臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第七六六號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 台中市中興地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服台中市政府中華民國九十二年六月二十七日府法訴字第０九二００九六六五四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要﹕緣原告主張其配偶廖慶祿於民國八十一年間以行使地上權之意思占有他人所有坐落台中市○○區○○段第一四三及二五七地號土地（重劃前為台中市○○區○○段一二八、一二八之二及一二八之三地號），嗣廖慶祿去世後，原告為廖慶祿之合法繼承人，其亦繼續以行使地上權意思，和平公然善意且無過失占有系爭土地，期間長達十年之久，遂於九十二年一月七日向被告申請就台中市○○區○○段一四三、二五七地號等二筆土地，辦理時效取得地上權測量、登記。經被告審查結果，發現文件內容欠缺，以九十二年一月十四日中興地所二字第００三四號函通知原告略謂：「本案請依地籍測量實施規則第二百零八條及土地登記規則第一百十八條規定，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」，請其補正。原告並未補正，被告遂以申請案件尚有文件欠缺待補正為由，駁回原告申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：請求判決原處分及訴願決定均撤銷。被告應就台中市○○區○○段第一四三號及同區段第二五七號兩筆土地，作成時效取得地上權登記公告之行政處分。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕
（一）本案相關法令依據為憲法第十五條人民之財產權政府應予保障，及民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條、第八百三十二條等，行政訴訟法第五條、司法院大法官會議釋字第二九一號、第三五０號、第四五一號及內政部訂頒之時效取得地上權登記審查要點等。綜觀司法院大法官會議釋字第二九一號解釋謂：「無合法建物之證明文件，亦得申請時效取得地上權登記。」，其次第三五０號解釋謂：「無土地所有權人或管理人姓名，亦得為時效取得地上權登記。」、釋字第四五一號解釋謂：「即共有人之一就共有土地，亦得主張時效取得地上權登記。」。理由為時效取得為公益而設，依時效制度取得之財產權，應為憲法所保障，業經本院釋字第二九一號解釋釋示在案，地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用基地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。
（二）系爭土地原告配偶廖慶祿曾在七十一年間被訴請求返還所有權狀案件中，經法院判決在案，其理由係以依三十五年六月二十九日土地關係人繳驗憑證申報時所附之保證書載有，廖慶祿之父為所有權人，以及證人證詞，認定廖慶祿之先祖為本件土地之原始所有人。又系爭二土地（重劃前為三筆土地）原係全部分配為里鄰公園預定地，經原告配偶之陳情，台中市政府始採折衷方案，即將重劃後之惠泰段第二０八地號土地約九十坪左右，內有土地公廟、金亭及八角亭等部分無償贈與台中市政府為里鄰公園之用，而原為道地目之其他部分則分配為「住一」、「住二」雜地目之惠泰段第二五七地號及第一四三地號二筆土地，並因故未辦理相關之更名登記。原告配偶於受分配系爭二筆土地後即主張以行使地上權意思而占有使用該等土地，有已納之地價稅、民間公證人胡順隆認證之切結聲明書及四鄰證明等為證。原告亦就系爭第一四三地號部分基於時效取得地上權人之地位與鄰地所有權人交涉及為管理占有等行為，有台中市政府工務局及環境保護局之公文影本及照片可稽，系爭第二五七號土地部分亦已為占有管理並種植竹木及請求台中市政府為都市計畫變更防火隔間由三公尺改為六公尺之申請書影本。被告認未盡之舉證責任，原告均已為之，並經原告提供民間公證人所認證切結聲明書等及向訴願委員會當場陳述意見等，卻遭駁回。
