臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第三三八號
原 告 甲○○被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
楊錫楨律師右當事人間因土地徵收等事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十三年五月二十七日府法訴字第○九三○○三○二七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一○九八地號土地，原經被告與原告訂立租用契約，供闢建為排水溝使用，雙方於民國（以下同）九十二年間合意終止租約。原告因終止契約後系爭土地仍為排水溝使用，認被告嚴重損害原告之權益，於九十三年一月二十九日向被告申請：一、另闢排水溝，並准就系爭土地逕行填土以作為建築房屋使用，二、交換被告所有價值相當之土地，三、依法辦理徵收。經被告以九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函復原告略以：「‧‧‧二、台端所請另闢排水溝乙節，經實地勘查，該水溝無法改道，另依行政院五十八年七月五日臺五十八內字第五五二七號令，各級政府機關所管公地不得與私有土地交換產權；建請本所辦理徵收部分，目前本所並無編列該項經費。三、因系爭土地目前於彰化地方法院訴訟中，俟訴訟程序完成後，再作協議。」原告不服，向彰化縣政府提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一○九八地號土地辦理價購或給予合理補償。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈查原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一○九八地號土地，面積一二二‧七五
平方公尺，原經被告向原告租用，長期作為排水溝使用，日前原告擬請被告調整租金，被告竟逕為終止租約，惟上開土地仍為排水溝使用，致原告無法依其使用目的為使用，被告未支付任何使用代價，嚴重侵害原告財產權，經原告請求被告應予辦理徵收或交換價值相當之土地，或允許原告使用該土地，被告均不同意，被告以行政主體之立場，就具體事件拒絕原告之請求，自屬行政程序法第九十二條第一項或訴願法第三條第一項所謂之積極行政處分，且係侵益行政處分，原告請求撤銷該處分即屬於法有據，訴願機關明知被告之行為無法律上依據，卻以原告無公法上徵收請求權為由，駁回原告之訴願，嚴重損害原告憲法上權益。
⒉人民之財產權為憲法第十五條所保障，人民對於自己所有之財產，有自由使用
、收益、處分之權，國家不得非法侵犯，此為憲法所保障之經濟上受益權，行政行為應受法律及一般法律原則拘束，行政程序法第四條亦有明文，行政機關對於人民財產權之侵害，非有法律明文，不得為之，縱有法律規定因公益而使人民為特別之犧牲，亦應迅速給予人民合理之補償，司法院釋字第四○○號及第四四○號解釋著有明文，本件被告與原告解除租約後，對於原告之財產權無償繼續使用，原告因公益之目的造成特別犧牲，即應獲得補償，然被告拒絕原告所為之請求，顯然曲解前開司法院解釋之意旨，訴願決定率予維持，均有違誤，應予撤銷。
⒊依上述特別犧牲理論，本件被告使用原告所有之土地，對原告憲法所保障之財
產權造成負擔，已超越原告的社會義務，政府即應予以補償，此即所謂之類似徵收侵害，並非依據法律或是否徵收、如何徵收之問題，而是單純發放補償金或其他方式補償之問題，被告以不得交換土地之行政命令搪塞，顯有不當。上開二則解釋已明示國家對於私人所有既成道路應辦理徵收，給予補償，既成道路形成多係提供原所有人及附近居民使用，對原所有人仍有利益，而系爭土地係供排水溝使用，原告完全沒有任何利益，其公益性更甚於既成道路，對於既成道路已認為屬特別犧牲應給補償，何以本件之犧牲不能請求補償？被告猶稱該二號解釋不適用於本件原告之請求，殊無理由。
⒋被告答辯無非以土地徵收係由縣政府發動、報由中央政府內政部核准徵收，其
既非發動機關，亦非核准機關云云，此乃推諉行為，蓋系爭土地既係被告用為公共排水溝，則其為需地機關無誤，其既然有必要使用該土地，而該土地又屬人民所有，則其自應主動循行政體系報請上級辦理徵收補償程序，不應以無權核准為由，消極不作為，置人民權利受損害於不顧。按地方制度法第二條及第十四條之規定，鄉鎮為地方自治團體之公法人，自得為權利義務主體，其既不法占用原告土地，自應為侵權行為人，原告請求其作合理補償，其卻以無權徵收、無權補償為抗辯，所辯非屬可採。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈關於原告訴之聲明第一項請求撤銷原處分及訴願決定部分：
⑴按土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條之規定，有關系
爭土地之核准徵收機關，應為內政部，而補償機關則為彰化縣政府，是被告僅為鎮公所，充其量僅為需用土地人。次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。
⑵原告九十三年一月二十九日申請書係請求被告為一定作為之意思表示，然被告
