臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第八○二號
原 告 廖 謙訴訟代理人 丙○○被 告 臺中市中興地政事務所代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺中市政府中華民國九十二年九月十二日府法訴字第○九二○一四二二九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：本件原告主張其以行使地上權意思，占有台中市○○區○○段○○○○○號及同段一一一四之五地號等二筆土地，於民國（下同）九十二年五月十六日向被告申請時效取得地上權登記。案經被告以未提出行使地上權之意思而占有之證明文件為由，通知原告限期十五日內補正，逾期仍未經補正，被告乃以九十二年六月十六日中興地所一字第○九二○○一一○五○號通知書駁回其申請。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：
⒈原告於000年00月00日出生於台中市西屯區西墩里四鄰西墩北巷九號，
原告之祖父母、父母早即遷居於此世居，房屋坐落於台中市○○區○○段○○○○○號、同段一一一四∣五地號之系爭二筆土地上。原告於九十二年五月十六日向被告申請「時效取得地上權」登記，惟遭駁回，復提起訴願，亦遭台中市政府訴願決定駁回。被告及訴願決定機關駁回原告申請之理由略以：本件原告係於七十九年十月十三日取得坐落於系爭二筆土地上之房屋（門牌編號：台中市西屯區西墩里西墩北巷九號），在此之前，原告並非系爭房屋之所有權人，是原告在取得系爭土地上之建物以前，誠難謂即「占有」該二筆土地，更遑論尚無得證明原告於設籍之伊始，即有「行使地上權」之意思，原告主張自七十七年四月十八日起，即「以行使地上權之意思」而占有系爭之兩筆土地，並依民法第七百七十條（十年間，和平繼續占有）、第七百七十二條（地上權取得之準用）申請登記，然原告並無舉證證明自己係「善意且無過失」，故不符十年善意占有之規定云云。
⒉按「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用
其土地之權，地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占有之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍，不得謂無地上權之存在。」最高法院四十八年台上字第九二八號判例著有明文，又「建築物之占有人，對其基地亦可認係占有人」，有內政部八十三年三月二十一日台八三內地字第八三○三六二七號函釋可參。
⒊九十二年四月十日最高行政法院九十二年度判字第三六七號判決之地上權登記
事件，原告係主張「占有二十年」之時效期間，本件原告係主張「占有十年」之時效期間，其「占有事實之長短」、「法律依據」迥然不同，且該判決非「本權訴訟」，故無「惡意占有之擬制」（民法第九百五十九條），合先敘明。原告占有系爭二筆土地」，原告本人、原告的父母、祖父母、祖先等，皆非系爭土地的土地所有權人，原告於七十一年五月四日在「台中市西屯區西墩里四鄰西墩北巷九號」創立新戶至今（與原告「出生地」同址，只是門牌整編），戶籍並不曾他遷，有戶籍謄本附卷可證，系爭土地上之房屋，尚無「保存登記」（建物第一次登記），原告係全部建築物之「占有人」，七十九年十月十三日之前（即原告在取得坐落於系爭土地上之「建物全部」以前），原告本即為系爭房屋之共有人（於五十四年十一月十日因繼承取得「八分之一」的權利），原告對房屋「有事實上之管領力」（民法第九百四十條參照），原告「繼受取得」建物房屋，係「善意占有」系爭土地之人，占有之時係善意且無過失，得依民法第七百七十條（十年間，和平、繼續、占有）、第七百七十二條（地上權取得之準用）申請登記。
⒋按「土地複丈辦法」（七十一年八月十二日內政部訂定發布）第二條第二款規
