臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第二三七號
原 告 甲○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年四月二十八日台財訴字第○九二○○七一六六五號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）查獲原告於民國（下同）八十九年五月至七月間涉嫌未依規定申請營業登記，擅自開設巨富財經開發有限公司（下稱巨富公司）從事未上市、上櫃公司股票銷售業務，銷售額計新臺幣（下同）一、四二○、○○○元（含稅）漏未報繳營業稅，經檢附詢問筆錄等移由原處分機關臺中市稅捐稽徵處審理違章成立，核定補徵營業稅七一、○○○元，並按所漏稅額七一、○○○元處以三倍之罰鍰計二一三、○○○元（計至百元）。原告不服，申請復查，嗣因營業稅稽徵業務自九十二年元月一日起移由財政部各地區國稅局續行辦理，經被告復查決定手續費收入內含營業稅應予扣除，原補徵營業稅額七一、○○○元應予追減三、三八一元，變更核定補徵營業稅為六七、六一九元，罰鍰為二○二、八○○元。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈巨富公司於八十九年五月至七月經營未上市、上櫃公司股票之買賣業務，透
過員工直銷系統銷售，賣斷款項為每股二十八元（八十九年六月八日計四千股），扣除買斷成本每股二十五元後，其差額每股三元，計收入為一二、○○○元，並非原處分核定所稱十元之手續費收入。
⒉巨富公司買斷福連科技股份有限公司（下稱福連公司）之股票均取得股票，
其出售除交付股票外，並繳交證券交易稅，其係屬有價證券（股票）之買賣交易，並非無實體或實物之空中交易，其買賣價差屬證券交易所得，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第八條第一項第二十四款之規定，免徵營業稅。
⒊復查決定及訴願決定一再引述財政部八十一年六月一日台財稅第00000
0000號函所釋，係屬無實體之空中交易，其與巨富公司有實體之有價證券（股票）交易顯然不同，其所引喻，顯然非法。
⒋本件向巨富公司委買福連公司股票之客戶均取有該公司股票及繳交證券交易
稅，倘若無實體之股票，巨富公司如何向委買人交代，依經驗法則，若無實體股票交付及繳交證券交易稅，早就成為被告。至於買受人何時向福連公司登記過戶，則非巨富公司之責，故被告以臺灣省北區國稅局九十一年二月二十二日北局國稅北縣資第0000000000號函送福連公司申報之八十八年及八十九年營利事業投資人明細表及分配盈餘表，其投資人（股東）並無向該公司委買股票之客戶申報資料，是該公司內部作業，其與股東股票自由轉讓係屬兩事。
⒌如前所述，巨富公司所賺取的三元為證券交易所得，係屬營業稅法之免稅貨
物或勞務，並無逃漏營業稅情事，自無罰鍰之適用，被告補徵營業稅及處罰顯然不當，自應予一併撤銷。訴願決定未詳加審究，復予維持，令人難服。
㈡被告答辯：
⒈補徵營業稅：
⑴原告八十九年五月至七月間未依規定於開始營業前申請營業登記，於臺中
市○區○○○路一段二五七號九樓之三，以巨富公司名義從事未上市、上櫃公司股票銷售業務，銷售額一、四二○、○○○元，逃漏營業稅額七一、○○○元，經臺中縣調查站查獲，違反營業稅法規定，有詢問筆錄、巨富公司舉績日報表、商品請領表、委託購買書及談話筆錄可稽，移由原處分機關依前揭規定補徵營業稅額七一、○○○元。
⑵原告復查時主張經營未上市、上櫃公司股票銷售業務，透過員工直銷價款
每股二十八元扣除成本二十五元，差額每股三元並非十元，所賺取價差為證券交易所得，非屬營業稅法課稅範圍，應無逃漏營業稅，處分顯非合法，請撤銷云云。申經復查決定略以，原告僱用員工從事未上市、上櫃之福連公司股票銷售業務，每股以二十五元批購，再以每股三十五元透過員工直銷，員工則以每股三十五至四十二元不等銷售，依查扣舉績日報表及委託購買書所載實際成交一四二張股票（每張一千股），每股銷售單價均為三十五元以上，股票銷售收入以匯款或由員工繳回公司並經簽收，有巨富公司舉績日報表可稽，事證明確，原處分機關按成交股票一四二、○○○股以每股價差十元核算手續費收入一、四二○、○○○元。惟本件手續費收入內含營業稅應予扣除，原補徵營業稅額七一、○○○元應予追減三、三八一元，變更核定六七、六一九元。
⑶按「左列貨物或勞務免徵營業稅……各級政府發行之債券及依法應課徵
證券交易稅之證券。」為營業稅法第八條第一項第二十四款所明定。原告未經政府主管機關核准從事有價證券買賣業務，而從事仲介客戶投資購買未上市、上櫃股票，原告以巨富公司名義向福連公司購買未上市、上櫃之股票，福連公司並未將其股票過戶至該公司，原告僱用員工以固定價格銷售該股票賺取每股十元差價，其差價屬手續費收入，非屬營業稅法第八條第一項第二十四款規定免徵營業稅之勞務，原告僱用員工從事福連公司股票銷售業務，每股以二十五元批購，再以每股三十五元透過員工直銷，員工則以每股三十五至四十二元不等銷售，依查扣舉績日報表及委託購買書所載實際成交一四二張股票（每張一千股），每股銷售單價均為三十五元以上，股票銷售收入以匯款或由員工繳回公司並經簽收，有巨富公司舉績日報表可稽，事證明確，原處分機關按成交股票一四二、○○○股以每股價差十元核算手續費收入一、四二○、○○○元；原告以每股二十五元批購再指定應以三十五元以上之價格透過員工直銷，每股買賣之價差固定在十元以上應屬手續費收入，非屬證券交易所得，依法應課徵營業稅。
⑷本件原告指定以每股十元以上之價差透過員工直銷，手續費收入核定以每
