臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第八二六號
原 告 乙○○○兼 右一人訴訟代理人 甲○○被 告 臺中市中山地政事務所代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○
丁○○戊○○右當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服臺中市政府中華民國九十二年八月十九日府法訴字第○九二○一二五七五七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告等二人於民國九十一年十二月十九日檢具聲請書，請求被告塗銷七十八年九月六日收件第九五九號抵押權移轉之登記為（坐落台中市○區○○段二之三、二之五號二筆土地，債權新台幣（下同）三千萬元，抵押債務人黃坤木之抵押權移轉登記予張福本），經被告函覆否准，原告不服，提起訴願遭駁回，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告七十八年九月六日普字第九五九號所為坐落台中市○區○○段二之三、二之五、二之十七、二之十八及二之十九地號土地，債權三千萬元，抵押債務人黃坤木之抵押權移轉登記予張福本之登記應予塗銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、按原告之被繼承人黃坤木於六十九年七月二十八日將坐落台中市○區○○段二之五及二之三地號土地設定三千萬元之抵押權予第三人陳宗地，而陳宗地於七十一年間將該抵押權所擔保之債權移轉予第三人施炎，惟該抵押權並未辦理移轉登記，其後於七十八年八月二十八日，施炎又將該債權移轉予張福本，然該抵押權卻未經施炎而直接由陳宗地於同日移轉登記予張福本，並經張福本於聲請法院實行抵押權之強制執行案件中陳明無訛，按地政機關對於登記之聲請，諸如法律行為或事實等，須為實質之審查認定，如有瑕疵，應即駁回或補正（參照土地法第五十六條、七十五條及土地登記規則第四十七條至四十九條之規定），被告對於上情，於受理系爭抵押權登記時未為實質審查，其違法登記依法應屬無效。
二、次按「土地登記錯誤，既因承辦人員疏忽所致，依土地法第六十九條規定，該官署於發現錯誤後，本有申請該管上級機關核准予以更正之義務。」、「．．．且登記錯誤，事屬行政官署本身業務上之錯誤，民事法院亦無從受理審理」，分別為行政法院著有六十判字第二一七號判例及七十二判字第一七一○號判例在案。按陳宗地之原始抵押權登記（即六十九年七月二十五日二○二三五號登記事件），並無抵押債權，該抵押權乃履行買賣契約之擔保，故其無法移轉抵押債權予張福本，又本件抵押權為一般債權額設定，與最高限額設定異其性質，前者抵押債權應先於抵押權而存在（最高法院六十九年台上三七七六號、七十一年台上四九六二號判例參照），系爭抵押權原始設定於六十九年八月十六日，依法該抵押債權應先於抵押權而存在，即須有於六十九年八月十六日前即已存在之債權，始足當之，而張福本所為之設定登記並無在上開日期前即已存在之債權，故本件僅有抵押權設定，而無抵押債權存在，顯然違法。
貳、被告答辯意旨略以：按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，為民法第七百五十八條所明定。又「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」，為土地登記規定第七條所明定。本件原告請求塗銷被告七十八年九月六日收件第九五九號抵押權移轉登記乙節，被告以九十二年一月十五日中山地所一字第○九二○○○○九一四號函復：「．．．除依上述規定辦理外，另可檢附土地登記規則第三十四條文件及抵押權人同意書、印鑑證明書等依同規則第一百四十五條規定單獨申請之。」，於法有據，原告所訴應不足採。
理 由
一、按「依本法所為之登記，有絕對效力」，為土地法第四十三條所明定。復按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。」、「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。前項授權登記機關逕行更正之範圍，由其上級地政機關定之。」，分別為行為時土地登記規定第七條及第一百二十一條所規定。復按土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限，若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係（改制前行政法院四十八年判字第七二號判例意旨參照）。
二、本件原告等二人於九十一年十二月十九日檢具聲請書，請求被告塗銷七十八年九月六日收件第九五九號抵押權移轉之登記為（坐落重劃台中市○區○○段二之三、二之五號二筆土地，債權三千萬元，抵押債務人黃坤木之抵押權移轉登記予張福本），經被告函覆否准，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：原告之被繼承人黃坤木於六十九年七月二十八日將坐落台中市○區○○段二之五及二之三地號土地設定三千萬元之抵押權予第三人陳宗地，而陳宗地於七十一年間將該抵押權所擔保之債權移轉予第三人施炎，惟該抵押權並未辦理移轉登記，其後於七十八年八月二十八日，施炎又將該債權移轉予張福本，然該抵押權卻未經施炎而直接由陳宗地於同日移轉登記予張福本，被告受理系爭抵押權登記時，未為實質審查而違法予以登記，依法應屬無效，其登記應予塗銷。
四、經查，系爭抵押權於陳宗地會同張福本在七十八年九月六日向被告聲請由陳宗地移轉予張福本，業據被告提出卷附之土地他項權利登記聲請書，其上載明附繳證件契約書一份及副本各一份、委託書、印鑑證明書及他項權利證明書各一份，身份證影本二份等，移轉或變更原因欄註明讓與（抵押權隨同債權一併移轉），備註欄亦記明本案債權之讓與確已通知債務人，如有不實，願負法律責任，此亦符合內政部七十五年二月廿七日台（７５）內地字第三八九五七三號函釋意旨：「抵押權人讓與債權，並將擔保債權之抵押權隨同移轉於受讓人者，得附具切結已通知債務人後申請移轉登記。」，再按地政機關對於土地權利人或利害關係人聲請登記事項，依土地登記規則相關規定，對於聲請人或利害關係人所提出之書狀及證明文件，僅有形式上之審查權，並無實質審認當事人間私權法律關係之權限，是被告依此二人所提出之聲請書及各項文件，形式上審查無誤後予以登記，並非屬行為時土地登記規定第一百二十一條所規定之登記錯誤或遺漏之情形，原告如認為系爭抵押權有債權未隨同抵押權移轉之情事，系爭抵押權有無效之原因，應予塗銷，依首開說明，自應訴請普通民事法院，以資解決，其逕而請求被告將此系爭抵押權之移轉登記予以塗銷，難認有據。至原告所引改制前行政法院六十年判字第二一七號及七十二判字第一七一○號判例意旨，係指土地登記錯誤係因承辦人員疏忽所致，登記機關有申請上級機關准予更正之義務，與本件情形並非相同，另最高法院六十九年台上字第三七七六號及七十一年台上字第四九六二號判例意旨，則指抵押權與債權之從屬實質關係，亦與本件被告受理登記事項僅負形式上之審查無涉，均併予敘明。
五、綜上所陳，原處分否准原告之塗銷系爭抵押權移轉之登記，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請均予撤銷及被告應將系爭扺押權予以塗銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 王 永 慶