定：「一宗土地部分設定地上權者」，得申請複丈。同辦法第三條第一項第三款規定：「依民法第七百六十九條至第七百七十二條規定時效取得土地權利者，得由權利人申請土地複丈」，同辦法第二十二條第三款規定：「地上權之位置圖測量完畢，地政事務所應依照複丈圖謄繪他項權利位置圖二份，分別發給他項權利人及土地所有權人」。另，依民法第七六九條至七七二條之規定，取得土地權利登記請求權者，應由權利人申請複丈，為「地籍測量實施規則」第二○四條（按修正後為第二○五條）所規定，申請人主張因時效完成申請地上權位置勘測，地政事務所應先依「時效取得地上權登記審查要點」等有關法令規定審查相符後，始准予辦理，內政部八十二年三月二十五日台八二內地字第八二○三○九三號函釋可資參照，依地籍測量實施規則第二百零五條第一項第四款規定申請者（即依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定，因時效完成所為之登記請求者），由地政事務所之土地登記相關法規審查之，為地籍測量實施規則第二百零八條所明定，爰納入土地登記規則第一百十四條所規定之文件（八十七年二月十一日修正後為第一百十八條），並規定地政事務所於複丈審查文件時，亦應依土地登記相關法規審查之（內政部八十八年六月0000000號函可資參照）。系爭之二筆土地，於四十三年六月十四日以前係「無主土地」，政府於四十三年六月十四日方始辦理系爭土地之「總登記」，由訴外人（共三十六人）取得「土地所有權」即「土地第一次原始登記」，有土地登記謄本之記載附卷可證。原告係基於「地上權人」的意思，而和平、繼續、公然占有系爭之二筆土地，原告在主觀上有「以行使地上權的意思」而占有系爭之二筆土地。是以，原告乃於七十七年二月二十四日向台中市中正地政事務所申請「時效取得地上權」之複丈勘測，同年三月二十八日通知原告為「時效取得地上權之複丈」，並於七十七年四月十八日複丈勘測完畢。台中市中正地政事務所於七十七年四月十八日核發「地上權複丈成果圖」，八十九年七月四日被告亦核發「他項權利位置圖」（地上權位置圖）予原告，足以證明原告自七十七年二月二十四日提出申請「土地複丈」時，即係主觀上「以行使地上權之意思而占有」而提出申請，足證原告在主觀上有以行使地上權的意思占有土地，進而申請複丈，且原告客觀上有在他人的土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地，自七十七年二月二十四日「測量時」至「申請登記時」（九十二年五月十六日），早已逾越十年，且依民法第九百四十四條之規定應推定占有人係「善意占有」，台中市中正地政事務所及被告（台中市中興地政事務所）前所憑以審准原告之申請，今又翻異其所准，主張原告不是「以行使地上權之意思而占有」系爭二筆土地，顯係自相矛盾。
⒌系爭土地上之建物，早在七十八年十月二十日，台中地方法院就已「庭上和解
」（確認所有權存在事件），依民法第九百四十條原告為占有人，早已取得「房屋之事實上管領力」。民國七十九年間，原告以「地上權之請求權人」的身分，向台中地方法院提出聲請，請求准許選任「財政部國有財產局台灣中區辦事處」為系爭土地「遺產管理人」（無人承認繼承土地之「遺產管理人」）。七十九年六月二十八日及八十年十二月三十日分別獲得台中地方法院「准許」之民事裁定。（選任「財政部國有財產局」為「遺產管理人」∣土地）。這正是何以系爭土地，有一小部分的土地所有權人，登記為「中華民國」的源由。姑且不論七十七年二月二十四日以前，原告占有系爭二筆土地之「主觀意思」或「法律關係」為何，然可確定者，厥為七十七年二月二十四日以後，原告即有「變為以行使地上權的意思」而占有系爭之二筆土地。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈本件起訴人就系爭二筆土地，主張依民法第七百七十二條準用同法第七百六十
九條規定時效取得地上權登記之訴訟，業受最高行政法院九十二年度判字第三六七號判決確定，自應依該判決辦理。
⒉按「主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依
其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行」、「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以租賃或借貸之意思，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」、「因時效而取得地上權否，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，原有一定條件，是否具備該要件，雖僅民事法院始足以認定，但登記機關為登記處分，發生公法之法律上效果，為達處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，仍應就其登記內容，為實質審查」最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例、最高法院八十四年度台上字第七四八號判決、最高行政法院八十九年度判字第三○一九號判決可資參照。查本件原告提出之戶籍謄本、地上權複丈成果圖等資料僅為證明申請登記時占有之事實文件，無法認定係為「以行使地上權意思占有」之證明文件，原告是否以行使地上權之意思而占有尚屬不明，則地上權之取得時效是否已經過民法第七百六十九條、第七百七十條規定之期間即無從證明。
