臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00367號94原 告 乙○
丙○○丁○○原 告 戊○○
82年2月26生
身分庚○○85年3月28日
身分辛○○
91年10月1
身分上列三人法定代理人 己○○ 住同
身分原 告 壬○○ 住彰
身分癸○○ 住彰
身分子○○ 住桃
1身分丑○○ 住彰
身分寅○○ 住彰
身分卯○○○ 住彰
身分辰○○ 住彰
永身分巳○○ 住彰
身分午○○ 住南
4身分原 告 未○ 住台
身分兼上列16人訴訟代理人 甲○○ 住彰
身分被 告 彰化縣二林鎮公所
設彰代 表 人 申○○ 住同訴訟代理人 胡宗智律師複代理人 黃秀蘭律師
洪宗仁律師上列原告因徵收補償事件，不服彰化縣政府中華民國93年6月2日府法訴字第0930055874號訴願決定（案號93-301），提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告甲○○之訴及變更、追加之訴均駁回。
除甲○○外之原告追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告因所共有坐落彰化縣○○鎮○○段730、734、736地號土地，於民國（下同）59年11月13日經被告劃為都市計畫內之市場用地，現由被告闢建為零售市場，並由其使用、收益已逾70餘載，主張系爭土地已不屬公共設施保留地之範疇應立即辦理徵收，遂於92年9月17日向行政院提出陳情，請求督促被告儘早規劃並徵收系爭土地。案移被告後被告以92年10月22日二鎮建字第0920015230號函復原告以系爭土地於日據時期已與被告訂立無償永久使用契約，使用情形符合契約內容等由否准所請，原告不服提起訴願，經彰化縣政府以93年1月7日府法訴字第0920217025號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2個月內另為適法之處分。被告於93年3月3日以二鎮建字第0830000514號函另為處分略以：「本案請容俟本所配合未來市場整體興建開發計畫，並於開發計畫案內辨理用地徵收。」原告仍不服提起訴願，其間被告以93年4月14日二鎮建字第0930004876號函將93年3月3日二鎮建字第09 30000514號函撤銷，另為新處分略以：「本所目前財政困難，尚待籌措相關財源，且鎮內尚有其他私有土地作公共設施使用案件須全面清查取得，爰將台端土地列入本鎮
20 年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得。」彰化縣政府以原處分已不存在為由，於93年6 月2日以府法訴字第0930055874號訴願決定不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明：
先求為判決：
⒈被告對於原告92年11月13日訴請徵收補償事件，應作以下之行政處分：
⑴被告應於本訴訟會計年度內完○○○鎮○○段730、7
34、736號土地徵收作業。⑵被告應依法按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予原告。
⒉被告應將租金收益權及最近5年實際收取金之不當得利合計新台幣（下同）252,000元返還原告。
後更正為被告應返還原告2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
後變更為：
⒈被告應於本訴訟判決確定日起，依土地徵收條例第10條
至第19條之規定，辦○○○鎮○○段730、734、736號土地徵收作業程序，並依上開條例第20條之規定於95年發給地價補償完畢。
⒉被告應將返還原告2,486,040元整暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊追加確認：
⑴原告之先人於昭和3年6月13日所訂行政契約無效。
⑵系爭土地不存在公用地役關係。
⒋訴訟費用由被告負擔。
後再追加當事人及變更訴之聲明：
⒈追加乙○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○
（以上三人之法定代理人為己○○）、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○○、辰○○、巳○○、午○○及未○為原告。
⒉求為判決：
⑴確認系爭土地永久供被告無償使用及公用地役之法律關不存在。
⑵確認「永久無償之使用土地」係以交換土地契約為前題之雙務行政契約條件，非獨立契約標的。
⑶被告應專案於民國95年依法補辦二林段儒雅段730、
734、736號土地征收並依法辦理發放補償地價作業。⑷原告未獲徵收補償地價前，被告應依有關法令向原告辦理承租。
⑸被告應返還原告甲○○、丙○○各參佰壹拾捌萬陸仟
壹佰元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑹被告應返還原告戊○○、庚○○、辛○○各壹佰零陸
萬貳仟零陸元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑺被告應返還原告乙○、丁○○各貳拾肆萬零柒佰玖拾
捌元整暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑻被告應返還原告壬○○壹仟零貳拾玖萬捌仟參佰玖拾
玖元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑼被告應返還原告卯○○○貳佰零伍萬玖仟伍佰伍拾玖
元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑽被告應返還原告巳○○、辰○○、午○○、丑○○、
癸○○、洪敏鴻各壹佰參拾柒萬參仟參佰陸拾陸元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（11）被告應返還原告未○肆佰壹拾壹萬玖仟伍佰伍拾玖元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（12）被告應返還原告寅○○壹佰肆拾貳萬零貳佰肆拾伍元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被告聲明：求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈原告陳請被告將坐落於彰化縣○○鎮○○段730、734
、736號土地依法辦理公告徵收，因未獲准，遂於92年11月13日向彰化縣政府提起訴願，彰化縣政府於93年1月7日（原告誤為93年7月2日）作訴願決定書（案號92-816）為撤銷原處分並請被告另為適法之處分。⒉查被告於49年、64年、65年分別價購其所劃設並已開闢
