臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第一四○號
原 告 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 林富華 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十三年五月二十四日台內訴字第○九三○○○二九三九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告主張坐落苗栗縣○○鎮○○○段四五─三五及五三─一三地號土地，經苗栗縣通霄鎮公所於七十九年四月三十日以通鎮建字第四一五二號函通知其土地所有權人邱仕雄：「：：五三─一三地號旱十六則面積０．００一九三公頃內部約０．０八三公頃及四五─三地號面積０．０二四公頃：：確屬既成道路無訛，特此證明：：。」嗣原告於八十四年間於臺灣新竹地方法院拍賣取得上開土地，乃於九十二年七月二十九日向被告提出申請書，請求廢止系爭四五─三及五三─一三地號土地內既成道路，因被告遲未任何准駁行為，故原告於九十二年十月二十八日以被告機關怠於為處分，致其權益受損為由，向內政部提起訴願，惟被告非但未依限提出答辯書，亦未進行廢止既成巷道案審議程序，且受理訴願機關內政部經延長訴願決定期間後仍未為決定，致原告權益受損，而於九十三年四月九日提起本件行政訴訟，請求被告就其所有上開土地，作成廢止既成道路之處分。
乙、兩造爭點及陳述：
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應就原告所有座落苗栗縣○○鎮○○○段四五─三及五三─一三地號土地，作成廢止既成道路之處分。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠原告於民國八十四年間向臺灣新竹地方法院拍定取得訴外人邱仕雄即原所有人所
有坐落苗栗縣○○鎮○○○段四四、四五─三、四五─四、四五─六、五三─一三等地號土地所有權，此有土地登記謄本可稽。其中四五─三及五三─一三地號土地（以下簡稱系爭土地）前經苗栗縣通霄鎮公所（以下簡稱通霄鎮公所）於七十九年四月三十日以七十九通鎮建字第四一五二號函核定為既成道路，非但已嚴重影響原告就系爭土地之使用、收益及管理等權益，且更有違法與不當之情事存在。經原告迭次分向通霄鎮公所及被告等相關機關陳情及申請重新認定，上揭各機關初則互相推諉，繼則恝置不理。被告甚至曾在內政部已作成撤銷其九十一年一月十六日府建土字第九○○○一一九九六號函處分，並限期於二個月內另為適法處分之訴願決定書後，依然不為任何適法處分。原告前於九十二年七月二十九日依法向被告提出申請廢道，詎料被告承辦人僅在同年八月間以電話告知原告：再等二個禮拜即會處理等語，迄今仍未為任何准駁行為，其消極不作為而怠於為處分之行為，顯然違法且不當。經原告於九十二年十月二十九日向內政部提起訴願在卷，惟被告非但未依期限提出答辯書，且亦未如其所云進行審議程序。茲因原告上揭訴願，業經內政部延長訴願決定期間逾二個月仍未為決定，致原告權益受損，爰依法提起行政訴訟。
㈡前揭通霄鎮公所七十九通鎮建字第四一五二號函雖證明原為訴外人邱仕雄所有之
系爭土地屬既成道路，惟核其內容及涵義概與臺灣省建築管理規則第四條第一項既成道路之情形無一相符：
⒈按既成道路之形成，依臺灣省建築管理規則第四條第一項規定，其情形有三：⒈
供公眾通行，具有公用地役關係之巷道；⒉私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者；⒊本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。且第一種情形所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。
