臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第六二五、六二六號
原 告 吉優工程顧問有限公司代 表 人 甲○○原 告 榮輔企業股份有限公司代 表 人 乙○○○共 同訴訟代理人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師右 一 人複 代 理人 王雅泠 律師被 告 彰化縣環境保護局代 表 人 丙○○訴訟代理人 陳建良 律師
林永貹 律師右當事人間因招標事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年五月九日訴九一四六五號及訴九一四四○號審議判斷決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告吉優工程顧問有限公司（下稱吉優公司）及榮輔企業股份有限公司（下稱榮輔公司）與被告機關於民國九十年十二月三十一日簽訂「九十年度彰化縣加強街道揚塵洗掃計畫」技術服務契約（下稱服務契約），嗣經被告機關認吉優公司於九十一年一月至三月執行現場監督查核時，未依服務契約第三條之工作規範第八項第三款規定拍照紀錄存證，且提送九十年一月至三月之照片蒙混充數，以查驗不合格情事，除依服務契約第二十七條第二項第二款規定通知終止該服務契約外，並依政府採購法第一百零一條第一項第八款規定提列原告等為不良廠商刊登政府採購公報。原告不服，遞經異議及申訴程序，均未獲變更，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈被告機關九十一年九月二十三日彰環二字第○九一○○二九八四五○號異議決
定及其原決定處分，暨審議機關九十二年五月二十日工程訴字第○九二○○二○七三一○號審議判斷及九十二年五月二十一日工程訴字第○九二○○二一○一○○號審議判斷決定均應予撤銷。
⒉被告機關不得依政府採購法第一百零一條第一項第八款規定將原告提列為不良廠商刊登於政府採購公報。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，
並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採購法第一百零一條第一項第八款定有明文。是被告機關提列不良廠商刊登政府採購公報之前提為採購契約之執行過程確有發現查驗或驗收不合格，情節重大者。本件兩造爭執者為因承辦工程師個人疏忽，誤將九十年一至三月之現場監督查核照片呈報被告機關，是否屬於「查驗或驗收不合格，情節重大」，達到須以提列不良廠商刊登於政府採購公報，作為處罰之手段，經查：
⑴依被告機關所定工作規範第八項第三款規定，受委託廠商應負責進行洗掃街
之成效評估，包含監督查核街道揚塵洗掃作業，其中應將洗掃作業前、作業中及作業後之結果依規定予以拍照紀錄存證。次按受委託廠商所提之工作計畫書第2.2.4 節規定，洗掃作業執行程序係由榮輔公司負責，且完成洗掃街作業需繳交照片檔案；第2.3 節規定，監督查核作業係由吉優公司負責，執行成果展現應張貼監督查核作業前、中、後照片。是關於洗掃街作業之拍照存證，受委託廠商除由榮輔公司以內部控管自行負責拍攝外，更由吉優公司建立外部控管機制，重複拍照洗掃街作業之進行，加倍符合被告機關所設工作規範之要求。縱吉優公司於九十一年三月份未實際將洗掃街作業拍照紀錄存證，榮輔公司所拍攝存證之照片，亦足以供被告機關審核，尚無違反工作規範之要求。
⑵縱認吉優公司違反工作規範，未將九十一年三月份之洗掃街作業拍照紀錄存
證，依服務契約第二十五條第三項之個別規定：「乙方於本計畫結束後經甲方認定未能確實完成洗掃街成效評估項目，包括：建立街道揚塵洗掃作業標準程序、建立街道揚塵洗掃監督查核機制、監督查核街道揚塵洗掃作業以及規劃最佳洗掃方式及路段等四項工作，每項扣款新台幣五萬元整。」將洗掃作業拍照紀錄存證即屬於監督查核街道揚塵洗掃作業之一項，是吉優公司如未確實完成本項工作，其法律效果僅招標機關得依規定扣款，以賠償其所受之損害而已。非謂任何工作細節之未達成，均構成服務契約第二十七條第二項第三款之「乙方有怠忽工作或不服從督察人員之指揮監督，情節重大」。
