臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第三二三號
原 告 甲○○○訴訟代理人 戊○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十三年五月十日台內訴字第○九三○○○二一一三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
被告應依本件判決之法律見解，對於原告就坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建築物（銅鑼鄉竹森村五鄰三五之三號左側），核發建造執照之申請作成決定。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國九十二年七月四日就其坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建築物（銅鑼鄉竹森村五鄰三五之三號左側），依土地法第三十四條之一規定向被告申請補辦建造執照，被告以九十二年七月八日第0000000000號函知原告，請補附該土地所有權人鍾喜秀、黃雪杏、鍾兆香、鍾乾和、鍾阿有、鍾兆冉等印章，並退還原申請建造執照書類。原告不服，提起訴願遭駁回，乃提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應就坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建築物（即銅鑼鄉竹森村五鄰三五之三號左側）核發建造執照予原告。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、按行政訴訟法第五條第二項規定之「依法申請」，系指原告依法律有向行政機關請求為一定行政處分之權利。本件原告依分管協議於系爭土地上興建建物後，依建築法第三十條之規定向主管機關申請補辦建造執照，惟遭主管機關駁回原告依法申請之案件，嗣又經訴願決定駁回，而影響原告興建並使用系爭建物之權利，依前開條文規定，自得向本院請求被告應核發建造執照予原告。
二、土地登記規則第九十三條規定「土地總登記後，土地所有權移轉、分割、合併、增減或消滅時，應為變更登記。」，故所謂共有土地權利變更登記，應係指共有土地所有權之移轉、分割、合併、增減或消滅之登記而言。又最高法院六十七年台上字第九四九號判例謂「土地法已於六十四年七月二十四日修正公布施行，依其第三十四條之一第一項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意。上訴人將共有之墓地變更使用種菜建屋，如在該法修正之後，且已獲得過半數共有人及應有部分合計過半數同意，即無適用民法第八百十九條第二項餘地。」，故共有土地之共有人在共有土地上建築房屋，乃屬共有土地之變更使用行為，並不涉及共有土地權利之變更登記範疇。
三、次按最高法院六十八年台上字第二八五七號判例謂「土地法第三十四條之一第五項、第二項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。」，則土地共有人在共有土地上建屋，乃屬共有物之變更使用行為，於經取得共有人二分之一以上及應有部分合計過半數之同意即可，又共有人於變更共有土地使用時，縱未事先通知其他共有人，乃屬變更使用之共有人是否應對其他共有人負賠償責任之內部求償問題，並不影響其變更之效力。
四、再者，土地法第三十四條之一第三項僅規定「第一項共有人對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其他共有人提存之證明」，故如共有人所為之行為並不屬於共有權利變更登記之範疇，而僅為共有土地之變更利用行為時，依上開規定，自無需提出他共有人受領或為其提存之證明。
五、又建築法第三十條固規定「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，另內政部六十五年八月三十一日台內營字第六九六二一四號函釋謂「按建築法第三十條所稱：『土地權利證明文件』，係起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。」，是參諸前開最高法院判例所示，共有人在共有土地上申請建造執照時，其所謂之「『土地權利證明文件』，自係指申請建造執照之土地共有人取得依土地法第三十四條之一第一項所定之共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意之證明文件而言，並無需一併提出包括已為通知其他共有人，或對未取得同意之共有人已為受領給付或為其提存之證明文件。
六、本件原告擬在已由原告分管之系爭坐落苗栗縣○○鄉○○村○○○段○○○○號之共有土地上興建房屋，經向被告申請建造執照時，業已提出共有人合計過半數且應有部分合計過半數之同意書作為建築法第三十條所定之權利之證明文件，為被告所不爭執。惟被告初以原告在共有土地上建築房屋，非屬土地法第三十四條之一第一項所定之範疇，而不同意原告所為建造執照之申請，於經原告提起訴願，經內政部認在共有之土地上建築房屋有土地法第三十四條之一之適用後，被告又以原告未履行土地法第三十四條之一第二項通知其他共有人及第三項對價或補償之清償責任，原告之處分尚未符合土地法第三十四條之一要件，而不符建築法第三十條規定，故本案處理原告之建造執照書類依法並無不合云云。惟依前揭說明，土地共有人縱未依土地法第三十四條之一第二項之規定為通知或公告，乃屬是否應對其他未同意之共有人負賠償責任之問題，並不影響其變更之效力；而土地法第三十四條之一第三項之對價補償，亦僅同意之共有人應對他共有人應得之對價或補償連帶負清償責任而已，乃屬共有人內部之關係，又所謂之應提出受領或提存之證明，亦僅限於辦理共有土地權利變更登記時，始有其適用，而本件原告在共有土地上申請建築房屋，乃屬共有土地之變更使用行為，並不涉及共有土地權利變更登記之問題，依法亦無須提出系爭土地之其他共有人受領補償或提存之證明文件，是被告上開主張，顯屬誤解土地法第三十四條之一之相關規定，於法無據。
貳、被告答辯意旨略以：
一、原告興建房屋雖已得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，惟其似仍未履行土地法三十四條之一第二項通知其他共有人及第三項對價或補償之清償責任，易言之，其尚未符合土地法第三十四條之一要件。
