臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第九一一號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱元宏律師複代理人 盧永和律師被 告 臺中市北區戶政事務所代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因戶政事件，原告不服臺中市政府中華民國九十二年九月十二日府法訴字第○九二○一四二二八九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原住花蓮縣萬榮鄉西林村，生父陳克勛、生母陳仲錢妹，嗣於民國（下同）五十二年五月十六日為黃炎中（本籍四川省）、仲金妹（本籍山地原住民）收養為養女，於九十二年五月三十日自台中縣太平市○○里○○路○段二一五南巷一號遷入台中市○區○○里○○○街○○巷五之四號後，向被告申請變更為山地原住民身分，被告以原告前開申請不合於原住民身分法第五條第二項規定，否准所請，原告不服，向臺中市政府提起訴願，經臺中市政府於九十二年九月十二日府法訴字第○九二○一四二二八九號訴願決定書，將有關申請改從母姓部分，訴願不受理，其餘部分，則駁回訴願，原告仍不服，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈撤銷原處分及訴願決定。
⒉被告應依法准原告改從母姓並取得原住民身分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述及爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原處分及訴願機關所為認定，係以原住民身分法第五條第三項規定，非原住
民在本法施行前被原住民收養者可取得原住民身分之條件有二，其一，養父母雙方都是原住民；其二，被收養之非原住民未滿七歲。而原告之養父並非原住民，故與原住民身分法之規定不符為依據，而駁回原告之申請。惟查，被告及訴願機關於認事用法上，顯有違誤。
⒉依原住民身分法第四條第二項之規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，
從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」又依同法第七條之規定：「第四條第二項及前條第二項、第三項子女從具原住民身分之父、母之姓或原住民傳統名字，未成年時得由法定代理人協議或成年後依個人意願取得或變更，不受民法第一千零五十九條及姓名條例第一條第二項規定之限制（第一項）。前項子女嗣後變更為非原住民父或母之姓者，喪失原住民身分（第二項）。第一項子女之變更從姓或取得原住民傳統名字，未成年時及成年後各以一次為限（第三項）。」探其立法意旨，乃因原住民與非原住民所生之子女，具有原住民之血統，故允其於成年時得以變更從姓之方式取得原住民身分。
⒊上開條文，僅就原住民與非原住民結婚所生之子女加以規定，於原住民與非
原住民收養子女之情形，卻漏未規範，就法條文義而言，固無適用之餘地，惟若該被收養之子女本具有原住民之血統，應肯認其得類推適用上開條文之規定，方符原住民身分法第一條保障原住民權益之立法精神。
⒋按所謂類推適用，乃比附援引，即將法律於某案例類型Ａ所明定的法律效果
，轉移適用於法律未設規定的案例類型Ｂ之上。此項轉移適用係基於一種認識，即基於其類似性，Ａ案例類型之法律效果，應適用於Ｂ案例類型，蓋相類似者，應作相同之處理，係本諸平等原則，乃正義的要求。至於Ａ案例類型與Ｂ案例類型是否相類似，應依法律規範意旨加以判斷。因之，類推適用首先應探求某項法律規定之規範目的，其次則進一步判斷得否基於同一法理由，依平等原則將該項法律效果類推及於其他法津所未規定之事項。
⒌首查，原住民身分法第四條第二項之規定，參酌其立法過程中之提案會議紀
錄，係採血統主義，不因雙親之中是父或母為原住民而影響到子女原住民身分之取得，並且根據國際公法，原住民身分認定應以自我認定為原則：
⑴依原住民部落民族公約第一條第二項規定，自我認定為原住民或部落應決定本公約條款適用群體的基本標準。
⑵又依聯合國原住民權利宣言草案第八條規定，原住民有集體和個人權利維護及發展其特色和特徵，包括有權自認為原住民並被承認為原住民。
⒍次查，原住民身分法第七條之規定，亦係根據國際公法之原則，使具有原住
民血統身分之人，允其得於成年後得自主決定是否取得原住民身分，且其變更從姓不受民法第一千零五十九條及姓名條例第一條第二項規定之限制。
⒎復查，原告之生母為山地山胞，具有原住民血統，故原告亦具有原住民之血
統，當無疑義，又原告在山地村長大，精通泰雅族語，每每回到原部落，許多親戚長輩與原告交談無礙，均感訝異，因原告雖離鄉在外求學、就業多年，仍未忘記本族之語言，在在顯見原告不論在血統上或文化上，對於本族實具有深厚之認同與傳承使命感。
⒏再者，原告之外婆李秀妹，本育有二男二女，長男早夭，次男仲漢南也於四
十四年自縊身亡，故現今原告之生母及養母均無兄弟，以後即無法傳承仲姓子嗣，簡言之，原告母方從此將絕後，此乃七十老母最大之遺憾，是以原告願從母姓，以延續仲姓香火，並圓母親日夜牽掛之心願。