否則即有違個別條款應優先於概括條款之法律適用原則。
⑶復查本件將洗掃街作業拍照存證工作，相對於全部洗掃街工作之執行與稽核
，所佔之權重比例極低，絕對不到百分之五。被告機關僅因如此微小之瑕疵，即據以查驗或驗收不合格，情節重大者加以判定，顯然無視於受委託廠商已完成其他百分之九十五之成果，難謂無違反公平誠信原則之虞。
⒉本件被告機關通知原告廠商將提列不良廠商刊登政府採購公報之處分及審議機關之判斷，均違反目的、比例原則，茲分述如后：
⑴按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第七條明文規範行政目的與手段應有合理之連結。次按「裁量權之行使，倘有違背法令，誤認事實，違反目的、違反平等原則或比例原則情形之一者，仍不失為違法。」、「行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則，平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。就中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。否則，即屬濫用權力之違法。」改制前行政法院七十一年度判字第八一一號、八十三年度判字第二二九一號分別著有判決。是行政機關行使裁量權，作成行政處分時，應受目的、比例原則之拘束，所採取達成目的之手段不得逾越必要之範圍。查採購機關行使裁量權，認定不良廠商通知刊登政府採購公報，在性質上乃行使公權力，限制人民權利之典型高權行政行為。因此，除需符合政府採購法第一百零一條第一項各款之事由外，尚需具備提列不良廠商之必要。亦即，為達提升政府採購品質並制裁廠商之目的，除刊登政府採購公報外，別無有效之手段，始得為之；且其行政處分所造成之損害與所維護之利益，不得顯失均衡。
⑵退步言，縱認現場工作照片確有漏未拍攝情事，然本服務計畫之主要工作為
街道揚塵洗掃工作，洗掃街之成效評估則屬附隨之工作，而現場工作照片之拍攝又僅為成效評估工作之一部分，佔全部計畫工作之比例極低。是系爭之違約情節並非重大，對於政府採購效率與品質之影響輕微，被告機關依合約規定予以扣款，即足以填補被告機關可能發生之損害，並達到懲罰原告之目的。且本件爭議之發生，係由於吉優公司內部工程師之作業疏失所致，原為偶發之事件，而該公司之作業流程亦非榮輔公司所得介入監督，是此類爭議應無再發生之虞，原告廠商亦無以類似行為危害其他機關之可能。
⑶詎被告機關竟以工程師個人之行為，進而將原告廠商提列不良廠商刊登政府
採購公報，將使原告廠商於一年內無法參與任何政府採購案件之投標，且一般公司行號，亦會將原告廠商列為拒絕往來廠商名單，無異剝奪原告廠商營業自由及生存工作等受憲法所保障之基本權利，嚴重影響原告廠商之經營及近百個員工家庭之生計，造成無以回復之損害，實已違反政府採購法之立法目的及行政法上之比例原則。
⑷雖政府採購法第一百零三條第二項規定：「機關採購因特殊需要，經上級機
關核准者，不適用前項之規定。」已就特殊情形，經上級機關核准者，例外准許停權廠商參與投標，以維持採購作業之彈性。惟礙於我國現今之政治環境，政府機關之行事態度多趨於保守，以免圖利他人之嫌，縱有特殊情形，實務上亦鮮少適用本條規定，難謂因而即無違反比例原則之情。
⒊綜上，被告機關之通知、異議處理結果及審議機關之判斷，均違反目的、比例
及公平合理原則，應不得將原告廠商提報不良廠商刊登政府採購公報，請賜准判決如訴之聲明。
㈡被告答辯之理由：
⒈對原告主張本案之事實，除被告終止服務契約之依據應為「依服務契約第二十
七條第二項第二款之約定終止契約」，而非原告所主張之「違反技術服務契約第二十七條第二項第三款之規定」外，其餘事實被告不爭執。
⒉原告爭執被告將其依法提列不良廠商之事由，是否屬「查驗或驗收不合格」且「情節重大」部分：