使用之市場用地，即本案第一零售市○○○○○段731、732號土地，足證本案系爭土地被告應於49年即開始計畫取得，惟獨漏本案系爭土地，原告祖先為此事疲於奔命，屢次申請依法徵收屢次被駁回，至終其一生仍未能依法取得使用、收益權，其情何以堪？按行政行為非有正當理由，不得為差別待遇為行政程序法所明定，被告屢稱其對於系爭土地有永久使用權，或者以財政困難為由而否准所請，此已被訴願機關依法撤銷，顯見其保留系爭土地，拒絕辨理徵收無正當理由，在此先行敘明。
⒊原告為承先人遺願，請求被告於訴願當年辨理公告徵收
作業，並依徵收當期公告土地現值加4成補償地價，被告亦一概否准，更甚者最後於93年4月14日通知原告謂﹕「爰將系爭土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得」，如此漠視並踐踏人民財產，孰可忍？一個公設地徵收計畫取得案，豈可只憑一張薄紙，未經民意基礎，而倉促決定並敷衍了事，毫不負責任之態度可見一般，按行政程序法第164條對於行政計畫程序有一定之規定，被告有無依此規定辦理不無疑問？況且系爭土地從17年計畫為消費市場用地至59年都市計畫為市場用地，竟然至114年止才計畫辦理用地取得，屈指算應有100年，足見被告不是行政能力出了問題，就是意圖為收取不當利益，從早期故意遺漏價購，至今劃設為公共設施保留地用地取得，期間近100年，顯見其行政計畫有重大缺失。
⒋按都市計畫法第17條，都市計畫定期通盤檢討實施辦法
第2條，第24條等，對於都市發展進度，發展計畫，財務計畫均有明定其優先順序，本案系爭土地位於二林鎮最繁榮之商圈，業已開闢使用中，且屬於最早期之都市計畫，至今已75載，於情、於理、於法當應列為第1期公共設施用地計畫優先取得（應已於78年徵收完畢），即時辦理公告徵收補償地價作業，以符合公平、正義原則。
⒌另系爭土地占第一零售市場（即市場公共設施保留地）
面積百分之40，該市場屬營利性質，計352個攤位，每個攤位每年收取租金新臺幣（下同）7,200元，至今為止約出租75年，總計租金金額為18億7千500萬元整，應足夠支付徵收補償地價。取於斯，用於斯，為社會公平、正義法則，被告單位不得假借任何理由拒絕辦理公告徵收作業，況83年2月4日大法官會議釋字第336號釋文：「中華民國77年7月15日修正公布之都市計畫法第50條，公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要‧‧‧。」查本案系爭土地既已開闢營業應無都市計畫法第50條，對於公共設施保留地未設取得期限之適用。
⒍按行政訴訟法第7、第8條規定，原告合併請求損害賠償
，被告應返還2,486,040元整之不當利益。查不當得利返還請求權之時效較長，如無法令規定，應適用民法第125條所規定之15年，為此民法第197條第2項再明定：
「損害賠償之義務人，因侵權行為致被害人受損害者於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還所受之利益於被害人。」次查無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，且以申報地價百分之8為法定租金最高額，為土地法第110條所明定。
（參61台上1695號判例）。依上揭法定之規定，被告自17年即無權占有系爭土地迄今，應以系爭土地最近15年（79年至93年）之申報地價年息百分之8計算應返還之不當利益為2,486,040元整，計算如下：
⑴儒雅段730地號面積1,309.92平方公尺，原告持分18
分之1，面積72.77平方公尺，應返還1,036,399元，分算如下：
①自79年1月1日至79年12月31日止每平方公尺申報地
價12,649元×法定地租8%＝1,011元（每平方公尺年租金）。（1,011元×72.77平方公尺）×1年＝73,570元。
②自80年1月1日至82年12月31日止每平方公尺申報地
價11,874元×8%=949元。（949元×72.77平方公尺）×3年＝207,176元。
③自83年1月1日至92年12月31日止每平方公尺申報地
價12,424元×8%＝993元。（993元×72.77平方公尺）×10年＝722,606元。
④自93年1月1日至93年7月31日止每平方公尺申報地
價9,791元×8%＝783元。（783元×72.77平方公尺）×0.58年＝33,047元。
⑵儒雅段734地號面積1,091.05平方公尺，原告持分18
分之1，面積60.61平方公尺，應返還1,261,635元，分算如下：
①自79年1月1日至79年12月31日申報地價每平方公尺
17,200元×8%＝1,376元。（1,376元×60.61平方公尺）×1年＝83,399元。
②自80年1月1日至92年12月13日止每平方公尺申報地
價17,963元×8%＝1,437元。（1,437元×60.61平方公尺）×13年＝1,132,255元。
③自93年1月1日至93年7月31日申報地價每平方公尺
16,362元×8%＝1,308元。（1,308元×60.61平方公尺）×0.58年＝45,981元。
⑶儒雅段736地號面積320.23平方公尺，原告持分255之
7，面積8.79平方公尺，應返還188,006元，分算如下：
①自79年1月1日至79年12月31日每平方公尺申報地價
18,860元×8%＝1,508元。（1,508元×8.79平方公尺）×1年＝13,255元。
②自80年1月1日至82年12月13日每平方公尺申報地價
18,686元×8%＝1,494元。（1,494元×8,79平方公尺）×3年＝39,396元。
③自83年1月1日至92年12月31日每平方公尺申報地價
18,374元×8%＝1,469元。（1,469元×8.79平方公尺）×10年＝129,125元。
④自93年1月1日至93年7月31日每平方公尺申報地價
15,292元×8%＝1,222元。（1,222元×8.79平方公尺）×0.58年＝6,230元。
⒎另查被告93年8月20日之答辯理由狀內辯稱：
⑴原告先人於日據時代與被告訂定契約，約定系爭土地
永久無償供作市場使用云云。查原告先人與之訂立契約應為交換土地契約，原告長期以來始終不明白那紙契約之內客，今找到了被告所謂「永久無償供使用」之契約書，始知被告故意隱瞞事實，斷章取義，扭曲「土地交換契約」為「供永久無償使用契約」，不但悔辱先人，也讓先人蒙上不白之冤。甚者應該和先人辦理交換登記之土地，於占用先人系爭土地，建築店鋪出租、收益後，原告先人苦苦哀求並催告被告履行辦理交換土地登記之義務，被告始終置之不理，且於先人罹於請求時效消滅後，於37年以應將登記給先人之同號土地，又另和第3人訂立交換土地契約書，而由第3人謝世鴻取得該土地，即類似今一屋二賣，被告之行政品德操守，實令人匪夷所思，今案情已明朗，還企圖以該契約為否准理由，似無行政良知，殊未知嚴重違反行政程序法第8條規定﹕行政行為應以誠實信用之方法為之，並保護人民正當合理信賴，其所辯之理由，顯不足採信。