⒐綜上所陳，原告自身具有原住民血統，養父雖非原住民，但養母具有原住民
身分，且養母與生母又係親姊妹關係，原告不僅在血統上具有原住民血統，且在文化認同上，亦具有深厚之認同及傳承使命感，依原住民身分法立法之內在目的及規範計劃，本應有取得原住民身分之權利，卻因立法當時疏未慮及此種情形，而漏未規範，揆諸上開原住民身分法之立法緣由與精神，倘若立法當時審議原住民身分法之立法委員知有此種情形，亦定當准被收養之子女具有本得原住民身分之權利，是以本事件確屬法律漏洞，本諸平等原則，應肯認其得類推適用上開條文，亦即在原住民與非原往民收養子女之情形，若養子女自身本即具有原住民血統，亦應肯認其有自主決定是否從具有原住民身分之養父或養母之姓，進而取得原住民身分之權利，使此法律漏洞得以獲得填補，方符立法真意及原住民身分法第一條所揭示之保障原住民權益之本旨。因之，原處分及訴願決定確有諸多不當及違誤之處，嚴重侵害原告之權利。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告於九十二年五月三十日自台中縣太平市○○里○鄰○○路○段二一五南
巷一號遷入台中市○區○○里○○○街○○巷五之四號，旋即提出改從養母姓取得原住民身分申請，意旨其原住花蓮縣萬榮鄉西林村生父陳克勛、生母陳仲錢妹，於五十二年五月十六日為黃炎中（本籍四川省）、仲金妹（本籍山地原住民）收養為養女並約定從養父姓，現申請變更為山地原住民身分，鑑於原住民身分法第五條第二項規定，原告申請資格不符，被告否准原告變更為山地原住民身分之申請，均係依法行政，並無違失不當。被告依據原住民身分法第五條第二、三項，於九十二年六月二日中市北戶字第○九二○○○四一六一號函處以不得從養母姓取得原住民身分，上開處分書於九十二年六月三日送達，原告不服，向臺中市政府提起訴願，經臺中市政府於九十二年九月十二日府法訴字第○九二○一四二二八九號訴願決定書駁回後，而提起起本件行政訴訟。
⒉按依原住民身分法第五條第二項規定︰「未滿七歲之非原住民為年滿四十歲
且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分」。同法第五條第三項︰「本法施行前，未滿七歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿四十歲且無子女規定之限制」。原告甲○○於五十二年五月十六日為黃炎中 (本籍四川省)、仲金妹 (本籍山地原住民)收養為養女，其養父並非原住民顯與本法第五條第二項規定不符。
⒊另依台中市政府九十年四月十六日九十府民字第四八九七○號函轉行政院原
住民委員會九十年四月九日台九十原民企字第九○○四五八二號函釋︰原住民身分法疑義第六十三項︰本法施行前被收養時未滿七歲，可否依法取得原住民身分... 其答覆為︰依據本法（原住民身分法）第五條第三項規定非原住民本法施行前被原住民收養者可取得原住民身分之條件有二，其一養父母雙方都是原住民；其二被收養之非原住民未滿七歲。只要被收養時均符合上開條件，該養子女即可取得原住民身分....。
⒊本件原告之訴理由略謂：原告身生父母以仲金妹生子夭折，乃將出生十一個
月大之原告交由仲金妹及黃炎中夫妻收養，原告一直居於山地村，至今仍精通泰雅語，按原住民身分法第四條第二項及第七項規定之立法意旨，原住民與非原住民所生之子女，具有原原住民之血統，故允其成年時得以變更從姓方式取得原住民身分，上開規定漏未就原住民與非原住民收養子女情形予以規範，此應認其得類推適用上開之規定，方符合原住民身分法第一條保障原住民權益之立法精神。原告母親為山地原住民，原告亦具有原住民血統，原告之生母及養母均無兄弟，無法傳承仲姓子嗣，是以原告願從母姓，以延續仲姓香火，原告具有原住民血統，養父雖非原住民，但養母具有原住民身分，且養母與生母為姐妹，本應取得原住民身分之權利，卻因立法疏漏而無法為之，此法律漏洞應得類推適用.... 等。
⒋卷查本案原告住花蓮縣萬榮鄉西林村，生父陳克勛（本籍四川省，已歿）生
母陳仲錢妹（本籍山地原住民），嗣於五十二年五月十六日由仲金妹（本籍山地原住民）及黃炎中（本籍四川省，已歿）收養為養女。原告父為非原住民，母為山地原住民，原告從未取得具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第四條第二項規定不符合原住民身分，即由仲金妹（山地原住民）及黃炎中（非原住民）所收養，按原住民身分法第五條第二、三項「未滿七歲之非原住民為年滿四十歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分」、「本法施行前，未滿七歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿四十歲且無子女規定之限制」。依據上開規定，原告出生並未取得原住民身分於本法施行前（民國九十年一月一日以前）被收養者，仍須具備「非原住民未滿七歲」及「養父母均為原住民」二項條件，始可取得原住民身分，原告僅養母是原住民，養父即非原住民，即不合原住民身分法第五條第二項及第三項之規定，被告駁回其申請取得原住民身分案，並無違誤之處。
