臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第九七九號
原 告 甲○○原 告 乙○○右 一 人法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 戊○○被 告 臺中縣政府代 表 人 丁○○訴訟代理人 己○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十二年九月五日台內訴字第○九二○○○六二一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之被繼承人徐秀鸞於民國（下同）九十一年一月十四日提出檢舉書，指稱台中縣豐原市○○路○○○巷口被惠陽街五號違建堵塞，請儘速拆除，又其所有坐落台中縣豐原市○○街○○○號與同街二十九號間之土地被作為南陽路四五四巷出入使用，經被告以九十一年三月二十五日府建城字第○九一○三八一○五○○號函復：「﹕﹕二、﹕﹕所陳南陽路四五四巷出入口，被惠陽街五號違建堵塞乙節，本府已錄案查處中。三、次查臺端不服所有土地被作為南陽路四五四巷出入使用乙節，經本府調閱六五建都營字第七五一號建築執照卷內資料，同安街二十九號建物係由現有巷道中心退縮三公尺始建築，另調閱七三建都營字第二二四八號建照卷內資料及八五工都字第三二○四三一號建築線指示（定）成果圖，皆標示該處為現有巷道；且本府於八十七年四月三日邀請臺中縣警察局、豐原分局、豐原市公所、中陽里里長、本府相關單位及南陽路四五四巷內相關住戶等，至實地會勘後皆確認同安街二十七號與二十九號間之土地為現有巷道（屬南陽路四五四巷之一部分）。四、﹕﹕本案依上開所查資料，臺端所有土地位置應屬『臺灣省建築管理規則』第四條第一項第一款規定：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。五、﹕﹕。」徐秀鸞對之不服，以同安街二十七號與二十九號間土地有無作為利用通行巷道之必要，業經最高法院判決確定，前開土地並無供他人通行之必要，公眾應利用南陽路四五四巷另端出口即可出入，本案通行權業經判決確定，被告應不得自行認定前開土地有公用地役關係，提起訴願，經內政部以九十一年五月三十日台內訴字第○九一○○○四一五七號訴願決定予以駁回，原告不服，提起行政訴訟，經本院九十二年五月十五日九十一年度訴字第四五五號判決，以徐秀鸞於九十一年四月三日提起訴願，嗣於同年月八日死亡，徐秀鸞已因死亡而喪失訴願當事人能力，訴願機關未命其繼承人承受訴願，逕為訴願決定於法嫌有未合為由，將內政部訴願決定撤銷，應由內政部依法於徐秀鸞之繼承人承受訴願後另為決定。徐秀鸞之繼承人即原告於九十二年七月二十八日向內政部聲明承受訴願後，該訴願亦遭內政部決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述及爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按台中縣豐原市○○街○○○號與二十九號間土地有無作為利用通行巷道之
必要，業經最高法院判決確定，此判決代表之意義係前開土地並無供他人通行之必要，公眾應利用南陽路四五四巷另端出口出入，該判決另顯示所謂不特定多數人，只要通行四五四巷之另端出口即可達成通行之目的，訴訟當事人從未主張該地係屬公用地役關係，法院亦認為無公用地役之問題，本案通行權案件，業經判決確定，其有拘束力及既判力，任何第三人均應受其約束，政府機關亦然，本案被告應不得自行認定前開土地有公用地役關係，否則法院判決將失其意義，人民百姓將如何錯其手足。
⒉公用地役權之時效取得，依民法規定係屬不動產物權之取得，應得向地政機
關聲請為地役權人而已，並非和平繼續占有一定期間即取得地役權，原處分未顧及法律規定及法院之確定判決，不無違誤。
⒊按既成道路成立公用地役關係首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通