⒉經查系爭土地迄今仍然僅有邱仕雄一家人對外通行使用，既未有供公眾通行之事
實，自難認有因時效完成而生公用地役關係情事；且系爭土地原係邱仕雄所有，為原告經法院拍賣程序購得已如前述，是該私設通路顯未經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用並依法完成土地移轉登記手續等情，亦不符合前揭第二種形成既成道路要件；又本件既成道路亦非屬第三種情形。
⒊足徵前揭通霄鎮公所核定系爭土地為既成道路乙節顯已違反法令，參諸最高行政
法院四十四年判字第四十號裁判「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷者，並非法所不許」意旨，原告前此迭次向通霄鎮公所及被告陳情、申請廢道，實屬適當有據。
㈢有關前揭通霄鎮公所七十九通鎮建字第四一五二號函認定系爭土地為既成道路違
誤乙案，迭經原告向通霄鎮公所多次申請提示本件既成道路認定相關事證，通霄鎮公所迄九十年四月二十五日始以九○通鎮建字第四五一九號函送「烏眉里辦公處『變成道路證明書』及既成道路地籍位置圖各乙份」。茲參照上揭「變成道路證明書」所示，其中記載「五三─一三地號旱則面積『○．○一九三公頃』內部分約占『○．○八三公頃』：：」等語，顯屬矛盾且草率，因五三─一三地號土地整筆面積為『○．○一九三』公頃，該土地內被認定為既成道路之面積竟為『○．○八三』公頃大於整筆土地全部面積甚多；而前揭通霄鎮公所七十九通鎮建字第四一五二號函，亦為相同之記載。此外，此份證明書之內容充其量僅能證明系爭土地「於民國七十二年舖成石子路並於民國七十七年舖成水泥路」乙節，而通霄鎮公所縱經被告授權而辦理亦應遵照前揭臺灣省建築管理規則之規定為之，然通霄鎮公所不此之圖竟遽引此證明書作為認定系爭土地為既成道路之唯一依據，其違法與不當彰彰明甚。
㈣又事實上系爭土地之現況及當年之實況均無供公眾通行之情形，目前只有特定之
邱仕雄家人通行而已；況徵諸邱仕雄其住家為五三─一一地號土地位於苗一二八縣道旁，其子邱德豪住家則為同地段五三─一四地號與系爭土地並未連接，且同地段五三─一六地號土地係邱仕雄家人所有，而渠等得通行同地段五三─四地號土地道路出入，該道路之土地所有權人即被告，使用類別為交通用地，此有土地登記謄本及地籍圖可參，且原為水泥路可供人車通行，有照片為證。至於邱仕雄父子搭建於同地段四五及五三地號土地之工廠應屬違章建物，被告所屬建設局早於八十六年四月十四日建管字第四五八三二號違章建築拆除通知單通知相關單位依法執行拆除列管在案。均足徵系爭土地自始即非供公眾通行之土地亦無為公益目的而存在至明。
㈤姑且不論系爭土地自始並非供公眾通行之土地亦非因公益目的之必要而核予認定
已如前述，且被告發現錯誤本應依職權更正或撤銷前揭既成道路之行政處分。退萬步言，參照臺灣省建築管理規則第六條第一項、苗栗縣建築管理自治條例第七條第一項及司法院大法官解釋第四○○號釋示「：：至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止：：」等語，可知原告向被告申請廢止系爭既成道路，洵屬適法有據。
㈥被告固曾於本件訴訟起訴後以⒋府建用字第○九三○○四二一三五號函覆原
告，並請通霄鎮公所另為處分，惟查上揭函件應屬通知之性質，而非行政處分參諸該函件於說明欄記載，可知被告係將審議結論函知原告而已；至於該函件主旨載明請通霄鎮公所另為處分等語，亦僅係一種通知，尚無任何法律上效果發生，又上級機關對下級機關所為之監督指示亦非行政處分（五十七年判字第一七八號著有判例可參）。足徵被告於⒍⒑答辯狀諉稱「：：惟被告已為上開行政處分，原告之訴因訴訟標的消滅而欠缺其訴訟利益，自亦欠缺權利保護要件，應以其訴無理駁回之。」云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。
㈦另查被告前於⒌⒔府建土字第九一○○○四三四○二號函說明記載「台端（