⑵前段謂系爭土地自17年劃設為消費市場用地，至59年
都市計畫劃為市場公共設施保留地，至今才確定計畫於110年至114年辦理用地取得，非原告所謂100年計畫云云。查17年至114年等於97年，非近百年？如此簡單之教學，政府機關算不攏？具強詞奪理謂﹕「於原告提出徵收補償4年內給予明確徵收計畫期限」，果真如此，為何用地取得案計畫為110年至114年，非93年至97年，換言之，被告於4年內明確告知系爭土地取得業在110年至114年，與20年內明確告知取得案在110年至114年，或1星期內明確告知取得案為110年至114年，其結果何異？與其言「使用計畫」，不如言「奪財計畫」。又後段辯稱被告僅係「需用土地人」，有關訂定徵收計畫，亦需全面考量二林鎮尚未辦理用地取得案件及公所財源狀況，以維公平原則云云。查被告將系爭私有地開闢營業且建市場蓋店鋪以收取租金，其租金累計為1億9千零8萬元正。且同市場用地內全部私有土地在49年、64年、65年均已分別價購補償取得惟獨漏系爭土地，被告故意遺漏公告徵收或價購（將交換土地契約書故意扭曲解釋為永久無償供作市場使用契約書）所致，相較現仍由土地所有權人繼續使用中之公共設施保留地，豈可相提並論，而同以財政困難為由拒辦徵收補償地價。按內政部75年4月21日台內地字第405187號函，關於高雄市政府已闢建公共設施使用私有土地，待補償案件，如限於經費預算無法一次徵收補償時似宜採協議價購方式，徵得土地所有權人同意後分期償付。準此系爭土地應是待補償案，與一般公共設施保留地同時列入20年取得計畫，顯有違誤，被告怠於行使公告徵收作業之職務，屬行政不作為之處分，致原告權利受損，兩者有相當因果關係，按國家賠償法第2條規定，公務員於執行職務行使公權力時因故意或過失不法侵害人民自由權利，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務致人民自由或權利遭受損害者亦同。準此，依行政訴訟法第7條規定﹕提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，同法第8條規定﹕併為請求給付不當利益暨85年台上1956號判例：台灣省公產清查辦法第7條第9款規定：「建築物為公有基地為私有者，除依法租賃及地上權之登記外，其有土地法第208條各款需要之時（系爭地屬之），得依法徵收之」基地所有人就令因此受有限制，不能主張公有建築物無權占有其基地，而訴請拆屋還地，惟使用機關於依法租賃，或有地上權登記或徵收前，其使用私有基地，若無其他合法權源，似難謂有法律上之原因。基地所有人對於因不能使用基地而受之損害，尚無不得依不當得利規定，向使用機關請求，準此，被告否認收取不當利益之答辯理由，顯不足採。
⑶謂系爭土地作為二林縝第一公有零售市場使用，自日
據時代使用至今，已存有公用地役關係云云。按內政部73年5月24日台地字第229159號函﹕「本案非屬既成『道路』用地，而為「堤防」用地，已溢出上開二函範圍（行政院67年7月14日台67內第6301號函及同院69年2月23日台69內第2072號函；於85年經大法官會議400號解釋停止適用），如擬擴充適用，似非所宜，應請貴府提示所屬，依法妥慎處理。」準此，被告未經請示即濫用權力，違法擴充適用，認為系爭土地自日據時期即已開闢作市場使用至今，已存有公用地役關係（在有效法令期限內明知「市場」用地非「道路」用地擅自擴充解釋），為免負地價補償義務，而故意怠於行使公告徵收補償地價之職務，甚至今該2函已停止使用近10年，被告仍緊抱不放，視為至寶，任意賤踏漠視系爭土地所有權人之財產權。況當年上揭第二函末段，有關公用地役關係有附但書規定即「依法徵收工程受益費、車輛費者，則對於該道路內私有既成道路土地，應一律依法徵收補償」，該但書規定應可類推解釋適用該系爭土地，系爭土地自日據時期開闢作消費市場使用，並出租收取租金至今，於當時應優先辦理用地徵收補償地價，方謂與憲法第15條保障人民基本財產權之規定無違誤，否則難謂有理由。
⑷指土地徵收主體為國家，以及有關土地徵收條例之規
定，謂土地所有權人無公用徵收請求權云云。按土地徵收主體為國家之意旨，乃依憲法第15條為保障人民財產權，防止需用土地人濫用徵收權而定，依大法官會議解釋第400號﹕「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用，收益及處分之權能，應免於遭受公權力或第二人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。」，本案系爭土地，原告之使用、收益、處分權完全為被告所剝奪，況本案是以請求補償地價為目的，而非以使用土地為目的，提及土地徵收主體、一般人民並無公用徵收請求權之規定云云，顯與法令規定意旨相違背。
⑸謂土地所有權人無公用徵收之公法上請求權，及土地
所有權人與需用土地人間不發生任何法律關係云云。按土地徵收條例第19條規定﹕「徵收土地或土地改良物應發給之補償費由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市主管機關轉發之。」，本案國家即需用機關，足證需用土地人（被告）必需對土地所有權人負「補償地價之義務」難謂無任何法律關係，然系爭土地如前述應屬於遺漏徵收待補償地價案，非以使用土地為目的，且緣於被告故意扭曲契約事實，擅自擴張違法適用法令所致，與一般正常情況之土地徵收有異。當國家即為需用土地人時，常用土地人和土地所有權人間即發生徵收補償法律關係，況系爭土地自日據時期即為被告（需用土地人）開闢作消費市場使用至今，且為該市場管理機關，而依零售市場管理規則規定收取租金75載，當與一般土地徵收有關規定有別，類推解釋謂本案土地所有權人和需用土地人（被告）無任何法律關係，顯有違誤。
⑹以人民對國家無公用徵收之公法上請求權為論點，謂
訴願機關作不受理之決定書為有理由云云。查訴願機關所作之訴願不受理之決定書，緣為﹕原告不服被告新的處分書（93年3月3日）再提訴願（93年3月22日）等待訴願決定書期間，被告又自將新處分書撤銷，93年4月14日函知原告謂：撤銷新處分（被告誤植原處分，原處分已為訴願機關撤銷）並另處分為﹕（第二新處分）研擬二林鎮20年公設地徵收計畫將系爭土地列入第4期（即最末期）110年至114年計畫用地取得。訴願機關即以被告93年4月14日已撤銷新處分再另為處分（第二新處分）為由，於93年6月2日作訴願不受理決定書，謂93年3月3日之新處分已撤銷而不復存在，則訴願標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地，以程序不合為不受理之決定書。亦即訴願機關縱容被告，認為其於93年3月3日始研擬20年公設地徵收計畫，於93年4月14日即作出20年之財務計畫，迅速評估出來系爭土地應列入最末期110年至114年用地徵收取得（依其意往上推：第1期為95年至99年，第2期為100年至104年，第3期為105年至109年，第4期為110年至114年）為合法處分。殊未查按都市計畫法，都市計畫通盤檢討辦法，對於都市計畫之擬定、核定、公布實施、通盤檢討，應以民意為基礎。被告竟視為廢紙般，豈是短短一個月時間，即能精準算出財務計畫，且將系爭土地排於末期，即20年後才有財務能力可以辨理用地取得，倘若行政效率這麼高，今不會有系爭土地之訴訟，且依前臺灣省政府於77年辦理加速都市計畫公共設施保留地用地取得及財務計畫之意﹕於62年以前依都市計畫法劃設之公共設施保留地為第1期公共設施保留地，應計劃優先取得，準此，系爭土地應列入第1期（77年至78年）取得公共設施保留地財務計畫，無庸置疑。