⑴系爭契約原告二家廠商共同投標、承攬，原告依被告於「九十年度彰化縣加
強街道揚塵洗掃計畫」（下稱本標案）招標時所訂定「技術服務甄選須知」（下稱甄選須知）要求而提出之共同投標協議書第四點「甲乙雙方應於得標後連帶負履行契約之責任」記載，及政府採購法第二十五條第一、二項之規定，對於履約即應互負連帶責任；而依共同投標辦法第十六條之規定，對於吉優公司應與榮輔公司負連帶責任之事項，若有應提列不良廠商刊登政府採購公報之情形，應刊登全體成員名稱。蓋原告等共同具名參與投標，對被告而言，不論為執行洗掃工作或監督查核工作，均屬合約之一部分，在履約管理上，顯具有同等重要及一貫性，性質上應不得分割，其中任何一項經查驗或驗收有不合格情事，被告均無法達到採購之目的。原告對於公共工程委員會於申訴審議判斷書中所表示之上開見解，未於起訴時再行爭執，就此被告應無再詳為論證之必要。
⑵由甄選須知第八點關於計畫目標之記載可知，本標案非僅在單純執行洗掃街
工作，且「需建立洗掃街前、中、後檔案（照片）資料及定期提報洗掃街報表等相關文件資料，以期確實掌握洗掃街狀況與成效」。而由甄選須知所附工作規範第七點第（二）項「將洗掃作業前、作業中及作業後之結果分別拍照存證，同時並將照片彙整後定期以公文提報至本局備查．．．」之規定、原告等於投標時所提出「工作計畫書」2.3監督查核作業項下之記載，及服務契約書第三條：「計畫工作範圍─詳工作規範與工作計畫書」之約定可知，將洗掃作業前、中、後之道路狀況拍照存證彙報，乃為原告之義務。吉優公司雖稱由榮輔公司於執行時所拍攝之照片，已足以取代吉優公司之監督查核照片云云。然由工作計畫書2.3監督查核作業項下「為確保彰化縣環保局委託榮輔企業股份有限公司之洗掃街工作可達到預期之執行成效，乃由吉優工程顧問有限公司依甄選須知內容規定規劃執行洗掃街作業之監督查核工作，並定期向環保局回報作業執行狀況，以輔助環保局之人力調配」等記載可知，所謂監督查核工作有其特殊性存在，並非執行工作所得取代，一方面固有外部監督與內部監督併行之雙保險作用，他方面招標機關則得以比對執行工作成果報告與監督查核工作成果報告之方式，同時監督執行與監督查核工作之進行。例如某一段道路依洗掃工作日報表在某月某日某時並未有洗掃工作之執行，但竟於監督查核成果中出現是時對該路段洗掃工作之查核照片，則若非原告假造查核成果，即為榮輔公司漏填工作日報表，甚至可能二家廠商均各自偽造執行及查核成果，致發生牛頭不對馬嘴之謬誤。可知，對被告言，不論執行洗掃工作之成果報告或監督查核工作之成果報告，在履約管理上顯具有同等重要性，無法偏廢。上開甄選須知、工作規範等既將執行工作拍照建檔列為計畫目標、工作內容，原告所自行提出之工作計畫書中復自行增加所謂內、外部雙重監控機制，即可知拍照建檔工作之重要性。而本案中吉優公司與榮輔公司既已規劃並承諾內、外部雙重監控機制，豈有於發生問題後方否認其重要性之理？⑶且原告等所稱乃因承辦工程師個人疏忽而提報錯誤照片云云，並不足採。蓋
原告前於九十一年四月八日（九一）吉字第○四○八號函檢送被告之九十年度「彰化縣加強街道揚塵洗掃計畫」三月份洗掃作業監督查核表，經被告發現所附現場監督查核照片記載之時間均為九十年三月份，乃於同年四月二十二日以彰環二字第○九一○○一二五九一○號函要求原告檢討補正。原告雖於同年四月二十五日以（九一）吉字第○四一七號函重新檢送三月份洗掃作業監督查核表，並說明關於照片時間之記載係鍵入錯誤之故，足見是時原告對於照片本身並無任何錯誤之主張。惟嗣經查證原告所提出九十一年一至三月之現場監督查核照片，竟與其依另項服務契約而於九十年一至三月提交被告之現場監督查核照片內容完全相同，僅日期之記載不同（不僅為三月份，一至三月均係如此），顯係以過去之資料企圖蒙混充數，否則在被告已指出照片日期之問題時，原告何以竟未「發現」所附之照片均為九十年一至三月之舊照片？況以舊照片輸入新日期，甚至關於照片順序之排列均完全相同，顯然並非「疏失」足致，乃刻意為之。原告辯稱僅為「承辦工程師疏忽」，並不可採。