臺中高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第三號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱清雄律師被 告 彰化縣田中地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 己○○
庚○○
參 加 人 丙○○代 表 人 丁 ○右當事人間因地上權登記事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十年三月二十日九○彰府法訴字第○五一七一一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告申請（被告八十九年十月十九日收件字號第○九四號）就丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七地號地目祠土地上，原告建物占有範圍測繪位置圖。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告主張以行使地上權之意思，以有建築物或竹木之目的，和平繼續占有參加人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，已逾二十年以上，因時效完成，乃向被告申請測繪地上權位置圖，經被告審查結果，以八十九年十月二十六日中地駁字第九四○號駁回通知書，以原告無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地為由，駁回其測繪之申請，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟，經本院判決後，原告不服，提起上訴，由最高行政法院廢棄發回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應就原告請求對丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七地號，
地目祠，原告以地上權意思占用建屋部分之土地，依土地登記規則第一百十三條及時效取得地上權登記審查要點第二點為地上權位置圖勘測並依土地登記規則第一百十四條第二項規定公告並登記之。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈本件原告係依土地登記規則第一百十四條第一項規定，具備占有土地四鄰證明
書及水電證明、切結書為證，提出於被告申請依土地登記規則進行地上權位置圖勘測及准予為地上權之登記及公告，惟被告違法於未經公告，即逕行通知土地所有權人，並誤解法令逕行駁回，其處分行為實為違法。
⒉被告以行使地上權意思應向土地所有權人表示始能生效，其對法律之認知已有
誤會，受理訴願機關之彰化縣政府又以土地所有權人表示原告並未向其為任何意思表示為由，而認定原告之行使地上權意思不明，其認定實違法律規定。蓋按有無地上權意思，僅在原告之意思，非必向土地所有權人表示才能發生地上權之效力，時效取得地上權，僅以有地上權之意思即為已足，該意思不必向土地所有權人為意思表示，苟如被告之認知，豈非民法所規定因時效而取得不動產權利之規定均為具文，主管土地登記之政府機關竟對此沒有正確之認知，實令人不解。
⒊被告並非為法院，並無實質審查認定之權，僅有形式上之書面審查權限，故土
地登記規則第一百十四條明定聲請時效取得地上權所應具備之證明文件，被告因僅有形式上審查之權，苟原告提出之文件已符合規定，其即應依該規則第一百十四條第二項規定為公告，至於原告有無地上權之意思或實質權利，實則同條第三、四項之規定有救濟程序，即尚有土地所有權人之異議權，及土地法第五十九條第二項之司法救濟權，今被告以司法機關之審查方式而為審查，實逾越權限，苟如被告之處理方式，則任何人欲以時效取得地上權，均無法如願，蓋被告又不具傳訊證人認定事實之權限，又強要原告提出證據，原告提出證據，其又不依證據法則，而但憑己意認定不足為證，而駁回聲請，則被告之權限豈非超越司法機關，或代替司法機關審酌實質，其認定實違法律規定。
⒋原告於六十三年五月四日購買一二八地號土地及其上建物，於六十三年六月十
二日登記，並於七十三年十月四日為建物所有權第一次登記，建號三六○號，有土地謄本及建物謄本為憑，系爭一二八地號土地並於六十六年七月十三日分割，於六十八年四月二十一日土地持分交換登記完畢，而完成土地分割之登記，並於七十八年四月十一日重測變更地號為一一四三號，故系爭土地及建物均為原告所有，而原告主張地上權上之建物，乃建號三六○建物之「亭仔腳」，即主體建物之一部分，並於早年保存登記時即已存在。
⒌原告配偶未管事，原告全家營生、收支均由原告管事，故由原告承買不動產，
並登記為原告所有，且為原告占用、整修，何況系爭「亭仔腳」乃購屋時即存在，原告承買時已知占用到丙○○用地，故當時即以地上權之意思而占用，並非原告之配偶戊○○占有。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告主張以行使地上權之意思，以建築物為目的、和平繼續占有彰化縣○○鄉
