臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第一○一號
原 告 甲○○訴訟代理人 彭巧君 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十三年一月十二日勞訴字第○九二○○六六七七五號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告涉嫌非法聘僱許可失效之外國人AMELIA（下簡稱Ａ君，印尼籍，護照號碼：M0000000）及他人所申請聘僱之外國人SUNDARI（下簡稱Ｓ君，印尼籍，護照號碼：M0000000）、YUDOWATI DEWI（下簡稱Ｙ君，印尼籍，護照號碼：M0000000）等三人，在苗栗縣竹南鎮龍鳳里海巡署三十八之一號其所經營之「龍鳳海鮮美食店」從事坐檯陪酒之工作，案經苗栗縣政府警察局竹南分局於九十二年九月二十六日查獲，遂以九十二年十月二日南警外字第○九二○○二三二○五號函移由被告機關核處，嗣經被告機關審查屬實，乃依就業服務法第五十七條第一款及第六十三條第一項規定，於九十二年十一月六日以府社資字第○九二○一一一七二四號苗栗縣政府違反就業服務法罰鍰處分書處原告罰鍰新台幣（下同）四十五萬元整。原告不服，提起訴願，亦經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈按「（修正前）就業服務法第五十三條所謂『聘僱』係指雇主以一定之對價，
僱用他人為自己服勞務之行為，苟雖有接受他人為自己服勞務之事實，惟未支付一定之『對價』，自非屬『聘僱』之行為。」（台灣高等法院八十七年度上易字第九三號判決意旨參照）。又就業服務法對於第五十七條所指「聘僱」行為，並未定有特殊之定義，自應依民法有關僱傭之規定予以解釋。而依民法第四百二十八條規定，稱僱傭者為當事人約定，一方於一定或不定之期間為他方服勞務，他方給付報酬之契約，故民法之僱傭契約，性質上為有償之雙務契約。準此，如果勞工並未由收受資方給付之報酬，實難遽此即認雙方間存有僱傭關係。
⒉原告並未有原處分書所稱「聘僱」外勞之行為：依訴願決定書所載之偵訊筆錄
內容所示，該三名外勞陳稱：案發當日係由客人出資八百五十元，其中外勞取得二百五十元，原告及陳忠雄各三百元。捨前開供述之真實性毋論，該三名外勞所受之金錢亦係由客人所交付，並非由原告交付，核與前述「僱傭關係」所描述之要件不合。惟被告機關及訴願機關均未查及此，逕認為原告與該等外勞間有僱傭關係存在，並以之做為裁罰之依據，容有誤會。況且原告從未有將薪資等項交付予外勞之行為，實非該等外勞之「僱主」可知。事實上，原告並不認識處分書所稱之三名外勞，案發當日該三名外勞與店內其他消費者均係前來原告所經營之「龍鳳海鮮美食店」消費之客人，原告豈有可能雇用消費者從事勞務，被告機關稱該三名外勞係原告所聘僱云云，顯違常理。再依被告機關係以該等外勞有從事「坐檯陪酒」之行為，並認為該等外勞係原告所聘僱，惟查原告所經營之餐廳業務以提供海鮮食物餐飲為要，並未提供「坐檯陪酒」之服務，被告機關等逕認原告另有聘請外勞提供「坐檯陪酒」之服務，應有誤會。
是該三名外勞案發當時或為圖脫免伊等係逃逸外勞之事實，始向警察謊稱伊等係「受僱」於原告，容屬逃亡者之本性，其等陳述自難真實可期，惟被告機關竟僅依該等不實之供述逕行認定事實，稍嫌速斷，且與事實不符。
⒊綜上，原告並無違反就業服務法第五十七條第一款之規定，惟被告機關及訴願
機關均執認原告有此行為，並為罰鍰之處分，稍欠公允，原告亦難甘服，請賜判如聲明所載，以保權益。
㈡被告答辯之理由：
⒈按行政院勞工委員會九十一年九月十一日勞職外字第○九一○二○五六五五號
令規定「．．．若二者間具聘僱關係，則為本法第五十七條第一款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。
⒉本件原告起訴理由略謂：按「（修正前）就業服務法第五十三條所謂『聘僱』
係指雇主以一定之對價，僱用他人為自己服勞務之行為，苟雖有接受他人為自己服勞務之事實，惟未支付一定之『對價』，自非屬『聘僱』之行為」。又就業服務法對於第五十七條所指「聘僱」行為，並未定有特殊之定義，自應依民法有關僱傭之規定予以解釋。．．．準此，如果勞工並未由收受資方給付之報酬，實難遽此即認雙方間存有僱傭關係。
⒊卷查本案，原告認無聘僱之事實，惟據該三名逃逸外勞於偵訊筆錄中所稱：其
檯費係由原告發給，顯有支付一定對價之事實，被告依據行政院勞工委員會九十一年九月十一日勞職外字第○九一○二○五六五五號令規定，處以原告行政罰鍰，並無不當。
⒋綜上，本件原告之訴顯無理由，請依法駁回原告之訴。
理 由