股十元計算，依前所述，自非無據；原告稱買賣股票差額為每股三元，無具體事證可供採認。又依財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局九十一年二月二十二日北局國稅北縣資第0000000000號函送福連公司申報之八十八及八十九年度營利事業投資人明細及分配盈餘表，其投資人（股東）並無原告、巨富公司及向該公司委買股票之客戶申報資料，被告於九十二年六月二日以中區國稅法一字第○九二○○三三三九七號函請原告提示有關帳簿憑證等資料供核，惟迄未提示，所稱買斷福連公司之股票均有取得股票及繳交證券交易稅顯屬無據，原復查決定補徵營業稅額六七、六一九元並無不合，原告復執前詞爭訟，又未能提出具體事證，所訴應不足採。
⒉罰鍰：
⑴原告八十九年五月至七月間未依規定申請營業登記，擅自開設巨富公司從
事未上市、上櫃公司股票銷售業務銷售額一、四二○、○○○元，漏未報繳營業稅七一、○○○元之違章事證明確已如前述，原處分機關按所漏稅額七一、○○元處以三倍之罰鍰二一三、○○○元，經被告復查決定以手續費收入內含營業稅應予扣除，變更核定按所漏稅額六七、六一九元處三倍罰鍰二○二、八○○元。
⑵原告於前揭時間未依規定申請營業登記從事未上市、上櫃公司股票銷售業
務手續費收入一、四二○、○○○元，漏報同額銷售額，違章事證明確已如前述，罰鍰經變更核定二○二、八○○元並無違誤，原告復執前詞爭訟，所訴應不足採。
理 由
一、原告於言詞辯論期日不到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：銷售貨物或勞務之營業人。」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營集場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之，……未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業……未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第三條第二項前段、第二十八條前段、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所明定。次按「××君以『××資訊公司』名義從事經營股票空中交易業務，向客戶收取之手續費應課徵營業稅。」亦經財政部八十一年六月一日台財稅第000000000號函釋在案。
三、本件原處分機關初查以原告八十九年五月至七月間未依規定於開始營業前申請營業登記，於臺中市○區○○○路一段二五七號九樓之三，以「巨富公司」名義從事未上市、上櫃公司股票銷售業務，銷售額計一、四二○、○○○元（含稅），逃漏營業稅七一、○○○元，有臺中縣調查站檢附之詢問筆錄等附案佐證，乃核定補徵營業稅七一、○○○元，並按所漏稅額處以三倍之罰鍰計二一三、○○○元（計至百元）。原告不服，申經被告復查決定手續費收入內含營業稅應予扣除，原補徵營業稅額七一、○○○元應予追減三、三八一元，變更核定補徵營業稅為六七、六一九元，罰鍰為二○二、八○○元。原告仍不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
㈠本件原告僱用員工從事福連公司股票銷售業務，每股以二十五元批購，再以每
股三十五元透過員工直銷，員工則以每股三十五至四十二元不等銷售，員工所得之股東款項，扣除每股二十八元訂購價必須繳回公司，其餘之銷售價差則歸員工所有，依查扣舉績日報表及委託購買書所載實際成交一四二張股票（每張一千股），此有舉績日報表、委託購買書、商品請領表在原處分卷可稽，並據原告於臺中縣調查站偵訊時供陳明確，則被告以其批購及所僱用員工銷售間之每股差價十元，核算其銷售勞務之營業收入自無不合。原告雖提出合作金庫之存款憑條及其轉帳傳票，金額均為一一二、○○○元，以證實其係以每股二十八元出售（計四千股），其差價僅為每股三元。惟該等資料僅能證明其僱用之員工以每股二十八元之訂購價繳回公司，其員工既以每股三十五元以上之價格銷售，而原告以每股二十五元之價格批購，而獲有每股十元之價差，該部分即為原告之營業銷售額，至於原告將其員工每股出售金額與每股二十八元之價差給予員工，係屬營利事業所得稅之範疇，而與本件營業稅無涉。
㈡原告未依規定申請營業登記，即擅自開設巨富公司從事銷售本件未上市、上櫃
之福運公司股票，為其所自承，其雖供稱買斷福連公司之股票後出售，並交付股票。惟依財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局九十一年二月二十二日北局國稅北縣資第0000000000號函送福連公司申報之八十八年及八十九年度營利事業投資人明細及分配盈餘表，其投資人（股東）並無原告、巨富公司及向該公司委買股票之客戶申報資料，原告於本院行準備程序時，雖提出福連公司之股票一張，經核該股票固記明受讓人為原告，惟其出讓人為陳超明，且並無原告買受後復轉讓予他人之記載，尚難據此認其主張為真實。且原告既未取得證券交易商執照，自非證券交易稅條例第四條所定之證券交易稅代徵人，其僅係從事仲介未上市、上櫃公司股票買賣，以賺取差額佣金之手續費，被告予以課徵營業稅亦無不合。原告主張其係從事有價證券之買賣，應免徵營業稅核無足採。
三、綜上所述，被告所為之原處分（復查決定），核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 王 德 麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
法院書記官 蔡 宗 融