⒊又時效取得不動產之短期時效之要件，依民法第七百七十條規定，須占有人於
占有之時為善意且無過失，此所謂善意且無過失係指不知無占有系爭土地之本權，且確信自己之占有為合法占有者，倘明知或因自己過失而不知無占有本權者，即不合善意且無過失之要件。至於有無過失則須占有人負舉證責任，原告並未就自己係自占有之時起即為善意且無過失之占有提出任何證明。
⒋查原告於八十八年十月二十八日申請時效取得地上權位置測量，經依內政部八
十二年三月二十五日台八二內地字第八二○三○九三號函（該函釋溯自九十二年三月二十七日停止適用）規定審查後即通知原告需檢附「以行使地上權之意思為占有」之證明文件，原告不服並於八十八年十一月八日寄發存證信函，被告就原告應提出「以行使地上權之意思為占有」之證明文件規定疑義，於八十八年十一月十九日八八中興地所二字第一四七七五號函覆原告在案。因原告未於案件補正期限內完成補正，被告於八十八年十一月二十二日八八中興地所二字第一五一○四號函通知駁回。原告不服上開駁回之處分，遂向臺中市政府提起訴願，經臺中市政府訴願審議委員會審議後，以地籍測量實施規則第二○五、二○八條未規定應檢附上開文件為由，於八十九年二月二十九日八十九府行訴字第一九四○八號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告即於八十九年三月十三日另案檢附臺中市政府訴願決定書、民國三十六年一月裝表用電證明及四鄰證明書等文件申請時效取得地上權位置勘測，被告即排定複丈日期，測量當日依申請人實地指界範圍測繪地上之現況圖說，該日土地所有權人均未會同並簽章。
⒌綜上所述，被告所為之處分，依法並無不合，原告之訴顯無理由，請予駁回。
理 由
一、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條（即修正後之第一百十八條）辦理。」民法第八百三十二條、第七百七十條、七百七十二條、土地登記規則第一百十八條第一項、第二項及時效取得地上權登記審查要點第一點定有明文。另「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」土地登記規則第五十七條第一項第四款規定甚明。
二、次按得否因時效而取得地上權，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，原有一定條件，是否具備該要件，雖僅民事法院始足以認定，但登記機關為登記處分，及依土地登記規則第五十七條第一項規定所為駁回登記申請之決定，均已直接對外發生公法之法律上效果，為達處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，仍應就其登記內容為之實質審查，此乃當然之理。
三、本件原告於九十二年五月十六日提出土地登記申請書、申請時效取得地上權說明書等資料，向被告申請時效取得地上權登記，主張其以行使地上權意思，占有台中市○○區○○段○○○○○號及同段一一一四之五地號等二筆土地，已逾十年，乃依民法第七百七十條、第七百七十二條申請地上權登記。案經被告審查後以原告未提出行使地上權之意思而占有之證明文件等由，以九十二年五月二十九日中登補字第○○二四七六號土地登記案件補正通知書，通知限期十五日內補正，經原告代理人丙○○於同日收受，惟原告逾期仍未補正，被告乃以九十二年六月十六日中興地所一字第○九二○○一一○五○號通知書駁回其申請，有土地登記申請書、申請時效取得地上權說明書、及加蓋送達章「補正通知書之稿」、駁回通知書等附本院卷可稽。原告不服循序提起訴訟主張：原告本人、父母、祖父母皆非系爭土地之所有權人，原告之先祖於系爭土地上蓋有未保存登記之建物，世居於此，原告於五十四年十一月十日繼承取得該建物八分之一所有權，七十七年二月二十四日原告向台中市中正地政事務所，就占有系爭兩筆土地部分，申請時效取得地上權之複丈勘測，並取得同年四月十八日地上權複丈成果圖，足證原告七十七年二月二十四日提出申請時，主觀上係以行使地上權之意思而占有，進而申請複丈；又依民法第九百四十四條規定，應推定占有人係善意占有，原告以地上權之意思善意和平繼續占有系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百七十條規定，自得申請地上權登記云云。