行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議解釋釋字第四○○號解釋理由書參照）。本件被告認定坐落於台中縣豐原市○○路○○○巷之土地係既成巷道，並未通知原告之被繼承人徐秀鶯到場，即無土地所有人在場表示意見，申言之，被告無法證明當時土地地主已同意將系爭土地作為既成巷道。
況徐秀鶯早於四五四巷堆置盆栽，益證其已有阻止他人通行之情事，是以，依上開解釋理由書意旨，被告認定系爭土地為既成巷道，顯屬率斷！⒋是以，由上參互以觀，本案系爭土地並無成為既成巷道之必要性，在欠缺必要性及正當性之情形下，原處分及訴願決定顯然違法。
㈡被告答辯之理由：
⒈本案原告（徐秀鸞之繼承人）對其所有土地，不服被作為台中縣豐原市○○
路○○○巷出入使用案，前經被告確認台中縣豐原市○○街○○○號與二十九號間之土地為現有巷道，惟原告不服被告所為之行政處分，本案亦經內政部九十二年九月五日台內訴字第０九二０００六二一八號訴願決定駁回在案。
⒉辦理經過：
⑴本案前經被告於八十七年四月三日邀請台中縣警察局、台中縣警察局豐原
分局、豐原市公所、豐原市中陽里里長、被告相關單位及南陽路四五四巷內相關住戶等，至實地會勘後皆確認同安街二十七號與二十九號間之土地為現有巷道（屬南陽路四五四巷之一部份）在案。
⑵經被告查閱民國六五年建都營字第七五一號建築執照，七三年建都營字第
二二四八號建照等卷內資料及八五年工都字第三二○四三一號建築線指示（定）成果圖，皆認定台中縣豐原市○○街○○○號建物西側爭議之道路為供公眾通行現有巷道。
⑶按供公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行
情形及公益上需要而為認定，前經內政部六十六年八月二十六日台內營字第七四五二一○號函釋在案。至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八百五十二條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第七百六十九條所規定，二十年間和平繼續占有為要件，是以，本案依上開所查資料，原告所有土地位置應屬前臺灣省建築管理規則及臺中縣建築管理自治條例第四條第一項第一款規定：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
⑷關於本案衍生之四五四巷內相關住戶請求確認通行權存在等事件，業經另
案進入司法程序中，及監察院監察業務處於八十七年六月十一日以（八七）處台業貳字第八七○一六三○八三號函委查，並經被告於八十八年一月二十九日以八八府工使字第二八三六九號函，將該查復書及相關書件檢送監察院監察業務處在案，併予敘明。
⒊綜前所述，系爭之台中縣豐原市○○街○○○號與二十九號間之巷道，係建
商（久年營造股份有限公司）於民國六十五年間建築時即已存在，供南陽路四五四巷內公眾通行使用，該建商於建築該店住房時（建照號碼：六五--七五一號）經被告指定為現有道路，當時土地所有權人均無異議，且持續通行至八十七年間已逾二十年以上，始由原告提出陳情，基此，上開巷道已實際持續供公眾通行達二十餘年以上，應具有公用地役關係之事實，並符合大法官會議第四００號解釋有關既成道路意旨。
⒋另內政部九十二年九月五日台內訴字第０九二０００六二一八號訴願決定書
所載：「右訴願人因現有巷道事件，不服原處分機關九十一年三月二十五日府建城字第０九一０三八一０二００號處分，提起訴願」乙節，查該「九十一年三月二十五日府建城字第０九一０三八一０二００號處分」登載有誤，應請更正為九十一年三月二十五日府建城字第０九一０三八一０五００號函，併予敘明。
⒌據上所陳，原告仍執陳詞提起本件訴訟難謂有理由，請判決如答辯之聲明。
理 由