（三）依行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百五十八條，即「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」及依公證法第三十六條規定：「民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書。」，並參採台中市政府九十二年夏字第三期第五五、五六頁公報函示略謂：「申請人持憑民間公證人公證、認證之登記原因證明文件申辦登記，登記機關應依上開決議辦理。尚毋庸逐案另行文法院求證。˙˙˙」。今原告特檢附有關由民間公證人認證之認證請求書、切結聲明書，及權利人甲○○時效取得地上權事實說明書。
（四）有關被告謂原告非以地上權之意思表示占有系爭土地。查原告之先夫廖慶祿自八十一年台中市政府辦理第七期惠來市地重劃分配台中市○○區○○段第一四三號及第二五七號土地，便依土地法及民法相關規定，主張為地上權行使之意思表示占有該地。民法第九百四十五條規定：「占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。」，反之，因欲主張所有而有法令規定無法衝破或修法前，如大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人之一無法完全所有該所共有之不動產，但退而求其次便可主張對全筆土地應有部分主張以行使地上權之意思表示占有。本案情形與前揭釋字第四五一號解釋情形雷同，即雖係管理人，亦可對該管有之土地主張行使地上權之意思表示而占有。
（五）綜上所論，原告聲明求為撤銷原處分及訴願決定，並命被告受理並為內容如訴之聲明所請求之行政處分，即為有理由，請求判決如聲明所示等語。
二、被告答辯意旨略以﹕
（一）按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」分別為民法第八百三十二條、第七百七十條、第七百七十二條及土地登記規則第一百十八條第一項所明定。復按「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）、又「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最高法院八十四年度台上字第七四八號著有判決）。亦即主張時效取得地上權者，需其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達十年或二十年以上之事實。
（二）查本案申請人甲○○係土地所有權人福德祠管理者廖慶祿之配偶（依戶籍資料記載廖慶祿於八十四年八月十八日死亡），雖提出戶籍謄本、地價稅單、四鄰證明及台中地方法院七十一年之判決書等資料，依民法第七百七十二條準用同法第七百七十條及土地登記規則第一百十八條第一項等規定主張前後占有時間合併計算申請時效完成取得地上權登記，惟查前開台灣台中地方法院七十一年之判決，原告之配偶顯係以系爭土地所有權為其先祖所有為抗辯，則原告主張其配偶於重劃後即以行使地上權之意思占有系爭土地，顯與本案未合。另系爭土地經本所實地勘查該等土地上堆積模板等廢棄物、樹木、雜草，且原告之戶籍住所（門牌號碼為本市龍洋巷七十六號）之建物已因八十年間第七期市地重劃已拆除，現該門牌為訴外人廖慶洋新建鐵架建築物，坐落基地號為本市○○段○○○○號，客觀上亦難認原告有積極管理、使用系爭土地而得謂有行使地上權之意思使用系爭土地，更遑論原告之配偶係登記土地所有權人福德祠之管理人，原告配偶之占有管理系爭土地之期間尚非合於時效取得地上權之要件，是原告主張其與配偶均以行使地上權意思管理系爭土地，即難謂可採。
（三）綜上所述，本件訴訟顯無理由，故敬請察核予以駁回等語。理 由
一、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「第七百七十四條至第七百九十八條之規定，於地上權人間，或地上權人與土地所有人間，準用之。」、「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」民法第八百三十二條、第八百三十三條、第七百六十九條、第七百七十條及土地登記規則第一百十八條第一項至第四項定有明文。另依內政部七十七年八月十七日台內地字第六二一四六四號函訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第七點規定：「占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始有行為能力為限。出具證明時應添附印鑑證明。」又「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」復有最高法院八十四年度台上字第七四八號判決、最高行政法院八十九年度判字第一二六九號判決可資參照。