況原告於採購申訴書理由三中自承：「本件爭議起因於吉優工程顧問有限公司工程師之疏失，於九十一年三月份執行現場監督作業時，未拍照存證，事後因恐公司對其加以責難，始擅自將九十年同期之照片更改日期後逕行檢送招標機關。」除足證此非僅疏忽外，原告所辯顯為避重就輕之詞。蓋如前述，原告並非僅於九十一年三月份使用舊照片蒙混，而係連同一、二月份均係使用舊照片，若僅為三月份未拍照，何以竟連一、二月均需作假？且既自承三月份未拍照，何以原告竟又得因被告九十一年八月十九日彰環二字第○九一○○二七一二二○號函之通知，而得於同年八月二十八日以吉字第○八一八號函補送九十一年三月份之監督查核照片？足證隨同上函所檢送之三月份監督查核照片仍為假照片。
⑷本標案屬勞務契約性質，依服務契約第六條第三項「工作成果查核」之約定
，原告等有按期函報各種相關統計與執行成果報表供被告查核之義務，被告則有定期與不定期查核工作執行情形之權利；且依服務契約第十七條之約定，原告等之工作報酬係按季請領、核撥，於請領每季工作報酬時，應「檢具相關洗掃工作成果資料，經甲方（即招標機關）認可通過後，核付．．．」。足認，被告依約即有隨時查驗原告工作成果之權利，並非於契約期間屆滿時，方有查驗之權利，原告所函送九十一年一至三月之現場監督查核紀錄係屬偽造，業如上述，此種偽造行為既經被告事後發現，且為無從補正之缺失，自屬「查驗不合格」。又上述缺失係出於人為之故意而非過失，並因此而觸犯刑章（業務登載不實罪），其情節自屬重大。而查驗係事實行為，無涉意思表示，縱被告初因原告之欺瞞而誤為查驗通過，嗣後一經發現，並非不得再重為查驗，並為不合格之認定。故被告通知原告等依服務契約第二十七條第二項第二款之約定終止契約，並將依政府採購法第一百零一條第一項第八款之規定刊登政府採購公報，於法應屬有據。至原告所辯服務契約第二十五條與第二十七條約定之關係，通觀服務契約，應足認第二十五條之罰款約定與第二十七條之終止契約約定係屬二事，前者乃明定契約消滅時對於已發生未履約項目之違約金給付標準，其目的在使違約之行為得有明確之損害賠償標準，係屬違約金性質之「罰款」約定，依民法第二百五十條之規定，乃不履約損害賠償總額之預定；後者則為契約未消滅時對違約行為之制裁手段，目的僅在使契約效力向後或溯及消滅。參照民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，終止契約與損害賠償顯屬二事，並不得謂若原告應受違約罰款時，被告即不得行使契約終止權，原告辯稱未完成拍照存證作業，被告僅得依服務契約第二十五條第三項之規定扣款，顯有誤解。況被告係以服務契約第二十七條第二項第二款之規定終止契約（原告違反工作規範第七點第二項及工作計畫書2.3監督查核作業項），而非同條項第三款之約定，原告指其違約情節未達「怠忽工作或不服從督察人員之指揮監督，情節重大」云云，同有誤解。
⑸原告辯稱：拍照存證工作，相對於全部洗掃街執行工作之執行與稽核，所占
比重極低，被告以此認係情節重大之查驗不合格，無視原告等已完成其他百分之九十五之工作，難謂無違公平誠信原則云云。惟查：
①被告將原告所提報一至三月之「洗掃作業監督查核表」，與榮輔公司所提
報之洗掃工作日報表及渠等所共同提報之總執行表相比對，竟發現不論為時間、地點均有多處不符之處，原告等自相矛盾無法自圓其說。若現場監督查核之時間地點正確，則洗掃工作日報表之記載顯然虛偽不實；若洗掃工作日報表之記載正確，則原告顯係再以造假之現場監督查核資料陳報，何有補正可言？更嚴重者，除非原告等自行承認，否則被告根本無從判斷究竟為監督查核表造假，抑為洗掃日報表甚或執行總表造假？如此一來，現場監督查核之存證照片，顯成為認定原告執行洗掃工作之重要依據，何得謂不具重要性？②依效力等同契約之工作規範記載，原告所應提交被告以證工作執行成果之