指甲○○）如認該土地已無通行之必要，應向本府請求改道或廢止，臺灣省建築管理規則第六條第一項、苗栗縣建築管理自治條例第七條第一項分別定有明文。：：」等語，原告遂於⒎向被告提出申請廢道（參見本審卷頁七六），即本件行政訴訟之前置程序。詎料，被告於⒎⒖準備程序期日就庭訊「依苗栗縣建築管理自治條例第七條規定，現有巷道之改道或廢道，應向苗栗縣政府申請，被告為何命通霄鎮公所另為處分」乙節，竟答稱：本件既成巷道之證明是在苗栗縣建築管理自治條例公布之前，並不適用該自治條例之規定，而僅係參考該自治條例第九條之規定成立評議小組：：云云。以上等情，益徵被告歷年來對於原告之訴求為前後不一之處理方式，著實令原告無所適從，可見一斑，自不待贅述。
㈧再參照卷附系爭土地前經核定為既成道路之始末資料，得知：
⒈系爭土地其中四五─三地號，原係訴外人「邱仕雄等五人」向被告提出廢溜證明
申請之土地，並由被告以⒊⒉七九府建水字第二七四五七號覆函（參見本審卷頁九十）在卷。
⒉系爭土地其中五三─一三地號，則單獨一筆由訴外人「邱仕雄」於七十九年間向
通霄鎮公所提出「變成道路證明申請」之土地，因通霄鎮公所以⒈⒔七十九通鎮建字第一五一號函知「請補附土地謄本及『貴里里長證明係屬何年既有道路存在』報所以憑辦理。」等語（參見本審卷頁九一、九五）在卷。
⒊烏眉里里鄰長於⒈⒙及⒋先後書立二份「變成道路證明書」（參見本審卷頁九三、一一五），並將四五─三地號土地亦納入為「道路」、「石子路」。
⒋訴外人邱仕雄嗣後執前揭⒋里鄰長證明、廢溜證明等向通霄鎮公所申請既成
道路證明，通霄鎮公所以⒋七九通鎮建字第四一五二號函覆核定系爭土地為既成道路（參見本審卷頁九八、九九、一一三、一一四」在卷。
⒌均足徵前揭通霄鎮公所七十九通鎮建字第四一五二號函證明系爭土地屬既成道路
乙節，並未依照當時施行之臺灣省建築管理規則第四條規定為之，且其核定內容面積顯然錯誤（已如前述），自屬違法且不當，應予撤銷或更正，始符法制。添㈨綜上所述，被告對於原告所提出申請廢道乙案應予核准，其不作為顯屬違背法令而侵害原告之合法權益，原告之訴為有理由，為此狀請判決如訴之聲明。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述㈠按行政訴訟原以機關之處分為標的，倘事實上該處分已不存在，則原告之訴因訴
訟標的消滅而缺其訴訟利益，自亦欠缺權利保護要件，應予駁回（參行政法院八十五年度判字第三三八號裁判要旨）。同理，原告以機關之應作為而不作為為行政訴訟標的，如該應作為之機關已為行政處分者，受理訴訟法院亦應認其行政訴訟為無理由，以判決駁回之（參前揭行政法院裁判要旨及訴願法第八十二條第二項規定）。
㈡查原告於九十二年七月二十九日向被告提出申請書，請求廢止系爭四五─三及五
三─一三地號土地內既成道路，因被告遲未准駁行為，原告乃於九十二年十月二十八日向內政部提起訴願。惟查被告受理申請後，因本件案情複雜，始於九十二年十一月十四日派員會同原告赴現場會勘，初步結論為：「經勘查『現有巷道』認定上有疑義，擬簽由評議小組審議之。」嗣後被告於九十三年三月九日召開「現有巷道認定」之評議小組會議審議，獲致結論為：「一、有關本案道路通行權，依臺灣高等法院臺中分院刑事判決書（八十九年度上易字第四五０號），邱仕雄、邱德豪對甲○○所有○○○鎮○○段四五─三、五三─一三地號等二筆土地屬袋地通行權。二○○○鎮○○○段四五─三、五三─一三地號，經討論不符合原『臺灣省建築管理規則』第四條規定及『苗栗縣建築管理自治條例』第五條所稱之現有巷道。」被告遂據此於九十三年四月三十日以府建用字第０九三００四二一三五號函復原告，並請苗栗縣通霄鎮公所另為處分，是該函已對原告之申請案有所處理，即己為行政處分，故內政部依據訴願法第八十二條第二項規定，認原告提起訴願為無理由，而以九十三年五月二十四日台內訴字第０九三０００二九三九號函檢送決定書駁回其訴願。至於原告雖於九十三年四月八日提起本件行政訴訟，請求被告就系爭土地為廢止既成道路之處分，惟被告已為上開行政處分，原告之訴因訴訟標的消滅而缺其訴訟利益，自亦欠缺權利保護要件，應以其訴無理駁回理 由
