臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第二三一號
原 告 甲○○訴訟代理人 林士傑 律師複 代 理人 乙○○ 律師被 告 臺中市中興地政事務所代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○右當事人間因土地複丈事件，原告不服臺中市政府中華民國九十三年四月十三日府法訴字第○九三○○五六二二九號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告申請（被告九十二年十月二十七日收件土丈字號第一六○○號）就坐落台中市○○區○○段○○○○號內之國有土地上，原告占有範圍測繪位置圖。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告主張自民國五十二年間即以行使地上權意思，占有台中市○○區○○段○○○○號內之國有土地，於九十二年十月二十七日向被告機關申請複丈地上權位置。案經被告機關以系爭土地上部分種植樹薯及竹林，與民法第八百三十二條之規定未合，又所提四鄰證明之證明人許謝鉛於五十二年間尚未成年復無設籍日期，而另一證明人邱宜德則自六十七年始遷入戶籍所在地址，以及該地業經管理機關國有財產局於九十二年六月二十五日公開招標予他人經營管理在案等為由，於九十二年十一月五日以第一六○○號通知書通知原告補正。原告逾期未補正，被告機關復於九十二年十一月二十五日以中興地所二字第○九二○○二四一二四號通知駁回原告申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷，被告機關應依原告申請就坐落
台中市○○區○○段○○○○號內之國有土地上，原告占有範圍測繪位置圖。㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈按「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。
前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」土地登記規則第一百零八條第二、三項分別定有明文。是依前開法條規定申請人因時效而取得地上權，向登記機關申請土地複丈其占有之位置圖，登記機關依法即應受理，無須提出任何證明文件。又被告機關既受理原告之申請，原告並依法繳納規費完畢，於九十二年十一月四日經被告機關會同原告至現場實施測量，被告機關即應就土地複丈之結果繪製位置圖。然被告機關竟未繪製而逕以「經通知補正事項逾期未補正或未照通知補正事項完全補正等事項」理由駁回原告之申請，顯已違反前開土地登記規則之規定，屬違法之處分。
⒉次按土地登記規則第一百十八條規定「土地總登記後，因主張時效完成申請地
上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」據此，權利人因主張時效完成申請為地上權之登記，得提出土地四鄰證明「或」其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件即可，非必須提出土地四鄰證明為必要。原告自五十二年起即以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，並於占有使用之初即向台中市南屯區公所申報並向台中市政府繳納補償金，有收據及台中市政府公有山坡地整理預繳費用繳納通知單收據聯可證，又前開台中市政府公有山坡地整理預繳費用繳納通知單收據聯為公文書，依法具有推定真正之效力，可證明原告自五十二年即占有使用系爭土地之事實。另原告於申請登記地上權時，除提出前開公文書證明外，另提出四鄰證明，惟因本件占有時間已超過四十年，許多證人業已去世，因此申請人只得請在設籍較久之鄰人為證明。本件除有里長證明外，尚有其他鄰人證明原告於申請登記之時仍繼續占有系爭土地之事實，雖證明人邱宜德戶籍謄本註記於六十七年遷入戶籍所在地，然依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，時效取得地上權僅需二十年間和平繼續占有他人之不動產者，即得請求登記為地上權人。而自六十七年至今亦已超過二十年，故縱認上該證明人只得證明申請人自六十七年至今占有之事實，亦超過二十年，依法得申請登記為地上權人，與申請人早自五十二年即占有之事實並不相悖，為此，請鈞院訊問證人許謝鉛及邱宜德出庭做證，以明事實。