⑺末以財政困難為由否准系爭土地徵收補償地價云云。
查原告屢次申請屢次為被告否準，未曾以財政困難為理由，被告所持之理由均一概以曲解先人所訂「永久供無償使用契約」或「濫權擴充」違法適用「公用地役」關係為由，而否准，足見其從未將系爭土地列入公共設施保留地取得財務計畫，上揭被告有關20年取得公設地財務計畫，乃屬依法無據。
⒏更正及追加聲明之理由如下：
⑴更正原訴之聲明⒈⑴之理由：查本訴訟會計年度內應
為93年，然本案定於93年12月23日開始言詞辯論，顯見訴訟會計年度內已來不及完成徵收作業，且徵收作業依土地徵收條例第10條至第19條定有一定之程序。
另查被告自承二林鎮20年公設地徵收計畫，第4期應於110年至114年辦理用地取得作業，顯見被告該20年公設地徵收計畫係以5年為1期，並自95年開始實施，即95年至99年為第1期，100年至104年為第2期，105年至109年為第3期，110年至114年為第4期，本案系爭公設地屬二林鎮最繁榮商圈且自日據時期都市計畫為消費市場用地開始使用，至59年被告擴大辦理都市計畫，僅依使用現況延用納編為市場用地並使用至今，既然使用情況早已實現，自應納入被告所謂20年公設地徵收計畫第1期且排於第1年，於95年辦理徵收補償地價完畢。
⑵追加確認原告先人洪土背、洪壽、洪闊嘴於昭和3年6
月13日與被告所簽訂行政契約無效之理由：查按74台上355號判例：探求當事人之真意本應通觀契約全文，依誠實信用原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察‧‧‧。本案契約清礎詳列七大項，淺顯易懂，普通人一眼即能辨識上揭契約應屬土地交換登記契約，非土地供永久無償使用契約，被告長期片面以永久供無償使用契約之理由顯有誤會。次查原告先人依法於昭和5年11月19日二林郵局178號存證信函告知：自昭和3年‧‧‧限於向來貳週內，務必要交涉其所有權入手可來照契約全部履行登記手續，若到期不得來履行者，將其契約條件全部解除實也。足證先人已依法善盡告知義務，該行政契約於19年11月19日起2週內因被告未履行土地交換登記即屬無效。
⑶造加確認該系爭土地不存在公用地役關係之理由：查
原告於93年11月19日陳情彰化縣政府略以：該系爭土地未經被告合法取得使用權，貴府核准其設置公有零售市場所依據之法令為何？彰化縣政府未本於職權依法查明，僅於93年11月26日函諉請被告逕復，被告遂於93年12月8日函復略以：該系爭土地依永久供無償使用契約作市場使用並無不法，且已存有公用地役關係（誤植為公有地役關係）。按行政法院45年判字第8號及61年判字第435號：既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三須經歷之年代久遠而未曾中斷。本案屬公有零售市場且土地所有權人在被告無權占有該系爭土地開始，即不斷陳情訴請返還或徵收。被告類推適用公用地役關係，謂其使用該系爭土地為合法，核屬與上開判例所示之要件有所違誤。
⑷本案自昭和5年（民國19年）先人查知受騙後即開始
催告、通知、陳情並主張被告使用系爭土地為無權占有，然均遭受被告一概置之不理之處境，其所受之煎熬與政治迫害同等痛苦，此種痛苦至今仍由繼承人繼續承受。今原告欣見民主意義漸成熟，89年起再會同土地所有權人繼續爭取土地所有權應有的權利，今被告又以前項之行政契約書以及公用地役關係為由，辯稱其占有使用並無不法之情事，縱觀本案，若原告不提起上揭二點追加確認事項，原告將永無取得土地使用、收益權之日，準此，惟有依行政訴訟法第111條之規定，就該二點事項是否存在，追加訴訟。
⑸綜上所述，原告更正原訴之聲明乃因礙於法令之規定
暨訴訟進度以及與本訴訟併有關係之事實所作之更正，請法院准予更正原訴之聲明。
⒐原告訴請本院判決命被告依法履行土地徵收作業程序，並補償地價之理由：
⑴查按行政訴訟法第5條規定：「人民或中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。」之訴訟；本案既經原告依訴願程序訴請被告應於訴願當年依土地徵收條例辦理徵收並完成補償地價作業程序，然被告最後以93年4月14日二鎮字第0930004876號函另作處分為：「本所目前財政困難，尚待籌措相關財源，且鎮內尚有其他私有土地作公共設施使用案件須全面清查取得，爰將台端土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得。」；此項決定同等將原告訴願之請求予以駁回擱置不理，且被告對於所作之原處分業經彰化縣政府撤銷，被告再另作新處分後又逕自撤銷另作第二新處分，即上開處分，其與原告訴願之目的不相符，從訴訟經濟觀點，為免訴願決定再以同一理由將原處分撤銷，命原處分機關另為處分，如此反復循環，原告將無起訴機會，或延宕原告提起行政訴訟之權利，因此原告依行政訴訟法第5條之規定提起課予義務之訴訟應有理由，在此先行敘明。
⑵次查本案依左列有效期限法令之規定，在當年即應依
法辦理徵收作業程序並完成補償地價：按台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款規定：建物為公有，基地為私有者，除依法租賃及地上權之登記外，其有土地法第208條各款需要之時得依法徵收之，此「得依法徵收」應指現土地徵收條例第11條所規定：公益用地之取得應先與土地所有權人協議價購，達成協議始得徵收之意，非指需地人可以依行政裁量權決定徵收與否。此可由同一市○○○○○段731、732號土地分別於49年、64年、65年價購取得即可證明。依當時規定非協議價購，即應依法辦理徵收，今現行法制之所以未賦予人民有徵收請求權或請求需用土地人發動其「徵收請求權」之緣故，乃認為都市計畫為一促進發展之綜合性計畫，其目的在使整個都市建設，能按計畫有秩序的進行，以創造安全、便利、舒適、優美的都市生活空間，改善居民生活環境，促進市鎮鄉有計畫之均衡發展；此乃基於都市計畫後，於公共使用未依計畫有秩序的進行前，需地機關有本於其需求情況而決定請求徵收之時程及徵收土地之裁量權。