報表，至少應有「當日工作日報表」、「洗掃工作預定週報表」、「洗掃作業總執行表」、「洗掃作業執行表」及「洗掃工作週報表」等。然至被告終止契約當時，原告等所提出之工作成果報表，竟僅有洗掃作業總執行表，其餘報表均付諸闕如；嗣原告雖經被告通知而補送其餘報表，然經被告審查後卻發現報表中竟有諸多謬誤、矛盾之處，被告於採購申訴審議中提出，原告無法解釋，乃於九十二年四月二日向被告提出之調解草案中自承：「呈報之相關報表均以『洗掃街作業總執行表』為主，並未呈報任何日報表及週報表，九十一年八月八日經貴局通知後，才於五日內由車輛行駛紀錄中，整理出日報表及週報表呈報貴局，因時間短絀，而造成日報表及週報表中之錯誤。」、「因總執行表上紀錄為預定作業時間，實際時間與預定作業時間會因行車速度而有差異。」（被證二），除顯然根本未曾依契約規定將每日及每週工作製表外，更將「洗掃工作預定週報表」與「洗掃作業總執行表」混為一談，關於執行工作部分，竟無正確報表可稽。
如此，現場監督查核之存證照片，對於榮輔公司工作成果之認定，豈得謂不具重要性？其履行義務之違反，不論造假之行為本身或所致之影響，豈得謂非屬情節重大？③榮輔公司是否有完成所謂除拍照存證外之洗掃工作，無從認定，此由前述
可知，榮輔公司根本即未製作執行洗掃工作之相關工作報表，原告之監督查核紀錄又出於偽造，則原告主張榮輔公司已依約完成其餘洗掃工作云云，顯然無據。吉優公司既未提出足資證明榮輔公司已依約執行洗掃工作之明確事證，被告復無從依監督查核紀錄稽核榮輔公司是否執行工作，足見吉優公司與榮輔公司之履約工作確係環環相扣，任一環節均將影響被告之履約管理。則被告因此認原告之違約情節已屬重大，依法提報不良廠商，並未違反公平誠信原則。
⒊原告爭執被告將其提列不良廠商刊登政府採購公報之處分及申訴審議判斷，違反目的及比例原則部分：
⑴政府採購法第一百零一條第一項各款所定事由一旦發生，機關對刊登政府採購公報與否，並無裁量空間存在：
①原告起訴狀中所稱目的、比例原則之適用，不論其所引行政程序法第七條
規定，或行政法院判決先例意旨，顯均指行政機關行使裁量權應遵守之原則，並非謂在已有法規明定構成要件及法律效果而無裁量空間之情況下，行政機關尚得援引為作成與法律規定相違背之行政處分之依據，在法律規定並未賦予行政機關裁量空間之情形下，行政機關作成行政處分，並不受目的或比例原則之拘束。
②政府採購法第一百零一條第一項第八款、第一百零二條第三項明定：「機
關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」法文用語既為「應」而非「得」，顯見政府採購法並未就刊登政府採購公報與否賦予行政機關裁量權，一旦有政府採購法第一百零一條第一項各款情事，行政機關即有於符合同法第一百零二條要件之情形時，刊登政府採購公報之法定義務。
③是本件原告等之履約既經被告查驗不合格，且客觀上又顯為「情節重大」
無疑，依前述政府採購法之明文規定，被告即應依法刊登政府採購公報，並無自行以比例原則衡量應否刊登之餘地。
⑵原告等之工作成果經查驗不合格，且情節確屬重大，已如前述，且由服務契
約第九條第三項員工管理之約定可知，原告等對於所屬員工之一切行為，應負完全責任，並無主張免責餘地，民法第二百二十四條之規定亦明示此旨，若謂法人對於所僱用或其代表人之自然人行為無庸負契約責任，則政府採購法第一百零一條各款規定，在廠商均為法人情況下，如何有適用之餘地？⒊綜上，原告等之違約行為，客觀上顯已足認係情節重大無疑，被告通知提列不良廠商、刊登政府採購公報之決定，並無違誤。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」分別為政府採購法第一百零一條第一項第八款及第一百零二條第三項所明定。