○○段○○○○○號土地迄今，已達二十年以上因時效完成而申請測繪地上權之位置圖，然本件之土地登記名義人寺廟丙○○、管理人丁○，據其表示占有人甲○○自占有之始並未向其任何意思表示，依時效取得地上權之要件，須占有人以行使地上權之「意思」而占有他人之土地。意思表示乃法律行為構成之要素，且該意思表示係對特定人為之，故須有相對人始能生效，然本件之原告並無完成意思表示。
⒉按最高法院六十四年度台上字二五五二號、八十四年度台上字第七四八號及改
制前行政法院八十一年度判字第五○八號等判例意旨「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有。故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」復按時效取得地上權除須有占有之事實外，仍須依民法第七百六十九條、第七百七十條規定提出主張舉證之證明文件，即對於當事人申請登記時仍須檢附當時之主張並舉證之證明文件，以便地政機關審理。雖本件之四鄰證明書證明人所敘「．．．以行使地上權之意思和平繼續占有該標的物迄今未曾中斷．．．」。然管理人表示占有人占有之始迄今，占有人未向該寺廟丙○○之管理人丁○表示，而占有土地建築房屋，又如何向土地所有權人提出反證之證明文件，綜上，該四鄰證明書尚不足以證明原告係以行使地上權之意思而為占有，故原告所提之理由顯非合理之解釋。
⒊據參加人書狀陳述意旨略以：按坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七號土地本
為參加人所有，該土地原為彰化縣社頭鄉公所向參加人承租作市場，由該公所將系爭部分土地出租予原告之夫戊○○，約定新市場成立後，願將所承租之土地交還參加人，戊○○亦曾書立拋棄書予社頭鄉公所，惟戊○○竟拒不遷讓，並將攤位轉租予邱榮松，案經參加人訴請戊○○等拆屋交地，嗣經台灣彰化地方法院以八十三年訴字第二二九號判決參加人勝訴，該案經戊○○向台灣高等法台中分院上訴，亦經該分院以八十四年上字第二七號駁回上訴。又戊○○另占有參加人同筆土地，亦經台灣彰化地方法院以八十七年訴字第一○八四號判決參加人勝訴，該案經戊○○提起上訴，亦經台灣高等法院台中分院以八十九年上字第三二九號判決參加人勝訴，目前戊○○已向最高法院提起第三審上訴，戊○○於該案均承認地上建物為其所有，主張時效取得地上權，均經台灣高等法院台中分院駁回在案。而今戊○○之妻即原告竟主張其建物為其所有，並主張時效取得地上權，顯然相互矛盾，不足採信。
㈢參加人主張之理由：
⒈查坐落彰化縣○○鄉○○段第一一四三號土地上建號第三六○號建物雖為原告
所有，但查蓋在其建物前面之涼棚為其夫戊○○所建出租予楊登吉、陳正仁與朱結川擺攤位，以上請調閱臺灣彰化地方法院八十七年訴字第一○八四號卷。
⒉在彰化地院八十七年度訴第一○八四號參加人請求戊○○拆屋交地事件乙案戊
○○即未爭執系爭土地上建物非其所有，且查前後面之建物非必然為同一人所有，況原告在自己土地上之建物是有門有壁之房屋，而系爭地上建物則是以鐵皮造無牆之攤位（涼棚），二者構造根本不同，故絕非原告所建。
⒊況戊○○是原告甲○○之配偶，妻之財產大部分是丈夫以妻之名義購買或建築
，實際上為丈夫所買，且按民法第一千零十八條、第一千零十九條規定妻之財產依民法之規定夫妻聯合財產制之規定妻之財產以由丈夫管理為原則，夫對妻之原有財產有使用收益之權，故顯不能謂Ｃ部分之涼棚必為原告甲○○所蓋。
⒋復按最高法院六十四年度台上字第二五五二號、八十四年度台上字第七四八號
及改制前行政法院八十一年度判字第五○八號等判例意旨「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有。故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。
」又時效取得地上權除須有占有之事實外，仍須依民法第七百六十九條、第七百七十條規定提出主張舉證之證明文件，即對於當事人申請登記時仍須檢附當時之主張舉證之證明文件，以便地政機關審查。雖本件之四鄰證明書證明人所敘「．．．以行使地上權之意思和平繼續占有該標的物迄今未曾中斷．．．」，鄰居如何知道原告是以行使地上權之意思占有，占有人自占有之始迄今，從未向該寺廟丙○○之管理人丁○表示，而占有土地建築房屋，又如何向土地所有權人提出反證之證明文件，綜上，該四鄰證明書尚不足以證明原告係以行使地上權之意思而為占有，故原告所提之理由顯非合理。
理 由
一、關於撤銷部分：㈠本件原告主張以行使地上權之意思，以有建築物或竹木之目的，和平繼續占有參
加人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，已逾二十年以上，因時效完成，乃向被告申請測繪地上權位置圖，經被告審查結果，以無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地為由，駁回其測繪之申請，雖非無見。