反觀本案系爭土地係供公共使用在先，被告於59年都市計畫當時延用日據時期都市計畫所劃設之消費市場，將系爭土地就使用現況形式上劃設為市場用地在後，並依計畫繼續供給市場使用，依土地經濟學原理，當需求等於供給時即決定土地之成交價格，退萬步言之，縱被告未能依「台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法」之規定，辦理徵收或價購系爭土地，於59年實施都市計畫時將該系爭土地形式上劃設納編為市場用地，被告為需地人且已依計畫使用中，即應依法籌措財源辦理土地徵收或價購。以上足證本案需用土地人之需求情況早已實現被界定且受巨額利益中，類推適用現行法制上為實現都市計畫，而授予需用人徵收之自由裁量權，如同被告所辯稱：「現行法制上未賦予人民有請求國家辦理徵收權利或請求需用土地人發動其「徵收請求權」則無異助紂為虐，成了政府可藉口搶奪人民財產並為所欲為，仍然不違法。此核實有違憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」之規定。次查台67內字第6302號函第2點略以：「前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償」準此，被告（需地人）於67 年即應依法辦理系爭土地之徵收計畫程序並完成地價補償作業，又台69內第2072號補充規定略以：「曾獲得上級專案補助經費或依法徵收工程受益費車輛通行費者，則對該道路內私有既成道路土地，應一律辦理徵收補償」準此，需地人對於公共設施保留地已有公用地役關係之既成道路，只要依法徵收工程受益費或車輛通行費，均應一律辦理徵收補償，況本系爭市場用地既無公用地役關係，且店舖以及攤位收取之租金遠遠超過於是項工程受益費或車輛通行費，被告為需地人且無權占用，在當時更應該依此項函令規定，依法辦理形式上徵收作業程序並完成實質補償地價。
⑶另查現行都市計畫法對於公共設施保留地未設取得期
限之規定，在未修法以前，明定公共設施保留地取得期限為77年止，在77年以前眾多需地人均努力籌措財源，編列預算，或設法向上級爭取專案補助款，或依獎勵投資條例（對於未開發使用之公共設施用地）以取得公共設施用地，尤其可為各鄉鎮公所生財之「公有零售市場」，現全省之公有零售市場均已價購或已依法徵收取得，更可證明系爭土地於67年、69年即應依上揭內政部二函規定或依當時都市計畫法第50條規定於77年止辦理徵收補償地價。然被告70餘年來否准土地所有權人陳請辦理徵收之唯一理由，即故意以19年土地所有權人已依法告知無效之土地交換契約其中一項「永久供無償使用」。足證被告從未將系爭土地列入徵收取得財務計畫，怠於職務之行使甚明，至今仍不思解決之道，而以財政困難‧‧‧等等藉口，實難令原告干服。被告可否曾體恤當原告先人之土地被惡意強占且非法代為分割登記時，其心急如焚，緊急寄「存證信函」字字血淚之申訴？再寄「通知書」字裡行間無奈的陳述告知？可否曾虛心誠實檢討？當土地所有權人一再陳情並由立法委員轉呈總統府之後，仍未獲被告協助辦理徵收的無奈？長期以來其中計有三代土地所有權人對於無法取得土地使用、收益權無奈而終。今僅草率敷衍了事作出決定，將系爭土地於110至114年才辦理徵收取得。足證70餘年來從未將系爭土地列入公設地徵收取得財務計畫，對於土地所有權人之陳情自19年至92年，均一概置之不理，有的只是再三欺瞞與詐騙，按「行政行為應以誠信為原則」此核屬嚴重違反行政程序法第8條之規定，況被告70餘年來不斷的出租收取巨額租金，謂財政困難，孰能置信？縱有財政困難，取於斯用於斯，乃社會公平、正義法則，被告自應一概為以往的欺瞞行為自行吸收承受，以示負責，惡意行為焉能得到法律保障？更何況原告請求徵收之理由如前述，均有法令之依據，如今被告既然自承已有20年分期取得公設用地之徵收財務計畫，第4期為110年至114年。而依都市計畫法、都市計畫通盤檢討辦法之規定以5年為1期，被告所謂20年公設地徵收取得計畫，第1期應為95年至99年辦理用地徵收取得，原告訴請於是項期間第1年內即95年依法完成徵收程序並補償地價，應有理由。
⒑合併依行政訴訟法第7條、第8條請求損害賠償以及公法上不當得利之給付訴訟理由：
⑴查被告為公共行政目的於17年以前即將系爭土地劃設
為消費市場用地，為取得該公共設施用地遂與原告先人訂立交換土地契約，該契約應可證明屬於公法上契約，在此先行敘明。
⑵次查原告先人於17年與之簽訂該契約之前，被告即已
將儒雅段730號（原二林段738-1號）、同段734號（原二林段235-3地號）、同段736號（原二林段238-2地號)劃設為消費市場用地，只是未辦理土地分割登記，原告先人所簽訂之土地交換契約書，只是緣於被告「請君入甕」而自己卻「對號入座」而已，此可由被告於昭和5年（民國19年）5月27日持有該紙契約書為由，謂其為保障債權而將先人該3筆土地代為辦理分割登記，其面積、範圍與現都市計畫完全相符，按登記簿謄本所載，儒雅段730號土地 (○○○鎮○○段○○○○○號土地面積代分割登記為一分三厘六毛三糸換算平方公尺即0.1363甲除1.03102等於1,322平方公尺，同段734號土地（原二林段235-3號土地面積代分割登記為九厘八毛壹糸換算為951平方公尺，儒雅段736號土地（○○○鎮○○段○○○○○號面積代分割登記為三厘貳毛壹糸換算為311平方公尺，此計畫消費市場用地分割地籍圖與現都市計畫市場用地範圍地籍圖相符合，足證系爭市場用地在被告與先人訂立土地交換契約書之前即規劃甚詳，只是未辦理分割登記，為行政目的虛偽與先人於昭和3年（民國17年）訂立契約後，非法代辦土地分割登記即在系爭土地建築市場使用，於昭和5年（民國19年）連同地上物出租收取租金，按行政程序法第8條規定「人民與中央或地方機關，因公法上原因發生財產上之給付‧‧‧。因公法上契約發生之給付亦同。」該法條後段之規定，乃行政機關為達成特定之行政目的，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者須合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，本案原告先人既依行政契約將系爭土地給付予被告建築市場出租使用，而被告並未履行將同等價值之土地交換予先人，類推適用85年台上1956號判例：土地所有權人對於公共建築無請求拆屋還地之權利，當可依行政訴訟法第8條之規定合併請求給付公法上不當得利，應有理由。
⑶末查原告向立法委員陳情並轉呈總統府，總統府亦函