二、本件原告與被告機關於九十年十二月三十一日簽訂「九十年度彰化縣加強街道揚塵洗掃計畫」技術服務契約，嗣經被告機關認吉優公司於九十一年一月至三月執行現場監督查核時，未依服務契約第三條之工作規範第八項第三款規定拍照紀錄存證，且提送九十年一月至三月之照片蒙混充數，以查驗不合格情事，除依服務契約第二十七條第二項第二款規定通知終止該服務契約外，並依政府採購法第一百零一條第一項第八款規定提列原告等為不良廠商刊登政府採購公報。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、經查，本件原告與被告機關於九十年十二月三十一日簽訂「九十年度彰化縣加強街道揚塵洗掃計畫」技術服務契約，該契約屬勞務契約性質，依服務契約第六條第三項「工作成果查核」之約定，原告等有按期函報各種相關統計與執行成果報表供被告查核之義務，被告則有定期與不定期查核工作執行情形之權利；且依服務契約第十七條之約定，原告等之工作報酬係按季請領、核撥，於請領每季工作報酬時，應「檢具相關洗掃工作成果資料，經甲方（即招標機關）認可通過後，核付．．．」。足認，被告依約即有隨時查驗原告工作成果之權利，並非於契約期間屆滿時，方有查驗之權利。本件原告對於被告機關認定吉優公司於執行九十一年一月至三月現場監督查核時，未依服務契約第三條之工作規範第八項第三款規定，將洗掃作業前、中、後之結果依規定拍照紀錄存證，而提送九十年一月至三月之照片蒙混充數之情事並不否認，僅辯稱係吉優公司工程師個人之疏忽行為。惟按原告前於九十一年四月八日（九一）吉字第○四○八號函檢送被告之九十年度「彰化縣加強街道揚塵洗掃計畫」三月份洗掃作業監督查核表，經被告發現所附現場監督查核照片記載之時間均為九十年三月份，乃於同年四月二十二日以彰環二字第○九一○○一二五九一○號函要求原告檢討補正。原告雖於同年四月二十五日以（九一）吉字第○四一七號函重新檢送三月份洗掃作業監督查核表，並說明關於照片時間之記載係鍵入錯誤之故，足見是時原告對於照片本身並無任何錯誤之主張。惟嗣經查證原告所提出九十一年一至三月之現場監督查核照片，與其依另項服務契約而於九十年一至三月提交被告之現場監督查核照片內容完全相同，僅日期之記載不同（一至三月均係如此），此有照片影本附卷可稽，顯係以過去之資料企圖蒙混充數，否則在被告已指出照片日期之問題時，原告何以竟未「發現」所附之照片均為九十年一至三月之舊照片？況以舊照片輸入新日期，甚至關於照片順序之排列均完全相同，顯然並非「疏失」所致，乃刻意為之。原告辯稱僅為承辦工程師個人之疏忽，並不可採。況原告於採購申訴書理由三中自承：「本件爭議起因於吉優工程顧問有限公司工程師之疏失，於九十一年三月份執行現場監督作業時，未拍照存證，事後因恐公司對其加以責難，始擅自將九十年同期之照片更改日期後逕行檢送招標機關。」除足證此非僅疏忽外，原告所辯顯為避重就輕之詞。蓋如前述，原告並非僅於九十一年三月份使用舊照片蒙混，而係連同一、二月份均係使用舊照片，若僅為三月份未拍照，何以竟連一、二月均需作假？且既自承三月份未拍照，何以原告竟又因被告九十一年八月十九日彰環二字第○九一○○二七一二二○號函之通知，而於同年八月二十八日以吉字第○八一八號函補送九十一年三月份之監督查核照片？足證隨同上函所檢送之三月份監督查核照片仍為假照片。原告所函送九十一年一至三月之現場監督查核紀錄係屬偽造，業如上述，此種偽造行為既經被告事後發現，且為無從補正之缺失，自屬查驗不合格。又上述缺失係出於人為之故意而非過失，其情節自屬重大。又原告為公司組織之法人，其行為均須假手於原告所僱用之自然人始能實現，是其所僱用之從業人員因執行職務所為之行為，其效果直接歸屬於原告。參酌民法第二百二十四條「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。．．．」之法理，其從業人員提供偽造之照片，原告自應就該提供偽造照片之行為負責。
四、次查，吉優公司認縱其未實際執行拍照作業，被告機關亦得由榮輔公司所拍攝之照片審核，故其尚無違反工作規範要求乙節。按依原告等所提工作計畫書所載，有關洗掃街作業係由榮輔公司負責，吉優公司係負責監督查核作業，而拍照存證以供被告機關審核，即屬吉優公司之主要工作項目，吉優公司既自承九十一年一月至三月未執行拍照存證工作，則榮輔公司有無從事拍照暨其結果如何，並無礙於吉優公司未執行拍照之事實。