一、按「本規則所稱現有巷道包括左列情形﹕一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、﹕﹕：三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」臺灣省建築管理規則第四條定有明文；又「本自治條例所稱之現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。... 」亦為台中縣建築管理自治條例（台中縣政府九十年十一月二十八日府法行字第三四一六六五號令公布）第四條第一項第一款所規定，另「供公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定。」亦經內政部六十六年八月二十六日台內營字第七四五二一○號函釋在案。
二、本件原告之被繼承人徐秀鸞於九十一年一月十四日提出檢舉書，指稱其所有坐落台中縣豐原市○○街○○○號與二十九號間之土地被作為台中縣豐原市○○路○○○巷出入使用，經被告查閱相關資料，所調閱之六五建都營字第七五一號建築執照，該同安街二十九號建物係由現有巷道中心退縮三公尺後始建築，另七三建都營字第二二四八號建築執照卷內資料及八五工都字第三二○四三一號建築線指示（定）成果圖，皆標示該處為現有巷道；而被告亦曾於八十七年四月三日邀請台中縣警察局、豐原分局、豐原市○○○○○里里○○○○路○○○巷內相關住戶等，至實地會勘後皆確認同安街二十七號與二十九號間之土地為現有巷道（屬南陽路四五四巷之一部分），此有台中縣政府建設局審核請領建築執照函稿、建築執照申請書（含附圖）、建築線指示（定）申請書圖（含附圖）、豐原市○○路○○○巷巷道通行問題會勘紀錄等附於原處分卷可稽（見原處分卷第六頁至第十八頁），被告乃以九十一年三月二十五日府建城字第○九一○三八一○五○○號函復徐秀鸞，原告所有土地位置應屬供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，揆諸首揭規定及函釋，原處分並無違誤。
三、原告雖起訴主張：台中縣豐原市○○街○○○號與二十九號間土地有無作為利用通行巷道之必要，業經最高法院判決確定，已指明前開土地並無供他人通行之必要，公眾應利用南陽路四五四巷另端出口出入，該判決亦已顯示所謂不特定多數人，只要通行四五四巷之另端出口即可達成通行之目的，且該訴訟當事人從未主張該地係屬公用地役關係，法院亦認為無公用地役之問題，本案通行權案件，既經判決確定，其有拘束力及既判力，任何第三人均應受其約束，政府機關亦然，本案被告應不得自行認定前開土地有公用地役關係，否則法院判決將失其意義，人民百姓將如何錯其手足。況公用地役權之時效取得，依民法規定係屬不動產物權之取得，應得向地政機關聲請為地役權人而已，並非和平繼續占有一定期間即取得地役權，原處分未顧及法律規定及法院之確定判決，不無違誤。另既成道路成立公用地役關係必須：㈠為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議解釋釋字第四○○號解釋理由書參照）。被告認定坐落於台中縣豐原市○○路○○○巷之土地係既成巷道，並未通知原告之被繼承人徐秀鶯到場，即無土地所有人在場表示意見，被告無法證明當時土地地主已同意將系爭土地作為既成巷道，況徐秀鶯早於四五四巷堆置盆栽，益證其已有阻止他人通行之情事，依上開解釋理由書意旨，被告認定系爭土地為既成巷道，顯屬率斷云云，然查：
㈠最高法院九十年度台上字第一七○四號民事裁定係就案外人劉麗貞等本於民法
第七百八十七條第一項袋地通行權及同法第七百八十八條開路通行權法律關係請求確認對系爭土地有通行權存在，認為無理由（見本院九十一年度訴字第四五五號卷內第一０二頁至第一０四頁最高法院九十年度台上字第一七０四號民事裁定），並未否定系爭土地於六十五年經被告以建都營字第七五一號建築執照指定建築線為現有巷道，並通行達二十餘年之事實。
㈡原告之被繼承人徐秀鸞於八十五年起至八十七年間即曾向被告及監察院陳訴台