請被告應協助辦理徵收作業，被告竟無視此函，故意斷章取義，又一貫以該契約書其中一項「永久無償供使用」為由而否准，按「探求當事人之真意本應通觀契約全文，依誠實信用原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。」（參74台上355號判例），然本案契約清楚詳列七大項，淺顯易懂，催告書內容亦清楚明白，即告知若被告不於一定期限內履行交換土地登記，契約約定所有條件將消滅，此可由昭和5年（民國19年）11月19日178號存證信函略以：「自昭和3年6月13日拙者與貴殿契約之事其後每每被貴殿背約然今般拙者所有之二林庄二林238番之土地南之舊道路已廢為建物敷地之國庫地久矣，限於向來貳週間內，務必要交涉其所有權入手可來照契約全部履行登記手續，若到期不得來履行者，拙者將其契約條件全部解除實也。」足證先人已依法盡告知義務，契約於當時即已失效，被告按契約內容原有權占有，但於19年11月19日起二週內未履行契約即屬無權占有甚明，其出租收取租金即屬「公法」不當得利。
⑷綜上所述，被告否准依法辦理徵收作業補償地價之基
礎一概以該契約書，由其無權占有亦因該契約書之無效結果，原告合併提給付訴訟請求被告返還公法上不當得利，兩者之基礎應屬同一，按「當事人有二個以上合併訴訟類型可供同時起訴，且有不同訴訟目的之達成者，乃為訴訟併有關係，訴訟法上稱為訴之客觀合併，（立法院議案關係文書，院總830號，政府提案4929-1號，委員提案1282-1號，頁501。）因此本案依行政訴訟法第7條之規定提課予義務之訴合併請求損害賠償返還公法上不當得利應有理由。
⒒就請求返還公法上不當得利及確認行政契約無效二點再補陳事實及理由於下﹕
⑴原告先人於昭和3年（民國17年）與被告所簽訂之契
約應屬行政契約之理由，除前述之外，更有被告為行政目的（取得公共設施用地），當時法制上有以地易地（交換土地）之行政慣例，由之前所附證據謝世鴻一案可得知，本案原告及先人已長期疲於奔命，懇請本院就行政契約採從寬認定。
⑵因此本案除了以無權占有請求返還不當得利外，就行
政契約之觀點，被告為系爭市場用地能為公益繼續使用，似有逕自調將該交換土地契約調整為永久供無償使用契約之嫌，按「行政契約當事人之一為人民者，行政機關為防止或除去公益之重大危害，得於必要範圍調整契約內容。前項調整契約內容非補償相對人因此所受之財產上損失不得為之。」此行政程序法第146條規定甚明。又按「行政契約締結後因有情事重大變更，非當時所得預料而依原約定顯失公平者，當事人一方得請求對方適當調整契約內容。前項情形，行政契約一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。
」此行政程序法第147條規定甚明。
⑶本按原契約內容為：二林庄長林爐稱為甲、洪土背等
人稱為乙為土地無償使用並交換等事項契約如左﹕（一）、乙將自己所有之二林第235番同238番同238番之1同地206番之地中抽出假甲所計劃之消費市○○○○○道路下水溝等所要用之敷地全部以無償永久使用提供甲而其公課等亦歸乙負擔乙永久不得異議之事。
（二）乙須保前第一項土地與甲永久無償使用並負其地上權設定之責之事。（三）乙將自己所有之二林第235番地中消費市場南與二林237番之東境界點沿道路向東28尺止之向市○○○○○路直角下南以西所有部分以交換提供於甲之事。（四）甲將自己所有之二林第229番地中與第231番境界之點起東鄰店口28尺止之處向路直角下南以西之部分與第三項同坪數之額交換提供於乙之事。（五）乙所有二林第332番及第330番之建物敷地東鄰有媽姐宮口舊路至東側大路之間甲須永久保無他人建築之責任倘若鄰地建築突出之際須照左右鄰同樣賃貸與乙但該第332番及第330番之東側若有街民議定要建築戲台者須照其建築甲乃不帶其阻止之責任之事。（六）二林第238番之南有一現行道路待為廢路之時甲要交涉乙所有之第238番南角停子腳外線之點起向路直角而西至該番西側境界點與路行向南以東之部分所有權無償移轉登記與乙取得為要之事。（七）第三項及第四項之所有權移轉登記限昭和3年11月中互相需要手續交換不得遷延為要，其費用各自負擔之事。
⑷綜上所述，該契約之內容應為交換土地之行政契約甚
明，且被告未依約履行交換土地，並未獲得當事人同意，卻為公益而逕自將該契約調整為永久供無償供使用契約甚明，因被告刪除其他六項條件，當事人未曾獲得相當補償，被告又坐收該系爭土地租金長達70餘載，退萬步言之，倘本院亦認為該契約為公益，原告有繼續履行原契約之必要，原告對於未曾獲得其他六項條件相當補償之損失，主張請求返還最近15年之不當得利，合計2,486,040元整暨自起訴狀之翌日起至清償日止按百分之5計息應有理由。
⒓以上之陳述，案情似應已釐清及明朗化，原告先人在日
據時期已經過一段歷史悲情歲月，行政方法政府為上，人權意識不張，終究時局所逼。此與一般訴請土地徵收案均已存有公用地役關係之既成道路或未按都市計畫完成使用，現行法制上為求都市永續發展，在需要情況未被界定前，而附與需用人決定徵收與否之裁量權，均認為土地所有權人無發動「促使需用人辦理徵收」之請求權，其本質上與本案完全不相同。
⒔原告系爭土地權利，除未○向繼承人承購之外，均繼承
洪壽、洪闊嘴、洪土背等三人而為共有，應可共同承受洪壽、洪闊嘴、洪土背等三人之債權，請求被告返還不當得利或補償損失如訴之聲明（計算方式已載於聲請書後），給付訴訟應無訴願前置主義之適用，況本案被告未補辦徵收事件長期以來均一概以永久無償使用契約為由，二者有相當因果關係，依行政訴訟法有關規定，既提徵收訴願而訴請確認永久無償使用土地之法律關係之存在或不存在應視同經訴願程序。倘該行政契約永久無償使用土地之法律關係存在，被告應依行政程序法第
146 條、第147條有關情事變更原則補償原告無法使用土地之損失，若該永久無償使用土地之法律關係不存在，則類推適用民法有關規定原告有請求返還不當得利之權利，因此依行政訴訟法有關規定聲請變更訴訟當事人暨訴之聲明。
⒕訴請被告返還不當得利或損失補償再補述理由：
⑴本案非既成道路與公用地役關係無涉，就準用民法不
當得利論之，按民國37年台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第12條規定：凡人民「佔用」公產，應於清查日起一個月內自動向公產清查機關申報辦理承租訂約手續...... 應追繳全部地租及孳息並移送司法機關依法究辦。準此，依社會公正、公平法則類推解釋：凡國家「佔用」私產，應...，辦理承租訂約手續...應返還全部租金及孳息，並移送司法機關依法究辦；豈能只許官州放火，不準百姓點燈？被告在公地清查期間未依法向原告申請辦理承租手續，依上揭法律之規定，被告之占有乃無權占用，其收取租金為系爭土地之孳息，屬不當得利依法應一併返還。不當得利之返還標的及返還範圍類推適用民法第181條規定：「不當得利之受領人除返還其所受利益外，如本於該利益更有收取者，並應返還... 」，同法第182條之規定：「不當得利之受領人... 如有損害應賠償」，此應與行政執行法無涉。
⑵次就損失補償論之，被告為公共行政單方調整交換土
地契約為無償使用契約，原告依行政程序法有關規定訴請被告給付原告70年不能使用土地之損失補償，依行政訴訟法第7條規定合併請求給付，核屬依法有據。然該損失金額多少？依行政程序法第149條規定：