一、按提起訴訟，請求法院裁判，以有權利保護必要為前提，必具備權利保護必要者，其訴始具權利保護之利益存在。苟欠缺權利保護之利益存在，法院應以判決駁回之（參見最高行政法院九十二年度判字第八五○號、九十三年度第七三一號判決）。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一項固有明文，但在起訴後，行政法院判決前，中央或地方機關已有所作為，而滿足人民之申請內容者，其權利保護要件即屬有所欠缺而不存在，法院即應以判決駁回之。
二、原告主張坐落苗栗縣○○鎮○○○段四五─三五及五三─一三地號土地，經苗栗縣通霄鎮公所於七十九年四月三十日以通鎮建字第四一五二號函通知其土地所有權人邱仕雄：「：：五三─一三地號旱十六則面積０．００一九三公頃內部約０．０八三公頃及四五─三地號面積０．０二四公頃：：確屬既成道路無訛，特此證明：：。」嗣原告於八十四年間於臺灣新竹地方法院拍賣取得上開土地，乃於九十二年七月二十九日向被告提出申請書，請求廢止系爭四五─三及五三─一三地號土地內既成道路，因被告遲未任何准駁行為，故原告於九十二年十月二十八日以被告機關怠於為處分，致其權益受損為由，向內政部提起訴願，惟被告非但未依限提出答辯書，亦未進行廢止既成巷道案審議程序，且受理訴願機關內政部經延長訴願決定期間後仍未為決定，致原告權益受損，而於九十三年四月九日提起本件行政訴訟，請求被告就其所有上開土地，作成廢止既成道路之處分云云。
三、惟被告已於九十三年四月三十日以府建用字第０九三００四二一三五號函復原告：「主旨：為『通霄鎮甲○○君陳情現有巷道認定疑義』乙案，復如說明，並請通霄鎮公所另為處分，請查照。說明：一、依⒊⒈審議紀錄辦理。二、經審議結論：㈠有關本案道路通行權，依臺灣高等法院臺中分院刑事判決書（八十九年度上易字第四五０號），邱仕雄、邱德豪對甲○○所有○○○鎮○○段四五─三、五三─一三地號等二筆土地屬袋地通行權。○○○鎮○○段四五─三、五三─一三地號等二筆土地，經討論不符合原『臺灣省建築管理規則』第四條規定及『苗栗縣建築管理自治條例』第五條所稱之現有巷道。」嗣苗栗縣通霄鎮公所亦於九十三年五月三十一日以通鎮建字第○九三○○○七四七○號函原告及邱仕雄：「主旨：玆撤銷本所七十九年四月三十日通鎮建第四一五二號函證明事項，請查照。說明：依據苗栗縣政府九十三年四月三十日府建用字第０九三００四二一三五號函（如附件）辦理。」有各該函附卷可稽（見本院卷第一五二、一五一頁），原告對接到該函亦不爭執，被告雖僅指示苗栗縣通霄鎮公所另為處分，而難認係行政處分，但苗栗縣通霄鎮公所已依據該函指示而撤銷其七十九年四月三十日通鎮建第四一五二號函證明事項，故被告顯已依原告請求而有所作為，並已滿足原告本件之請求。雖原告係請求被告將坐落苗栗縣○○鎮○○○段四五─三五及五三─一三地號土地作成廢止既成道路之處分，但撤銷原既成道路較諸廢止既成道路，於原告權利之保障更為徹底，前者原證明既成道路之處分因撤銷而自始失其效力，後者既係廢止原既成道路之處分，則僅向後失其效力，故而原告之請求應已滿足。被告以本件原既成巷道之證明係通霄鎮公所所核發，故責由該公所撤銷處理，亦無不合。則本件於言詞辯論終結前，被告已有所作為，而滿足原告之申請內容，其權利保護要件即屬有所欠缺而不存在，依首揭說明，即應以判決駁回之。兩造其餘之攻擊防禦方法，於結論已無影響，爰不一一予以論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 三 年 八 月 十 二 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九 十 三 年 八 月 十 二 日
法 院 書 記 官 林 淑 雯