臺中高等行政法院裁定 九十三年度訴字第二三四號
原 告 周芸鋒即周芸鋒建築師事務所原 告 甲○○即甲○○建築師事務所原 告 黃太平即黃太平建築師事務所共 同送達代收人 甲○○被 告 臺灣彰化地方法院代 表 人 乙○○右當事人間因執業事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第四條第一項所分別明定。是提起行政訴訟者以受違法之行政處分為前提。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條第一項亦有明文（改制前行政法院四十五年判字第十八號判例意旨參照）。再「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分。」亦經司法院釋字第四二三號解釋在案，可資遵循。
二、本件原告起訴意旨略以：原告等於九十二年十一月五日向被告申請列為該院民事執行處民事執行業務不動產及動產鑑定估價之鑑定人，被告民事執行處以九十二年十二月二十五日通知，未予核可，顯已違反憲法第七條、第十五條及民事訴訟法第三百二十六條及第三百二十八條規定。原告乃於九十三年一月十九日向被告民事執行處依訴願法第一條、第三條及第十四條之規定提出訴願，被告民事執行處於九十三年三月二日以彰院鳴字甲字第○五七四八函，准予補正資料，原告於九十三年三月二日回函補正建築師公會會員證明書及事務所設立地址及連絡電話，且原告於九十三年四月十日再函文被告執行處答覆，被告民事執行處於九十三年五月六日回函以不符合其民事執行處委託鑑定估價須知內規等語答辯，惟被告私自以不符合其內規規定為由，排除法律明定具有不動產估定價格學識經驗之能力，且有為拍賣不動產時估定價格之鑑定人義務之開業建築師加入不動產及動產價格鑑定工作，違反憲法第七條、第十五條及民事訴訟法第三百二十六條、第三百二十八條規定，即為違法之行政處分，原告等為維工作權利，依行政訴訟法第
一、二、三、四條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷「原處分及訴願決定」等語。
三、依上開原告起訴意旨，本件係緣原告等聲請承辦被告民事執行事件九十三年度之鑑定工作，而未經該院法官會議核可，而請求本院判決撤銷被告民事執行處九十二年十二月二十五日函及九十三年五月六日彰院鳴執科九十三年度第0000000000號復函（均為該院對原告等表示彼等聲請承辦上開鑑定工作未予核可）。
四、次按「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」、「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之；但法院認其選任顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。」為民事訴訟法第三百二十八條及第三百二十六條所分別明定。又依強制執行法第三十條之一規定，於強制執行程序亦準用之。故具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之執行事件，固有為鑑定人之義務，惟鑑定人依法仍由執行法院選任之。再按執行法院選任鑑定人，雖屬公法上之關係，惟依民事訴訟法第三百二十八條規定「．．．經機關『委任』有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」是鑑定人與機關間之關係為「委任」，且此為公法上之委任，屬公法契約，亦為行政契約，雖此選任分二階段實施，亦不改變其性質，仍非行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，依首揭說明，自非屬行政處分。是本件原告等聲請承辦被告民事執行事件九十三年度之鑑定工作，經被告執行處以九十二年十二月二十五日函及九十三年五月六日彰院鳴執科九十三年度第0000000000號復函原告等，均未予核可原告等之聲請，均非行政處分。又鑑定人之選任，既屬法院之職權，法院不予選任，尚無違憲法第十五條及民事訴訟法第三百二十八條暨第三百二十六條定之規定，又縱使被告此二函件均為行政處分，原告等對之不服，亦未依法向訴願機關提起訴願，依行政訴訟法第四條第一項之規定，起訴程序亦有未合，均併予敘明。是本件原告訴請撤銷被告上開二函件，自非合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 廿四 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰中 華 民 國 九十三 年 六 月 廿四 日
法院書記官 王 永 慶