㈡惟按「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予
以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」土地法第五十九條第二項定有明文。次按「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請．．．三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」復為行為時土地登記規則第五十一條第一項第三款、第一百十四條所明定。再按「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條辦理。」、「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」、「登記機關接收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告，並同時通知土地所有權人或管理者．．．。前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第五十七條第一項第三款規定以書面敘明理由駁回之。」、「土地所有權人或管理者在公告期間內有異議，應附具文件，向該管縣市登記機關以書面提出。因異議而生土地權利爭執時，依土地法第五十九條第二項及土地登記規則第七十條處理。」亦為時效取得地上權登記審查要點第一點、第二點、第十四點及第十六點分別定有明文。又「土地法第五十九條第二項規定之調處，係市縣地政機關就土地總登記事件，於公告期間所生土地權利爭執異議時，解決紛爭之必經程序，若地政機關未依該條項規定程序調處，逕為登記處分，自屬違誤。」改制前行政法院亦著有七十四年判字第一九七一號判例可參。綜觀以上規定及判例意旨，被告接收原告申請地上權登記時，應先就原告占有範圍申請測繪位置圖，再審查原告所提出之占有土地四鄰證明或其他證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件無誤後，即應依行為時土地登記規則第一百十四條第二項規定予以公告，俾土地所有權人或其他土地權利關係人得以提出異議。並於知有異議後，依土地法第五十九條第二項規定，進行調處程序，不得逕予駁回。
㈢本件原告於八十九年十二十六日依行為時土地登記規則第一百十四條第一項規定
，具備占有土地四鄰證明書及水電證明、切結書等件，提出於被告申請依土地登記規則進行地上權位置圖勘測及准予為地上權之登記及公告，被告未依時效取得地上權登記審查要點第二點之規定先為原告占有範圍測繪地上權位置圖，而以原告無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地，而駁回原告之申請，自有未合。且被告就原告有無行使地上權之意思占有土地，並無實體審查認定之權，僅有形式上之書面審查權限，原告既已主張行使地上權之意思而占有系爭土地，並依行為時土地登記規則第一百十四條規定提出申請時效取得地上權所應具備之證明文件，苟原告提出之文件已符合規定，被告即應依該規則第一百十四條第二項規定為公告，至於原告有無地上權之意思或實質權利，於同條第三、四項之規定有救濟程序即土地所有權人之異議權，及土地法第五十九條第二項之司法救濟權。茲被告未先測量地上權之範圍即為實體上審查並予以駁回，核有違誤，訴願決定機關未予糾正，予以維持，亦有未合。原告執此指摘，為有理由，應將原處分及訴願決定均撤銷。依上說明，本件原告申請（被告八十九年十月十九日收件字號第○九四號）就丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七地號地目祠土地上，原告建物占有範圍測繪位置圖，為有理由，被告機關即應依據原告之申請就其占有範圍測繪地上權位置圖。兩造及參加人其餘主張，與本院前述判斷無影響，爰毋庸逐一審究，併予敘明。
二、關於駁回部分：按行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須餞行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之，此觀行政訴訟法第二百條第三款、第四款規定自明。查原告申請時效取得地上權登記，依時效取得地上權登記審查要點第十四點之規定，被告機關接收申請登記案件，經審查無誤後，始予公告。本件被告於原告申請測繪占有範圍時，即以原告無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地，而駁回原告之申請測繪，並將原告之申請登記案件由原告領回（見土地複丈申請書上之記載），未就原告申請登記案件予以審查是否合法，本院無從判斷是否達於可以公告之程度，再本件既未公告確定，自無登記之可言。從而，原告請求被告應依行為時土地登記規則第一百十四條第二項規定公告並登記之，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
法院書記官 王 百 全