另依政府採購法第二十五條第一項及第二項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」又依共同投標辦法第十六條規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第一百零一條各款所列情形，依本法第一百零二條第三項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」再依榮輔公司與吉優公司於投標時所提出之共同投標協議書第四點規定：「甲乙雙方（即榮輔公司與吉優公司）應於得標後連帶負履約之責任。」今榮輔公司與吉優公司既共同具名參與投標，對被告機關而言，不論為執行洗掃工作或監督查核工作，均屬合約之一部分，在履約管理上，顯具有同等重要及一貫性，性質上應不得分割，蓋其中任何一項經查驗或驗收有不合格情事，被告機關均無法達到採購之目的，因此榮輔公司對於吉優公司之違約行為，基於「共同投標、共同負責」之原則，在履約上，自應負連帶責任。至於吉優公司與榮輔公司有關工作項目分派與價金分配比例如何，係屬渠等之內部關係，並無礙於榮輔公司所應負之連帶履約責任，故榮輔公司就此主張，顯有誤解。榮輔公司既須就契約之履行連帶負責，被告機關對其中一家廠商查驗或驗收不合格，對於榮輔公司亦係查驗或驗收不合格。依政府採購法第一百零一條之意旨及前述共同投標辦法第十六條之規定，應認榮輔公司有查驗或驗收不合格之情形。又吉優公司以不實之照片蒙混充數，致其陷於錯誤而核付第一期之酬金，業為原告等所不爭，此種偽造行為，經被告機關事後發現，係屬無從補正之缺失，自屬查驗不合格。上述缺失乃出於人為之故意而非過失，已如前述，其情節自屬重大，被告機關依據服務契約第二十七條第二項第二款規定終止雙方契約，並無不合。
五、再查，服務契約第二十五條乃明定契約消滅時對於已發生未履約項目之違約金給付標準，其目的在使違約之行為得有明確之損害賠償標準，係屬懲罰性違約金之「罰款」約定，依民法第二百五十條之規定，乃不履行契約損害賠償總額之預定；服務契約第二十七條第二項第二款規定則為契約未消滅時對違約行為之制裁手段，目的僅在使契約效力向後或溯及消滅。參照民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，終止契約與損害賠償顯屬二事，並非謂若原告應受違約罰款時，被告即不得行使契約終止權，原告辯稱未完成拍照存證作業，被告僅得依系爭契約第二十五條第三項之規定扣款，顯有誤解。況被告係以服務契約第二十七條第二項第二款之規定終止契約（原告違反工作規範第七點第二項及工作計畫書
2.3監督查核作業項），而非同條項第三款之約定，原告指其違約情節未達「怠忽工作或不服從督察人員之指揮監督，情節重大」云云，同有誤解。
六、末查，原告所稱目的、比例原則之適用，不論其所引行政程序法第七條規定，或行政法院判決先例意旨，顯均指行政機關行使裁量權應遵守之原則，並非謂在已有法規明定構成要件及法律效果而無裁量空間之情況下，行政機關尚得援引為作成與法律規定相違背之行政處分之依據，在法律規定並未賦予行政機關裁量空間之情形下，行政機關作成行政處分，並不受目的或比例原則之拘束。政府採購法第一百零一條第一項第八款、第一百零二條第三項明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」法文用語既為「應」而非「得」，顯見政府採購法並未就刊登政府採購公報與否賦予行政機關裁量權，一旦有政府採購法第一百零一條第一項各款情事，行政機關即有於符合同法第一百零二條要件之情形時，刊登政府採購公報之法定義務。是本件原告等之履約既經被告查驗不合格，且客觀上又顯為「情節重大」無疑，依前述政府採購法之明文規定，被告即應依法刊登政府採購公報，並無自行以比例原則衡量應否刊登之餘地。
七、綜上所述，被告機關認定原告違反服務契約第三條之工作規範第八項第三款之規定，而依同服務契約第二十七條第二項第二款規定通知原告終止該契約，並將依政府採購法第一百零一條第一項第八款規定刊登政府採購公報，經原異議處理結果認無理由，審議判斷決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
法院書記官 王 百 全