⒊再依民法第九百四十四條規定「占有人經證明前後兩時為占有者，推定前後兩
時之間，繼續占有。」查占有人自五十二年即占有使用系爭土地，有補償金收據及台中市政府公有山坡地整理預繳費用繳納通知單收據聯可證，已如前述。退步言，縱認證明人只得證明六十七年後之占有事實，則至少原告自六十七年起即占有系爭土地乃屬事實。又原告至今仍占有系爭土地，雖國有財產局已於九十二年六月二十五日公開招標由他人經營，惟實際上國有財產局並未進行點交，故系爭土地仍為原告占用。且系爭土地上周圍皆設有護欄以保護土地內之林木，此由測量當日，測量人員到場實施測量時，由原告開啟門鎖方得進入，此事實當日之測量人員應知之甚詳，若鈞院認有必要，可傳訊當日測量人員作證。故系爭土地若非現仍由原告占有，則原告如何能於測量時開鎖讓測量人員進入。既原告已證明前後兩時為占有，則依前開法條規定，自應推定原告自五十二年（或自六十七年）至今仍繼續占有無中斷甚明。況且，原告占有系爭土地並無中斷之事實，亦有當地里長及鄰人可證，原告業於申請之初檢附里長及四鄰證明。若被告機關審查前開文書無誤後，即應依前開土地登記規則第一百十八條規定公告，然被告機關完全未審查即逕駁回原告之申請，顯有違反前開土地登記規則及民法之規定。
⒋按訴願決定雖亦認被告機關未查明系爭土地上之竹木與民法第八百三十二條所
稱「竹木」之意義不同處何在？及系爭土地之占有使用現況仍不明等情即逕駁回原告申請，容有未洽，但仍以原告未證明於占有之初係行使地上權之意思而占有云云，駁回原告之訴願。惟查，依民法第八百三十二條規定「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」故所謂行使地上權之意思，應係指占有人有在他人土地上有建築物或竹木而使用該土地之意思。此由最高法院八十五年度台上字第六○九號判決要旨謂「稱地上權者係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明。苟占有人於占有之初，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。」亦同此見解，而原告於占有系爭土地之初，主觀上即在系爭土地上種植竹木，並以使用他人系爭土地為目的。故依前開判決意旨可知，在占有土地後，有造竹木之意思，則難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。本件系爭土地上雖有部分竹木因時間久遠而滅失，但仍不妨害原告基於以行使地上權之意思而繼續使用系爭土地之本意，此由民法第八百四十一條規定：「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。」可明，系爭土地除種植樹薯及竹林外，尚有其他林木，與民法八百三十二條規定相符。至原告是否符合時效取得地上權，應由登記機關依法公告並通知所有權人，若所有權人有異議，由民事法院就時效取得地上權之要件為實體審判。此由最高法院八十四年度台上字第二五七九號判決「土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之。」亦明。⒌且由前開補償金收據可知原告於占有之初並非以所有權人或承租人之地位而占
有，原告主張以行使地上權之意思而占有，依形式審查即無違誤，登記機關依前開土地登記規則之規定即應加以受理。而訴願機關卻認該費用其性質乃類似租金之性質，尚難認定原告係以行使地上權之意思而占有。然按地上權並非係無償，縱屬有償亦不妨害其存在，其地上權之行使並非皆須未經土地所有權人反對，縱土地所有權人同意，亦不妨礙占有人行使地上權。故訴願決定以上開理由即認原告未以行使地上權之意思占有系爭土地，顯有誤解地上權之規定。況訴願機關一方面指摘原處分，認縱使目前無建築物或竹木存在，是否即得認無以行使地上權之意思使用系爭土地，不無疑問，另一方面未詳究原告之主觀意思，忽略系爭土地上存在原告種植之竹木，即逕認原告占有之初非以行使地上權之意思而占有，前後理由顯有矛盾。
⒍綜上，原告確以行使地上權之意思公開、和平占有系爭土地達二十年以上，依