九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函文係單純告知相關法律意見及公所對該申請案之看法，核其性質亦非行政處分，而係欠缺法效性之觀念通知，既為觀念通知，自不得為撤銷訴訟之標的，縱認為係屬行政處分，則因被告非核准徵收機關，亦非徵收補償機關，無權對原告為准許或否准，原告對被告提起本件訴訟，當事人適格自有欠缺。
⒉關於原告訴之聲明第二項請求應辦理徵收或價購或給予合理補償部分：
⑴關於訴之聲明第二項部分，應屬於課予義務訴訟。惟依行政訴訟法第五條提起
課予義務訴訟時，必須以人民依法申請之案件為前提，所稱依法申請之案件，係指人民依法律之規定對國家享有公法上請求權而言，該法律係指中央法規標準法第四條之形式意義法律，即經立法院通過，總統公布之法律而言。經查，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之，是土地徵收僅有國家始為徵收權之主體，最高行政法院二十四年判字第十八號判例可資參照，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。次按司法院釋字第四○○號及第四四○號解釋，係載明關於既成道路，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，及國家機關依法行使公權力致人民財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者國家應予合理補償。故前開司法院解釋之事實與本件並不相同，原告不能比附援引，且其所稱之法律，係指國會所制定之法律而言，自不包括該解釋在內，又該解釋僅為國家立法及施政之方針，並非請求權基礎，雖原告復引用憲法第十五條之規定，然憲法條文在我國並非人民公法上請求權之依據，是本件原告引用憲法規定及司法院大法官會議解釋文，要求被告機關為一定作為云云，顯屬錯誤。
⑵原告雖根據類似徵收侵害，請求被告機關應對原告給予補償。然查，對原告給
予補償之前提，必須國家機關已對系爭土地為徵收處分後，方有所謂補償之問題，此應為公用徵收之概念範疇，故應由有權機關依法作成徵收處分，並依徵收處分辦理補償金發放，而不得謂國家未辦理徵收而使其該當於類似徵收侵害之概念，是原告主張亦無理由。
⑶此外，原告請求被告應價購，係為私法行為，亦待被告是否以私法之承諾意思
表示同意之，而所謂請求合理補償部分，應由有權機關依法作成徵收處分，並依徵收處分辦理補償金發放，已如前述，如認為屬於一般私法上之土地補償，亦須兩造以私法行為進行協商，以期有否達成意思表示合致之問題，均屬陳情之範圍，非課予義務訴訟之訴訟範圍。
理 由
一、本件原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一○九八地號土地，原經被告與原告訂立租用契約，供闢建為排水溝使用，雙方於九十二年間合意終止租約。原告因終止契約後系爭土地仍為排水溝使用，認被告嚴重損害原告之權益，於九十三年一月二十九日向被告申請：（一）另闢排水溝，並准就系爭土地逕行填土以作為建築房屋使用，（二）交換被告所有價值相當之土地，（三）依法辦理徵收。經被告以九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函復原告略以：「‧‧‧二、台端所請另闢排水溝乙節，經實地勘查，該水溝無法改道；另依行政院五十八年七月五日臺五十八內字第五五二七號令，各級政府機關所管公地不得與私有土地交換產權；建請本所辦理徵收部分，目前本所並無編列該項經費。三、因系爭土地目前於彰化地方法院訴訟中，俟訴訟程序完成後，再作協議。」原告不服該函提起訴願遭駁回而提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有原告九十二年一月二十三日之存證信函、九十三年一月二十九日申請書、被告九十二年二月十二日員鎮財字第○九二○○○三八六三號函、九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函附訴願卷可按，均堪信為真實。查本件訴訟原告訴之聲明原為：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一○九八地號土地辦理徵收、價購或給予合理補償。原告於言詞辯論期日減縮訴之聲明第二項，不請求被告價購系爭土地，並稱所謂合理補償包含價購系爭土地或交換土地。準此，本件係原告申請被告為一定之作為，被告予以駁回，原告不服經訴願程序而提起行政訴訟，依其訴訟意旨應係提起行政訴訟法第五條第二項之課以義務訴訟。經查此一訴訟類型之特別訴訟要件為：㈠所請求之事項須係原告得依法向被告申請為行政處分之事項。㈡須經訴願程序。㈢須主張因被告否准其申請致損害原告之權利或法律上利益。本件原告訴之聲明第二項所請求之事項與其原先向被告申請及被告答復否准之事項不盡相同，亦即其部分聲明事項係未經申請之事項或未經訴願程序之事項，導致本件訴訟之部分訴之聲明因不備課以義務訴訟之訴訟要件，而生訴訟不合法之情形。申言之，本件原告訴之聲明請求被告價購系爭土地或給予合理補償，其中除交換土地部分原告主張包含於合理補償範圍內，且經提出申請並經訴願程序外，其餘關於價購土地或給予其他合理補償部分並未經原告提出申請，此由上開原告九十三年一月二十九日申請書記載即明，且此部分亦未經訴願前置程序，有其訴願書附訴願卷可考，原告此部分訴訟即不具課以義務訴訟之特別訴訟要件，其訴不備訴訟要件而不合法，爰不另為裁定，併此判決駁回之。