二、本件原告主張其配偶廖慶祿於八十一年間以行使地上權之意思占有他人所有坐落台中市○○區○○段第一四三及二五七地號土地（重劃前為台中市○○區○○段
一二八、一二八之二及一二八之三地號），嗣廖慶祿去世後，原告為廖慶祿之合法繼承人，其亦繼續以行使地上權意思，和平公然善意且無過失占有系爭土地，期間長達十年之久，遂於九十二年一月七日向被告申請就台中市○○區○○段一
四三、二五七地號等二筆土地，辦理時效取得地上權測量、登記。經被告審查結果以，原告所附之鄰人證明，該證明人之戶籍資料有遷移記事且現址係於八十二年七月五日遷入，惟占有人切結之占有日為八十一年十一月十日，與「時效取得地上權登記審查要點」第七點規定不符﹔另依原告案附之台灣台中地方法院民事庭七十二年一月十二日判決確定證明書相關資料記載，廖慶祿（八十四年八月十八日死亡）係系爭土地之管理人，而申請占有本案土地之甲○○（即原告）係其配偶，核與民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條及最高法院六十四年台上字第二五五二號判例規定意旨不符﹔且有主張申請時效取得地上權者，應符合民法第八百三十二條規定始得辦理等由，認原告申請之文件內容欠缺，乃以九十二年一月十四日中興地所二字第００三四號函通知原告，請其補正。原告並未補正，被告遂以申請案件尚有文件欠缺待補正為由，駁回原告申請。原告不服，循序提起本件行政訴訟，請求判決原處分及訴願決定均撤銷，並命被告應就台中市○○區○○段第一四三號及同區段第二五七號兩筆土地，作成時效取得地上權登記公告之行政處分。
三、查本件原告主張其配偶廖慶祿於八十一年間即以行使地上權之意思占有他人所有台中市○○區○○段第一四三及二五七地號土地（重劃前為台中市○○區○○段
一二八、一二八之二及一二八之三地號），嗣廖慶祿去世後，原告為廖慶祿之合法繼承人，其亦繼續以行使地上權意思，和平公然善意無過失占有系爭土地，期間業達十年之久云云。然依原告提示附卷之台灣台中地方法院七十一年度訴字第二二四０號判決，其內容係針對返還所有權狀乙事為之，原告之配偶顯係以系爭土地所有權為其先祖所有為抗辯，則原告主張其配偶於重劃後即以行使地上權之意思占有系爭土地，顯有未合。又該案之判決主文既係針對返還所有權狀乙事為之，而非確認所有權誰屬之確定判決，自非為確定判決之既判力效力所及，是系爭土地之所有權仍依土地登記簿謄本所載為準，而系爭二筆土地依土地登記謄本所載，所有權人為福德祠，管理人為原告已逝之配偶廖慶祿，原告配偶廖慶祿對土地之管理即屬合法管理，尚非屬時效取得地上權之無合法權源占有，則原告主張其配偶廖慶祿於八十一年間以行使地上權之意思占有系爭土地，自無可採。又系爭土地經被告實地勘查，該等土地上堆積模板等廢棄物、樹木、雜草，且原告之戶籍住所（門牌號碼為本市龍洋巷七十六號）之建物已因八十年間第七期市地重劃已拆除，現該門牌為訴外人廖慶洋新建鐵架建築物，坐落基地號為本市○○段○○○○號等情，有現場照片附於原處分卷內可稽，則形式上亦難認原告有積極管理、使用系爭土地而得謂有行使地上權之意思使用系爭土地。另查鄰人丁○○所出具之四鄰證明書，該鄰人之戶籍資料有遷移記事且現址係於八十二年七月五日遷入，遷入之前非為鄰地使用人，亦有其戶口名簿影本附於原處分卷內可稽，是其所出具之證明，亦與待證事實不符。至原告所稱之切結聲明書經認證乙節，查經公證人認證之私文書，僅係證明該文書確為當事人所作，亦無法證明原告確係以行使地上權之意思占有系爭土地。從而原告所述各節，從形式上審查皆無足證明原告與其配偶係以行使地上權之意思占有系爭土地。則被告以其申請文件有欠缺，發函通知原告補正，原告未補正，被告遂以申請案件尚有文件欠缺待補正為由，駁回原告申請，核其駁回處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求判命被告應就台中市○○區○○段第一四三號及同區段第二五七號兩筆土地作成時效取得地上權登記公告之行政處分，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 黃 淑 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
法院書記官 許 巧 慧