法即得申請登記為地上權人。原告已依法提出開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，被告依法應受理、公告，若土地所有權人於公告期間內異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，而由民事法院為實體審理。惟被告不查，逕予駁回原告之申請，其原處分及訴願決定均有違誤，請予撤銷，並命被告機關應核准原告複丈申請。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的
而使用其土地之權。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」分別為民法第八百三十二條、第七百七十條、第七百七十二條及土地登記規則第一百十八條第一項所明定。復按「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。又「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」最高法院八十四年度台上字第七四八號及最高行政法院八十九年度判字第一二六九號著有判決。另依最高行政法院八十九年度判字第三○一九號判決所示：「主張合法占有他人土地已因時效而取得地上權者，得提出占有土地四鄰之證明書，申請登記機關為地上權取得登記，固為前開土地登記規則第一百十八條第一項所明定，惟並非經提出占有土地四鄰之證明書，登記機關即應予登記，蓋因時效而取得地上權與否，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，原有一定之要件，是否具備該要件，雖僅民事法院始足以確認之，但登記機關為登記之處分，發生公法之法律上效果，為達其處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，仍應就其登記之內容，為實質的審查，茍認占有土地四鄰之證明書，不足以證明開始占有時至申請登記時繼續占有之事實，或不足資證明其占有已符合法定期間，登記機關既應駁回其地上權登記之申請」。且依地籍測量實施規則第二百零五條第一項第四款規定申請者，申請人提出占有土地四鄰證明或足資證明繼續占有事實之文件，由地政事務所依土地登記相關法規審查之。
⒉查本件申請人即原告所申請土地，經實地勘查結果部分種植樹薯及周圍部分種
植竹林，與民法第八百三十二條規定以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權不符。且原告主張自五十二年起即以行使地上權意思占有使用系爭土地，並提出許謝鉛、邱宜德為四鄰證明，惟查許謝鉛生於00年00月0日，並自六十五年七月二十三日始遷入台中市南屯里春社里同安西巷三十四號，其於五十二年間年僅十二歲，是否已可認有辨識能力尚有疑義，由其出具證明原告於五十二年間即於台中市○○段○○○○號土地上種植樹薯、竹木等農作物之證明，顯有瑕疵。另一證明人邱宜德係於六十七年八月十日始自台中市南區西川里八鄰遷入台中市南屯區春社里同安西巷十一號，且亦未提出斯時雖未設籍但有居住事實之證明，其所出具之證明竟稱原告自五十二年起即有使用系爭土地，其證明顯難採信。依上所述，原告所提四鄰證明顯然與時效取得地上權登記審查要點第七點規定：「占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人，所有人或房屋居住者，且於占有人占有之始有行為能力為限。」不符。本案至現場實施測量後，依規定予通知補正並無不妥之處。
⒉另「有左列情形之一時，占有時效中斷：（一）土地所有權人或管理者，已向
占有人收取占有期間損害賠償金，占有人亦已於占有時效日期未完成前繳納者。」為時效取得地上權登記審查要點第十三點第一款所規定。本案依當事人所附南屯區公所公有山坡地申報書「南屯字第二八號」文件係其擅自墾殖公有山坡地，經管理機關查獲，所支付補償金，應屬擅墾期間致土地所有人受有損害之賠償，其僅得證明原告繳納所謂補償金或有未經管理機關同意即使用系爭土地之事實，惟原告因管理機關查獲而要求繳納補償金（應屬賠償金之性質）且原告繳納補償取得收據時，其無權占有系爭土地之時效即應中斷。
⒊綜上，本件行政訴訟顯無理由，敬請察核予以駁回。
理 由