二、原告主張本案已符合土地法第三十四條之一之規定，且無須提出他共有人已為受領或為提存之證明，亦得申請建造執照乙節，顯已不符建築法第三十條及內政部六十五年八月三十一日台內營字第六九六二一四號、六十六年十二月八日台內營字第七五九○四○號及六十七年一月二十四日台內營字第七五七八一七號函釋規定，被告以原告仍應檢附土地所有權人之同意使用書，方得申請建造執照，並無不合。
理 由
一、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」為建築法第三十條所明定。又所謂土地權利，係指使用土地以建造建築物之權利而言，如所有權、地上權、租賃權及借用權等，如此私權事項，如有爭執，惟民事法院有權確定之，主管建築機關審查土地權利證明文件，僅在於認定是否符合建築執照核發要件，並無確定私權之效力，其審查固從形式上為之，依申請人提出之土地證明文件及其他圖說，認合乎規定，即得依同法第三十三條規定發給建築執照。另「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」為土地法第三十四條之一第一項所規定。該規定所稱處分，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分在內。是建造執照申請人申請建築之土地為共有時，如經土地共有人依土地法第三十四條之一規定處分共有土地，並出具土地使用權同意書供第三者建築使用，即合於建築法第三十條規定，建築主管機關應核發建造執照，法意至明（改制前行政法法院七十八年度判字第一七九六號、八十八年判字第三八八○號判決意旨參照）。
二、本件原告於九十二年七月四日就其坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建築物（銅鑼鄉竹森村五鄰三五之三號左側），向被告申請補辦建造執照，被告以原處分通知原告，應補附該土地所有權人鍾喜秀、黃雪杏、鍾兆香、鍾乾和、鍾阿有、鍾兆冉等印章，並退還原申請建造執照書類。原告不服，循序提起行政訴訟。訴稱：原告在分管之系爭共有土地上興建房屋，經向被告申請建造執照時，業已依土地法第三十四條之一第一項所規定，提出共有人合計過半數且應有部分合計過半數之同意書，符合建築法第三十條所規定及內政部六十五年八月三十一日台內營字第六九六二一四號函釋謂之權利之證明文件，又土地共有人在共有土地上建屋，乃屬共有物之變更使用行為，於經取得共有人二分之一以上及應有部分合計過半數之同意即可，又共有人於變更共有土地使用時，縱未事先通知其他共有人，乃屬變更使用之共有人是否應對其他共有人負賠償責任之內部求償問題，並不影響其變更之效力，是被告駁回原告之申請，於法無據等語。
三、經查，原告於九十二年七月四日就其坐落系爭土地上之建築物（銅鑼鄉竹森村五鄰三五之三號左側），向被告申請補辦建造執照，依卷附土地登記謄本，系爭土地之分別共有人有廿一位，原告申請時所檢具之土地使用同意書，有該土地共有人鍾兆康等十三人之簽章，加計原告共為十四人，應有部分合計為三三六分之一九八，該土地共有人之人數及持分均超出二分之一，此節為被告所不爭。是原告申請系爭土地上建築物之建造執照，已足證明業經土地共有人依土地法第三十四條之一規定，同意原告於該土地上建築使用，依首開說明，即不得謂未合於建築法第三十條規定，而建築主管機關即被告以原告之申請，須經全體土地所有人同意原告於該土地上建築，方得核發建造執照，自有未合。至被告所引內政部六十五年八月三十一日台內營字第六九六二一四號、六十六年十二月八日台內營字第七五九○四○號函釋意旨，而為原告該申請核發系爭土地建造執照應經土地全體所有權人同意之依據，惟該函釋意旨謂建築法第三十條所稱之「土地權利證明文件」，係起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件，於共有土地上建築房屋，係屬土地法第三十四條之一第一項規定所稱之行為，本件原告申請系爭土地上建築物之建造執照，既已依此規定提出該土地共有人之人數及持分均超出二分之一之土地使用同意書，應符合建築法第三十條所稱之「土地權利證明文件」。另關於系爭土地並非經法院判決分割而於未辦理分割登記前建築；又原告所提出之土地使用同意書之土地權利證明文件，亦未有出具同意書上之土地共有人向被告表示對此證明文件有所爭執；再者，該同意書亦無資料或其他情事顯示原告使用系爭土地係有償或有對價，而應履行土地法第三十四條之一第三項之規定等情形，均與被告另引及本院審理中提出之內政部六十七年一月二十四日台內營字第七五七八一七號、六十八年二月廿日台內營字第五六四六號及七十四年一月八日七四台內營字第二七六三八七號函釋情形不同，被告以資援用，亦屬無據。
四、關於被告於本件另行主張原告於系爭土地上興建房屋，雖已得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，仍應履行土地法三十四條之一第二項通知其他共有人乙節，惟本件被告否准原告申請核發建造執照之原處分並未對原告有此要求，又土地法第三十四條之一第二項所規定之通知義務，應屬土地共有人間之內部關係，土地共有人如未踐行此項通知義務，僅生其此處分行為，因而致其他土地共有人損害時，該土地共有人應否負損害賠償責任之問題，又建築法第三十條所稱之「土地權利證明文件」，亦未對此情形有特別規定，是被告此部分主張，亦難謂有據。
五、綜上所陳，本件被告以原處分否准原告核發建造執照之申請，於法自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告請求均予撤銷，為有理由，應由本院將之均予撤銷，以維法制。另原告請求被告應就系爭土地上之建築物（即銅鑼鄉竹森村五鄰三五之三號左側）核發建造執照予原告部分，按「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：．．．原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第二百條第四款定有明文。本件原告此部分請求，係提起行政訴訟法第五條之為特定內容之行政處分之訴訟。被告否准原告核發建造執照之申請，固有上揭違法，而由本院予以撤銷，惟本件原告申請被告核發建造執照，依建築法第三十條及台灣省建築管理規則第十一條之規定，申請人應具備申請書及土地權利證明文件外，仍應提出工程圖樣及說明書，是本件原告申請之事證尚未臻明確，依前開行政訴訟法第二百條第四款規定，原告此部分請求，爰判決如主文第二項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第二百條第四款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
法院書記官 王 永 慶