一、本件被告以原告非法聘僱許可失效之外國人Ａ君及他人所申請聘僱之外國人Ｓ君、Ｙ君等三人，在苗栗縣竹南鎮龍鳳里海巡署三十八之一號原告所經營之「龍鳳海鮮美食店」從事坐檯陪酒之工作，案經苗栗縣政府警察局竹南分局於九十二年九月二十六日查獲，遂以九十二年十月二日南警外字第○九二○○二三二○五號函移由被告機關核處，嗣經被告機關審查屬實，乃依就業服務法第五十七條第一款及第六十三條第一項規定，於九十二年十一月六日以府社資字第○九二○一一一七二四號苗栗縣政府違反就業服務法罰鍰處分書處原告罰鍰四十五萬元，雖非無見。
二、惟按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。．．．」、「違反第四十四條或第五十七條第一款．．．規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第四十四條、第五十七條第一款及第六十三條第一項所明定。又就業服務法第四十四條所指「任何人不得非法容留外國人從事工作」，係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。如該外國人雖有勞務提供，且該被提供勞務之自然人或法人對之有指揮監督關係，但若無勞務報酬給付之約定者，仍與民法第四百八十二條規定之僱傭要件不符，即難認有聘僱關係存在。
三、經查，該三名外勞在苗栗縣警察局竹南分局製作筆錄時，其等供詞略稱「（警方於右述時、地查獲妳等三人時，是由一名中年男子駕車號0000000銀色小自客車載著妳們，然後該名中年男子見警慌逃後，現場留下妳等三人，請問該名中年男子是誰？）他是我們的老闆：陳忠雄。」、「（妳們三人在警方查獲之前，是在做什麼？）我們三人在警方查獲之前是在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒。」、「（是誰僱用妳們三人在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒？）是我們的老板陳忠雄及龍鳳海鮮美食店的老板娘甲○○。」、「（陳忠雄及甲○○如何僱用妳們三人從事坐檯陪酒？）有時候店裡客人需要小姐陪酒時，甲○○會打電話給陳忠雄，然後陳忠雄就會開車載我們過去坐檯陪酒。」、「（妳今『二十六』日在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒多久？）我『二十六』日在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒二小時，自十五時至十七時止。」、「（妳在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒共幾次？）大約有十幾次。」、「（妳每一次在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒之薪資如何計算？）我每一次在龍鳳海鮮美食店從事坐檯陪酒之薪資是每兩小時為一節，坐檯陪酒一節後，客人會給付新台幣八百五十元，然後新台幣二百五十元是我的薪資，其餘的新台幣六百元則是陳忠雄及甲○○各得新台幣三百元。」而原告則陳述略以「（警方於九十二年九月二十六日十九時四十五分帶該三名逃逸外勞至妳店裡指證時，當時妳有無在現場？）當時我有在現場。」、「（警方根據該三名逃逸外勞筆錄皆稱：她們在妳店裡每坐檯陪酒兩小時，客人會給付妳新台幣五百五十元，然後由妳發給她們新台幣二百五十元的檯費，其餘的新台幣三百元則是歸妳所有，是否有此情事？）我只收取清潔費新台幣二百元而已。」、「（該三名逃逸外勞是何人載來的？）都是陳忠雄載來的。」、「（該三名逃逸外勞當天在妳店裡坐檯陪酒的時問是自何時至何時止？）當天的十五時至十七時止。」、「（該三名逃逸外勞，如何稱呼妳？）她們都叫我『老板娘』。」等語，此有各該筆錄附原處分卷可憑。綜合Ａ君、Ｓ君、Ｙ君及原告於偵訊時所述之情節以觀，本件係龍鳳海鮮美食店店裡的客人需要小姐坐檯陪酒時，由甲○○打電話給陳忠雄，然後由陳忠雄開車載Ａ君、Ｓ君、Ｙ君過來坐檯陪酒。在龍鳳海鮮美食店坐檯陪酒後，由客人給付八百五十元，其中二百五十元是交給小姐（即Ａ君等），其餘六百元則由陳忠雄及甲○○各分得三百元。基此，本件係由原告提供場所供Ａ君、Ｓ君、Ｙ君坐檯陪酒，尚無證據足認原告有支付報酬僱請Ａ君、Ｓ君、Ｙ君從事工作之聘僱行為，惟依首揭規定及說明，原告非法容留外國人Ａ君、Ｓ君、Ｙ君從事工作之事證明確。是原告所為，係違反前揭就業服務法第四十四條之規定，而非同法第五十七條第一款規定。
四、綜上所述，本件被告以原告聘僱Ａ君、Ｓ君、Ｙ君於其所經營之龍鳳海鮮美食店坐檯陪酒工作之違章事實而予裁罰，依上開說明，於認定事實顯有違誤。訴願決定未予糾正予以維持，亦有未合。原告起訴意旨執此指摘，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分，以符法制。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
法院書記官 王 百 全