一、本件原告主張自五十二年間即以行使地上權意思，占有台中市○○區○○段○○○○號內之國有土地，於九十二年十月二十七日向被告機關申請複丈地上權位置。經被告機關以系爭土地上部分種植樹薯及竹林，與民法第八百三十二條之規定未合，又所提四鄰證明之證明人許謝鉛於五十二年間尚未成年復無設籍日期，而另一證明人邱宜德則自六十七年始遷入戶籍所在地址，以及該地業經管理機關國有財產局於九十二年六月二十五日公開招標予他人經營管理在案等為由，於九十二年十一月五日以第一六○○號通知書通知原告補正。原告逾期未補正，被告機關於九十二年十一月二十五日以中興地所二字第○九二○○二四一二四號通知駁回原告申請，訴願決定亦維持原處分，雖非無見。
二、惟按「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理．．．四、依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定因時效完成所為之登記請求者，應由權利人申請。」、「依第二百零五條第一項第四款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。」分別為土地登記規則第一百零八條、第一百十八條第一項、第二項及地籍測量實施規則第二百零五條第一項第四款、第二百零八條所明定。次按「『依第二百零五條第一項第四款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，由地政事務所依土地登記相關法規審查之。』為地籍測量實施規則第二百零八條所明定，上開規定係為使申請人暸解主張因時效完成申請地上權位置勘測應有之要件，並解決現行地政事務所測量與登記審查不一致之情形，爰納入土地登記規則第一百十四條（修正為第一百十八條）所規定之文件，並規定地政事務所於複丈審查文件時，亦應依土地登記相關法規審查之，經本部八十七年二月十一日台（八七）內地字第八七七六四三五號令修正發布地籍測量實施規則在案。」內政部八十八年六月七日台（八八）內地字第八八○六九九八號函釋在案。
然查，申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。倘若審核地上權測繪申請案即已審究取得地上權登記應備文件，則土地登記規則第一百零八條第二項、第三項及時效取得地上權登記審查要點第二點有關主張因時效取得地上權者，於申請地上權登記前，應先行單獨向該管登記機關申請土地複丈，取得占有範圍位置圖之規定，豈非形同具文？自非法規之意旨所在。本件原告主張自五十二年間即以行使地上權意思，占有台中市○○區○○段○○○○號內之國有土地，其上種有竹木，而於九十二年十月二十七日向被告機關申請測量因時效取得地上權位置，有照片及土地複丈申請書附卷可稽。而自原告申請日（九十二年十月二十七日）往前推算二十年，四鄰證明之證明人許謝鉛自六十五年七月二十三日起即隨同戶長遷居於戶籍所在地台中市南屯區春社里十八鄰同安西巷三四號，當時許謝鉛已成年，七十二年六月十三日住址變更為台中市南屯區春社里十八鄰同安西巷三一號，至九十一年一月十五日住址又變更為台中市南屯區春社里十八鄰同安西巷三四號之現在戶籍地，而證明人邱宜德則自六十七年八月十一日即已遷入居住於台中市南屯區春社里十八鄰同安西巷十一號，此有戶籍謄本附卷可稽，是許謝鉛、邱宜德所出具之證明書，在形式上已可作為占有土地四鄰證明及足資證明繼續占有事實之文件。且被告就原告有無行使地上權之意思占有土地，並無實體審查認定之權，僅有形式上之書面審查權限，原告既已主張行使地上權之意思而占有系爭土地，並依地籍測量實施規則第二百零八條規定提出申請複丈所應具備之證明文件，苟原告提出之文件已符合規定，被告即應予以複丈，至於原告有無地上權之意思或實質權利，於公告後土地所有權人依土地登記規則第一百十八條第四項及土地法第五十九條第一項、第二項有救濟程序即異議權與司法救濟權。從而，被告未先測量地上權之範圍，即為實體上審查並以原告未補正前開證明因時效取得地上權資料為由，否准原告申請測繪其因時效取得地上權位置面積，於法有違，訴願決定未予糾正，予以維持，亦有未合。原告執此指摘，為有理由，應將原處分及訴願決定均撤銷。依上說明，本件原告申請（被告九十二年十月二十七日收件土丈字號第一六○○號）就坐落台中市○○區○○段○○○○號內之國有土地，向被告機關申請複丈地上權位置，為有理由，被告機關即應依據原告之申請就其占有範圍測繪地上權位置圖。原告請求訊問證人許謝鉛、邱宜德，核無必要，併予敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
法院書記官 王 百 全