⒌綜上所述，本件原告之訴為無理由，請駁回原告之訴。
理 由
一、有關原告申請原住民身分部分﹕㈠按「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民
傳統名字者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。」、「原住民為非原住民收養者，除第九條另有規定外，其原住民身分不喪失。未滿七歲之非原住民為年滿四十歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分。本法施行前，未滿七歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿四十歲且無子女規定之限制。」、「第四條第二項及前條第二項、第三項子女從具原住民身分之父、母之姓或原住民傳統名字，未成年時得由法定代理人協議或成年後依個人意願取得或變更，不受民法第一千零五十九條及姓名條例第一條第二項規定之限制。前項子女嗣後變更為非原住民父或母之姓者，喪失原住民身分。第一項子女之變更從姓或取得原住民傳統名字，未成年時及成年後各以一次為限。」分別為原住民身分法第四條第二項及第三項、第五條第一項至第三項、第七條定有明文。又「原住民身分法第五條第三項規定﹕『本法施行前，未滿七歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿四十歲且無子女規定之限制。』，依據上開規定，非原住民於本法施行前（即九十年一月一日以前）被收養者，仍須具備『非原住民未滿七歲』及『養父母均為原住民』二項條件，始可取得原住民身分，于智仁君僅養父是原住民，故不能取得原住民身分。至如收養關係終止，自可依同法第四條第二項及第七條第一項規定，從母姓（生母之本姓）或原住民傳統名字取得原住民身分。查原住民身分法第七條第一項之立法理由：『姓名條例第一條第二項規定：臺灣原住民族之姓名登記，依其文化慣俗為之；其已依漢人姓氏登記者，得申請回復其傳統姓名，主管機關應予核准。須具有原住民身分者，始能回復傳統姓名。原本不具原住民身分之子女，如願意改從原住民傳統名字以取得原住民身分，足以表彰其對於原住民之強烈認同，應不受姓名條例上開條文先具有原住民身分始可回復原住民傳統姓名之限制，爰明定排除該條之適用。』，依據上開立法理由，第七條第一項有關姓名條例第一條第二項之排除規定，僅針對『有原住民身分者始可回復傳統名字』之規定，俾尚未取得原住民身分者可依相關規定變更為原住民傳統名字後再取得原住民身分，至於原住民傳統名字之登記，仍應依據姓名條例第一條第二項之規定，依其文化慣俗為之，不得自行創設。」行政院原住民委員會九十年三月十五日（九十）台原民企字第九○○三三二七號函釋有案。
㈡本件原告原住花蓮縣萬榮鄉西林村，生父陳克勛（本籍四川省，已歿）、生母
陳仲錢妹（本籍山地原住民），嗣於五十二年五月十六日經仲金妹（本籍山地原住民）及其贅夫黃炎中（本籍四川省，八十九年歿）收養為養女。查原告之父為非原住民，其母為原住民，原告復未從具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第四條第二項規定，不符合原住民身分，亦即為非原住民而經收養者。再查原告於五十二年五月十六日為仲金妹及其贅夫黃炎中所收養，於五十二年七月十五日為收養登記申請時，已約定從養父姓（見本院卷內收養登記申請書及戶籍謄本），而黃炎中非具原住民身分，依首揭法規規定及行政函釋意旨，原住民身分法施行前，未滿七歲之非原住民經收養者，須其收養人為原住民父母，亦即父與母均為原住民身分，其所收養之子女始具原住民身份，原告之養父既非原住民，即不合原住民身分法第五條第二項及第三項之規定，則原告向被告申辦原住民身分之取得，於法即有未合，亦無類推適用之餘地，被告駁回其申請，依首揭規定及函釋，並無違誤。
二、有關原告申請改從母姓部分：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而
不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」分別為行政訴訟法第五條、訴願法第一條第一項、第二條第一項及第七十七條第八款所明定。
㈡本件訴願請求除就申辦原住民身分不服被告所為否准之處分外，復請求被告依
法准予改從母姓並取得原住民身分。查有關原住民身分之取得之申請前經被告予以否准在案。此部分之訴願決定駁回之理由亦詳如前述。至於原告申請改從母姓乙節，原告並未在被告受理原告取得原住民身分之申請時同時或另行提出申請改從母姓之申請（見本院卷內之原住民身分及民族別登記申請書），被告並無就原告此部分之主張為任何之行政處分，亦無予以准駁之處分，原告就此部分提起訴願，顯與前開訴願法相關規定未合，訴願決定就此部分為訴願應不予受理，自無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，原應以裁定駁回，併以判決駁回之。
三、據上論結，本件原告之訴一部分為無理由、一部分為為不合法，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
法院書記官 林宜萱