四、惟按民法第七百七十二條準用同法第七百七十條規定時效取得地上權之要件，應以地上權之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，始得請求為地上權登記已如前述，職是，申請地上權登記者自應舉證證明符合上開要件。經查，原告九十二年五月十六日之土地登記申請書並未附有「以行使地上權之意思而占有」之證明文件，其所附之「申請時效取得地上權說明書」相關記載，僅第五點載明：「本件申請人主張自民國七十七年四月十八日起（同附件一，按即地上權複丈成果圖）『以行使地上權之意思而占有』前揭之兩筆土地（按即系爭土地）。」而原告提出相關之證物亦上開地上權複丈成果圖及其戶籍謄本等，然查地上權複丈成果圖及戶籍謄本均為公文書，僅能證明測量之結果及設籍之事實，尚難資為原告係「以行使地上權意思占有」之證明文件，原告是否以行使地上權之意思而占有仍屬未明，則其主張地上權之取得時效是否已經過民法第七百七十條規定之期間即無從證明。從而，被告通知原告補正「以行使地上權之意思而占有」之證明文件，原告逾期未提出，原處分乃依首揭規定駁回原告之申請，經核於法並無不合。
五、原告於訴訟中雖又改口主張其於七十七年二月二十四日提出申請時，主觀上係以行使地上權之意思而占有，進而申請地上權複丈，並已取得同年四月十八日地上權複丈成果圖，足證原告具有行使地上權之意思云云。惟查，原告當時係向台中市中正地政事務所申請時效取得地上權位置勘測，並非向被告申請，原告申請時之意思如何？有無於申請書表明該意旨，亦均應由原告舉證證明，原告漏未為此項證明，復未能於補正限期內補提證明，業經被告依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定駁回其申請在案。原告迄訴訟程序中始提出前開主張及說明，自難據以撤銷原處分。
六、末按，如前所述民法第七百七十二條準用同法第七百七十條規定時效取得地上權之要件，占有人必須具備「占有之始係善意並無過失」之要件，原告就此自須負舉證責任。而所謂善意且無過失係指「占有者不知其無占有系爭土地之本權，且確信自己之占有為合法占有者」而言，倘明知或因自己過失而不知無占有本權者，即不合善意且無過失之要件。查原告申請時並未就此提出證明，訴訟中則主張依民法第九百四十四條第一項之規定，應推定占有人係「善意占有」，原告已符合上開要件，自得請求登記為地上權人云云。惟按民法第九百四十四條第一項規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」究竟申請地上權取得時效者，能否依該規定主張「應推定其為善意占有人」？觀諸民法第七百七十二條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」，民法第七百七十二條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列（最高法院八十六年度台上字第七三四號判決參照）。本件原告申請時效取得地上權登記，依上開說明自非可主張依民法第九百四十四條第一項規定，推定其占有為善意。況原告自述其祖先、祖父母、父母及其本人均非系爭土地之所有權人，其與地主無親戚關係，而祖父廖鳳池建築系爭房屋與地主間並無土地借貸或租賃關係，且地主亦知悉其無權利居住於該地等語（見本院九十三年一月十二日準備程序筆錄及原告九十三年二月十八日辯論意旨狀第二頁）。據此，原告早已知悉其無占有系爭土地之本權，且依其所述亦非確信自己之占有為合法，自不具備「占有之始為善意並無過失」之要件，被告主張原告未就此提出證明，原處分駁回其申請並無錯誤等情，經核無不合。
七、綜上所述，原處分駁回原告之時效取得地上權登記之申請，於法並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 許 金 釵
法 官 王 德 麟法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
法院書記官 蔡逸媚