「行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定。」該契約屬雙務契約，按一造已提出給付，相對人不履行義務者，除解除外，並得請求損害賠償（7年上849號）原告之請求權在被告未履行債務之前，該請求權無時效消滅之適用。因此該損失金額依行政程序法規定應經協議，不適用5年短期租金額之計算，被告既然收取近80年租金之利益，而原告僅依一般時效主張返還15年之租金額應合理合法，此應與行政執行法有關規定無涉。
⑶被告應給付移轉登記同段229番號土地為原告所有，
然該番號全部土地均出售移轉為訴外人所有，顯因被告有失行政道德致給付不能，依民法有關規定被告無償使用土地自屬不當得利，與行政執行法何干？⒖訴請被告應專案於民國95年依法補辦征收並發放補償地價：
⑴查按民國35年收復區私有土地上敵偽建築物處理辦法
第2條第1項規定：「建築物合於土地法第208條各款及第209條規定者得依法徵收其基地連同該建築物一併收歸公有」準此，本案系爭土地未依當時規定，由「敵偽產業主管機關會同縣市政府辦理徵收」應屬遺漏徵收，非屬公共設施保留地之徵收通案，且已開闢依計畫使用中，土地徵收有關法令中所指需用土地人之地位已不存在；被告既為管理機關且出租使用收益中，當應比照內政部93.9.10內授營工程字第0930086313號函專案補辦徵收，並排於被告有關分期分區徵收計劃第1期第1年即民國95年依法補辦徵收。
⑵次按台灣省政府36年12月18日公布台灣省土地權利清
理辦法」第14條第2項規定：前項交換土地如交換手續尚未辦理完竣者，得由人民提出確切證件呈由縣市政府轉呈省政府視其需要情形繼續完成交換手續，或撤銷交換，依法「補辦徵收」。
⑶又查民國37年台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7
條第9款規定：「建築物為公有，基地為私有者，除依法租賃及地上權之登記外，其有土地法第208條各款需要之一時，得依法徵收」準此，被告又再次未依此法補辦徵收。今原告請求比照遺漏徵收道路用地專案處理，於最近期間依法辦理徵收補償地價作業，依法核屬有據。
⑷查依民國35年收復區私有土地上敵偽建築物處理辦法
徵收之機關為「敵偽產業處理機關」屬中央機關（參該條例第2條）及民國37年台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法之徵收機關為「州廳接管委員會」屬省機關，當時關於接收日產辦理徵收屬全國性業務，應專案爭取中央補助款；被告將系爭土地列入全國性既成道路或單純公共設施保留地分期分區徵收計畫，核屬有誤。
⑸末查民國37年台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第8
條第1項第3點規定：公產清查屬於「公有土地部分」... 作為市營房屋或「市場用地」，被告接收日產後延用該法，誤將「私有土地」為公有土地，並劃設為市場用地自稱為公共設施保留地，核屬有誤。
⒗綜上所述，系爭土地問題緣被告再三未依法行政，又因
都市計畫逕劃設為公共設施保留地，可謂占盡行政資源利益近80年，而陷原告歷代祖先於不義，該部分之損失將如何補償？上級單位亦三申五令命地方政府積極檢討辦理徵收公共設施保留地，對於民國78年遺漏徵收之道路公共設施保留地，每年編列預算專案發給縣市政府機關補辦徵收該函之所以排除其他公共設施保留地，依函所示係因道路已經供公眾使用，而其他公共設施保留地則土地所有權人尚在自行使用中。對於既成道路亦應依分期分區計畫於20年內辦理徵收補償地價完畢，該系爭土地經原告訴願後，縱將其歸類為既成道路，依法亦應排在第1期，被告卻隨便將其安排在最後1期，即民國110至114年始辦理徵收，謂無圖取不當利益，孰能置信？⒘系爭土地雖由契約書所載土地番號分割，但非全部供永
久無償使用，同番土地還包括部分應辦理交換之土地，二者不能分離；況消費市場既自日本政府接管，就應回歸依上揭接管有關法令依法辦理，被告長期自認為有與原告先人簽訂全部供永久無償使用之契約拒辦徵收，且在原告提訴願後經彰化縣駁回命被告作適當處分後，亦敷衍了事將系爭土地隨便安排在15至20年間，且屢稱其有合法使用權，核與上開有關法令規定不符。
㈡被告部分：
⒈查系爭土地係被告與原告先人於日據時代訂立契約約定
永久無償供市場使用，及至89年間，原告提出陳請將系爭土地依法徵收補償，被告於93年4月14日二鎮建字第0930004876號函復原告：「‧‧‧爰將台端土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得。」此期間被告均依契約內容作市場使用，並於原告提出徵收補償4年內給予明確徵收計畫期限，豈有原告所稱100年才計畫辦理用地取得云云，而被告僅係「需用土地人」，有關訂定徵收計畫，亦需全面考量全鎮尚未辦理用地取得案件及公所財源狀況，以維公平原則。
⒉次查，系爭土地作為二林鎮第一公有零售市場使用，自
日據時代使用至今，已存有公用地役關係，被告依法收取租金以服務廣大鎮民，殊無原告指為意圖收取不當利益之情形。
⒊況查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，
適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。
」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第13條、第19條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，就應徵收土地擬具徵收計畫並算定補償金額，送請核准徵收機關核准者，為需用土地人，至徵收案確定後，轉發給補償費之機關，則係直轄市或縣（市）政府。
⒋且查，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲
法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係。
⒌又查，公用徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民
並無公用徵收之公法上請求權（前行政法院著有24年度判字第18號判例）。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。本件原告既無請求國家或被告為徵收事實行為之權利存在，被告原處分否准所請，核無違誤，訴願決定予以不受理，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
⒍復查，原告並無請求被告為徵收事實行為之權利存在，
