳稅款（於八十六年五月六日補繳及同年八月十五日補報營業稅），其主張免罰，應不足採。
理 由
一、本件之處分機關原為台中市稅捐稽徵處，依行政院八十九年六月十六日台（八十九）財一七五五七號函核定，自九十二年一月一日起將委託縣市稅捐稽徵處代徵之營業稅，收歸所屬各地區國稅局稽徵，原告以被告為承受業務機關起訴，自無不合，合先敘明。
二、按「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、「營業人有左列情形之一者，主管機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、：：：四、短報、漏報銷售額。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、：：：三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。又稅捐稽徵法第四十八條之一雖規定：「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；：：」，惟「稅捐稽徵法第四十八條之一自動補報免罰之規定，以未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查為要件。該條文所稱『稽徵機關或財政部指定之調查人員』，當指省、市各稅捐稽徵機關或財政部指定之稽核人員，並不包含調查局所屬之處站在內。惟條文中所稱『經檢舉』一語，並未限定檢舉人之身分，亦未限定須向稽徵機關或財政部指定之調查人員檢舉。故違章漏稅案件，經人向有權處理機關檢舉或經有權處理機關主動察覺或查獲者，均屬經檢舉之案件，無稅捐稽徵法第四十八條之一補稅免罰規定之適用。」亦經財政部七十年二月十九日台財稅第三一三一八號函釋在案。又稅捐稽徵法第四十八條之一所稱進行調查基準日之認定原則，以稽徵機關發函通知營業人限期提供帳簿憑證等相關資料接受調查，以確認涉嫌違章事實並以函查日（即發文日）為調查基準日者，係針對進銷項憑證資料顯示不同之案件及異常資料案件查核時，始有其適用，此觀財政部八十年八月十六日台財稅第000000000號函釋自明。
三、本件原告於八十四年六月八日承攬福音醫院工程，收取訂金三、一八○、○○○元，此有原告收受洪希禮簽發之支票影本三紙附原處分卷可憑，嗣遭人檢舉未依法開立統一發票及漏報銷售額，案經原處分機關台中市稅捐稽徵處取具原告承諾書等審理違章成立，核定補徵營業稅一五一、四二九元（原告已於八十六年五月六日繳納），並按所漏稅額處三倍之罰鍰計四五四、二○○元（計至百元止）。
原告對罰鍰處分不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
㈠原告於八十七年四月十六日出具之承諾書業經載明：「本公司與福音醫院籌備
處訂定承攬合約後並收取訂金計三、一八○、○○○元，當時未開立發票。」，其所開立之統一發票及營業人進貨退出或折讓証明單亦載明品名為「暫收訂金」，而帳載轉帳傳票之會計科目亦載明為「暫收款訂金款」，有承諾書、統一發票、營業人進貨退出或折讓証明單、轉帳傳票附原處分卷可稽。另依附卷工程合約所載原告與福音醫院籌備處訂立之工程總價為六三、六○○、○○○元，該工程請款總表亦載明包括第一項之系爭三、一八○、○○○元簽約金、第二項之地下室開挖完成，迄第二十一項之完工交屋應付之總價計六三、六○○、○○○元，亦足証系爭三、一八○、○○○元之簽約金係屬作為總價款一部之訂金，而非於總價款外另行支出之「保證金」。原告雖以其於八十六年五月十四日與丙○○之解約協議載明「雙方同意解除契約，乙方（即原告）以現金退還全部保證金新台幣三、一八○、○○○元，由甲方（即丙○○）收訖不另立收據」，而主張丙○○所支付之三、一八○、○○○元係屬保証金。惟查台灣土地銀行西台中分行檢送之原告存款帳戶存提明細固載明：原告分別於八十六年五月十六日、同月十七日、同月十九日以現金提領一、四○○、○○○元、一、○五○、○○○元、七三○、○○○元，惟代理丙○○簽訂解約協議之其子丁○○於本院證稱：協議時伊未收受系爭工程款，伊父於過世前陳述原告未還款，伊母丙○○亦無原告還款之印象等語，而原告亦未能舉證其前述所提領款項已交付予丙○○或其家人，且該提款日與解約協議所載於八十六年五月十四日協議日即以現金全部退還不符，是原告主張其已返還丙○○三、一八○、○○○元，而認該款係保證金核無足採。
㈡本件稽徵機關（財政部台北市國稅局）係於八十六年四月十一日經人檢舉原告
有逃漏營業稅情事，有該檢舉函附原處分卷足稽，原告係於檢舉日後之八十六年五月六日補徵營業稅，八十六年五月十二日補申報營業稅，依前揭說明，自不得主張免罰。
四、綜上所述，原處分機關所為補稅及裁處罰鍰之處分核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 林 秋 華法 官 王 德 麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
法院書記官 蔡 宗 融