中縣豐原市○○路○○○巷巷口被張永裕（住豐原市○○街○號）違建堵塞，被告曾於八十七年四月三日邀請台中縣警察局、豐原分局、豐原市○○○○○里里○○○○路○○○巷內相關住戶（紀正森、張光華、蔡中村及黃癸明）等，至實地會勘後皆確認同安街二十七號與二十九號間之土地為現有巷道（屬南陽路四五四巷之一部分），巷道上障礙物妨害交通部分，請警察局處理，巷道上於原路面加高部分請豐原市公所處理，亦有被告所提豐原市○○路○○○巷巷道通行問題會勘紀錄附於本院卷可稽（見本院卷第三十五頁），上開現場會勘紀錄張名輝於本院九十一年度訴字第四五五號巷道爭議事件中供陳：當時我在台中縣政府工務局工程隊任職，依據豐原市公所八十四年十月二十六日豐市工字第三一五二二號查報單、台中縣政府工務局建管課八十四年十二月十四日八四工建字第三一二七三號違章建築通知單及台中縣政府建管課八十五年一月二十九日八五府工建字第七五六九號函拆除圍牆，八十五年系爭巷道有圍牆，我們認定是違建而拆除，八十五年一月四日起拆除至一月十六日拆除完畢結案。八十七年四月三日豐原市○○路○○○巷巷道通行問題會勘紀錄是我製作紀錄，由到場當事人一致認定做成一個結論，我依據會勘結論製作紀錄，由都計課認定巷道，綜合大家意見做出會勘結果（見本院九十一年度訴字第四五五號卷第一三七頁至第一三八頁九十一年十月二十八日勘驗筆錄），證人蔡中村證稱：「五十六年搬到南陽路四五四巷一號，是岳父的房子，後來於六十八年買了現在戶籍地南陽路四五四巷十二號，搬來時與現況也差不多，因惠陽街開路稍有改變，其他沒變，徐秀鸞房屋部分五十六年是香焦園，當時有水利溝鋪有木板讓人通行，三塊木板約四點五米寬，四五四巷經過水利溝通往中陽路。」，另證人黃英瑜（為中陽里里長）證稱：「我就讀南陽國小，三十多年前即有該巷道，原告的土地上有人種菜、九重葛，同安街未開以前都是人在通行，通往中陽路，通到張永裕房子，是四合院，三十多年前即有南陽路。」（以上見本院九十一年度訴字第四五五號巷道爭議事件卷內九十一年十月二十八日勘驗筆錄），並有現場略圖、蔡中村所繪略圖及照片附於本院九十一年度訴字第四五五號卷可稽（見該卷第一四二頁至第一四七頁）；而上開台中縣豐原市○○路○○○巷雙向巷道雖屬私人土地，惟業經附近居民通行數十年，並經主管機關之被告認定為既成巷道，徐秀鸞（住於該南陽路四五四巷巷道南端巷口西側）、張永裕（住於該南陽路四五四巷巷道北端巷口西側）二人認其巷道部分土地為其私人所有，徐秀鸞自八十五年一月間起，即在該巷道南端巷口放置汽車、盆栽、雜物，八十七年五月間經台中縣警察局豐原分局強行拖吊拆除，又以廢棄三輪車、自行車、汽車並串以鐵鍊，亦經豐原分局派員強行拖吊拆除，再於八十八年二月十六日以水泥及磚塊填高原巷道路面（張永裕則於八十七年五月間以廢棄三倫車、自行車及鐵皮阻擋其住宅後面部分之該巷道），不准他人往來通行，因公共危險罪經判處有期徒刑十月、六月均緩刑三年在案，此亦有台灣台中第方法院八十八年度訴字第二七二號、台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第一七二九號刑事判決附於原處分卷可參（見原處分卷內第六十七頁至第七十八頁），原告如認系爭巷道有廢止之必要，應依臺灣省建築管理規則第六條規定向被告提出申請，始為正辦，而非逕行予以阻塞不允許他人通行。
㈢至原告指稱其所有坐落台中縣豐原市○○街○○○號與二十九號間之土地為其
所有，原告之被繼承人徐秀鶯早於四五四巷堆置盆栽，其已有阻止他人通行之情事，卻被作為台中縣豐原市○○路○○○巷出入使用，被告無法證明土地地主已同意將系爭土地作為既成巷道，反認定系爭土地為既成巷道，顯屬率斷云云，然經被告查閱相關資料，所調閱之六五建都營字第七五一號建築執照，該同安街二十九號建物係由現有巷道中心退縮三公尺後始建築，另七三建都營字第二二四八號建築執照卷內資料及八五工都字第三二○四三一號建築線指示（定）成果圖，皆標示該處為現有巷道，已如前述，原告所為上開主張，自非可採。
四、綜上所述，原告所訴尚非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
法院書記官 林宜萱