二、關於原告請求以系爭土地交換被告所有價值相當之土地部分，經查原告係主張本件被告與原告解除租約後，繼續無償使用系爭土地，致原告之財產權因公益之目的造成特別犧牲，已超越原告的社會義務，依據司法院釋字第四○○號及第四四○號解釋意旨，被告即應予補償，此即所謂之類似徵收侵害，爰申請被告以交換土地之方式補償原告云云。查類似徵收侵害之補償是德國聯邦最高法院基於負擔平等原則以及特別犧牲之理論所創設，係針對受憲法保障之財產權遭受違法侵害所為之損失補償制度，其與徵收之主要區別在於前者係針對「違法侵害」行為而言，與後者尚有不同。類似徵收侵害之構成要件，除人民之財產權遭受違法侵害之外，尚須具備下列要件：（１）侵害行為係屬具目的性之高權行為；（２）侵害動機須具公益上之理由；（３）侵害結果須致被害人發生財產上之特別犧牲，是否達到特別犧牲之判斷，以該侵害行為有無違反平等原則為據。嗣德國最高法院又不斷擴張適用類似徵收制度，致上開構成要件產生下列幾點轉變：（１）從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為；（２）認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不作為之意）在內；（３）將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。德國實務上雖有上開類似徵收侵害之制度，然就我國現階段法制而言，並無援用之餘地，蓋司法院釋字第四○○、四四○號等解釋，雖均引用特別犧牲之理論，然並未提及類似徵收制度，且類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，須有公法法規依據，大法官會議解釋亦非可資為請求權基礎，而截至目前為止，我國有關上開理論制度之公法法規並不健全，尚無類似徵收補償請求權之法律規定存在。原告主張以「交換土地」作為類似徵收補償之方式，尤屬欠缺法律依據，並無公法上請求權存在。從而，被告就原告此部分申請，以九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函復原告謂：「‧‧‧依行政院五十八年七月五日臺五十八內字第五五二七號令，各級政府機關所管公地不得與私有土地交換產權‧‧‧」否准原告之申請，訴願決定亦予維持，所持理由與本院上開說明雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，原告訴請撤銷並請求被告為此一方式之損失補償處分，核無理由，應予駁回。
三、關於前述交換土地以外，被告九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函之「處分」，原告訴之聲明第一項請求撤銷該處分及訴願決定部分：
（一）關於原告請求被告另闢排水溝，准原告於系爭土地上填土建屋部分：查系爭土地上原經被告向原告承租土地作排水溝使用，嗣該租約業經終止，被告迄未另闢排水溝返還系爭土地予原告，查排水溝施設與否及其施設地點，核屬被告施政職權範疇，原告對之並無公法上之請求權存在，原處分（即上開函）函復原告無法改道經核於法並無不合。訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。
（二）關於原告請求被告依法辦理徵收部分：按「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部‧‧‧」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」土地徵收條例第十四條、第二條、第十三條分別有明文。次按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。」為行政程序法第九十二條所明定。私有土地經鄉鎮公所作為公用排水溝使用，經土地所有人申請該鄉鎮公所辦理徵收，查該鄉鎮公所係屬需地機關，並非土地徵收之核准機關，亦非徵收補償費之決定及發放機關，土地所有人請求鄉公所辦理徵收，依上開規定即係請求其擬具徵收計畫書向內政部聲請核准徵收，該聲請未經內政部核准前尚未能對外直接發生法律效果，土地所有人之聲請不能認係請求鄉鎮公所作成行政處分，鄉鎮公所為拒絕之答復，其性質亦為觀念通知而非行政處分。本件被告九十三年二月十一日員鎮財字第○九三○○○二五九五號函關於辦理徵收部分，係答復原告九十三年一月二十九日之申請，而依原告言詞辯論意旨狀所述，其真意係請求被告即需地機關主動循行政體系報請上級機關辦理徵收程序。然依前開土地徵收條例第十三條之規定，需地機關為徵收之發動機關，依法僅能擬具計畫書送請內政部核準徵收，並無准駁徵收土地行政處分之權限，本件被告斟酌後所為上開拒絕之答復，依前開說明並非行政處分，原告就此部分提起撤銷訴訟，其訴不備訴訟要件，自非合法，訴願決定就此部分以無理由駁回其訴願，理由雖有不同，結論尚無二致，爰不另為裁定，併此判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日
法院書記官 孫 庠 熙