則被告徵收行為既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告依行政訴訟法第8條規定，請求被告對系爭土地發給徵收補償費，亦難謂有理由。又，原告依行政訴訟法第7條規定訴請被告應給付原告損害賠償云云，惟據前述原告上開所請求之撤銷訴訟既因無理由應予駁回，此部分損害賠償之請求，已失所附麗，亦難謂為有理由。
⒎按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告
不得將原訴變更或追加他訴。」本件原告於93年8月3日提起本件行政訴訟，於93年8月21日之行政訴訟陳報狀及93年9月16日之行政訴訟準備書狀中變更追加訴之聲明第2項不當得利之請求，依規定顯屬不合法，被告不同意原告此訴之變更追加。
⒏另原告以93年12月13日行政訴訟陳報（二）狀「追加確
認訴之聲明」乙節，按行政訴訟法第110條第1項規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」，本件原告「追加確認訴之聲明」依該條規定顯屬不合法，被告不同意原告所為「追加確認訴之聲明」。
⒐按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法
令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第1項、第2項定有明文，本案原告提起之行政訴訟依其訴之聲明第1項所為聲明應係為依行政訴訟法第5條規定提起之行政訴訟，然就原告所申請之案件，業經被告以92年10月22日二鎮建字第0920015230號函以「‧‧‧經查所陳3筆土地於日據時代（民國17年）即與本鎮訂立無償永久供本所使用契約，且契約內約定地價稅由土地持有人負擔，然實則截至88年地價稅仍由本所代繳中，該土地自日據時代至今均作為市場使用，符合契約使用內容，所請歉難照准。」駁回原告之申請案件，原告乃於92年11月13日對上開被告所為駁回案件提起訴願，經彰化縣政府以府法字第0920217025號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。」，被告以93年3月3日二鎮建字第0930000514號函另為處分，是以對於原告所提起本件課予義務行政訴訟既經被告先以92年10月22日二鎮建字第0920015230號函予以駁回在案，則應類推適用關於「撤銷訴訟」之行政訴訟法律規定，就提起撤銷訴訟之要件，須「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，為行政訴訟法第4條第1項所明定，故提起撤銷訴訟之前提要件須有「違法行政處分」存在，今本案被告92年10月22日二鎮建字第0920015230號函所為駁回處分，業經被告以93年3月3日二鎮建字第0930000514號函撤銷在案，是以該駁回處分已不復存在，原告仍對被告提起本件課予義務行政訴訟，其所提起之行政訴訟核不符合前開行政訴訟法第4條、第5條規定，是以原告所為起訴不合法，應予駁回。
⒑查原告於93年12月13日之行政訴訟陳報㈡狀中追加確認
訴之聲明：㈠確認原告之先人於昭和3年6月13日所訂行政契約無效。㈡確認系爭土地不存在公用地役關係。」乙節，被告已於93年12月23日之書狀中為不同意原告所為之「追加確認訴之聲明」之表示，況且依行政訴訟法第6條規定提起確認訴訟之要件，於確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，本件系爭土地係被告與原告先人於日據時代訂立契約約定永久無償供市場使用，系爭土地自日據時代已作為二林鎮第一公有零售市場使用至令，早已存有公用地役權之法律關係，自與行政契約無涉，故原告追加確認昭和3年6月13日所訂行政契約無效乙節，並無即受確認判決之法律上利益，原告之追加確認訴訟自不合提起確認訴訟之要件，況被告於93年4 月14日二鎮建字第0930004876號函中已為：「‧‧‧本所日前財政困難，尚待籌措相關財源，且鎮內尚有其他私有土地作公共設施使用案件須全面清查取得，爰將台端土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期計畫內辦理用地取得。」之處分，系爭土地既已自日據時代供作二林鎮第一公有零售市場使用至今，且已為二林鎮公所將系爭土地列入20年公設地徵收計畫第4期計畫內辦理用地取得，就該系爭土地則應依土地徵收條例相關規定處理，非得由原告提起確認系爭土地不存在公用地役關係之訴訟，得以推翻前開將系爭土地列入20年公設地徵收計畫之處分，是以原告追加提起該確認訴訟，確不合確認訴訟之要件。
⒒又系爭土地自日據時代己作為二林鎮第一公有零售市場
使用至今，本件早已有公用地役權之法律關係存在，與行政契約無涉，故亦無原告於93年12月23日行政訴訟補充理由狀中所言之行政程序法第146條及行政程序法第147條規定之適用。
⒓另系爭土地作為二林鎮第一公有零售市場使用，自日據
時代使用至今，已存有公用地役關係，被告依法收取租金（作為設施維護及清潔管理之用）以服務廣大鎮民，殊無原告所指為意圖收取不當利益之情形，原告主張被告有不當得利情形，原告並無證明被告受有何不當利益，其主張被告有不當得利情形自與要件不合，且行政訴訟法並無得提起不當得利請求之規定，縱若原告主張其得準用民法關於不當得利規定而為本案之請求，然查本案係關於土地徵收之案件，關於系爭土地應依土地徵收條例及土地法之徵收相關規定辦理才是，亦殊無準用民法不當得利規定之餘地，故原告所為不當得利之請求，與行政訴訟法規定不合，原告所為請求應予駁回。
⒔按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，不得
將原訴變更或追加他訴。」是以原告乙○等16人以該書狀變更為本件行政訴訟之原告並變更訴之聲明，依法不合，且被告於此並表示不同意乙○等人為該書狀之當事人變更及訴之聲明變更。又乙○等16人並未經提出訴願等程序，不符合行政訴訟之程序要件，渠等聲請變更為本件行政訴訟之原告，核不合法，應不予准許。
⒕又原告等所為變更訴之聲明為「㈠確認系爭土地永久供
被告無償使用及公用地役之法律關係不存在。㈡確認『永久無償之使用土地』係以交換土地契約為前題之雙務行政契約條件，非獨立契約標的」乙節，按行政訴訟法第6條關於提起行政確認訴訟有其要件之規定，觀之原告等所提出之前開2項確認訴訟既非行政訴訟法第6條所規定之「確認行政處分無效」，亦非「確認公法上法律關係成立或不成立」之訴訟，是以原告等所提之前開二項確認訴訟均非行政訴訟法第6條第1項所規定之確認訴訟之範圍，原告等所提確認訴訟不合法，應予駁回。
⒖另就原告等所提出依不當得利法律關係請求被告應返還
所得不當利益乙節，被告除不同意原告等所為之該項訴之變更外，亦於94年1月18日答辯（四）狀中就被告並無不當得利情形為陳述，退萬步言，若原告等得為該項不當得利之請求，然查原告等所請求之事項係屬租金性質，充其量亦僅得為5年內租金之請求，超過5年以上之相當租金之請求，依法不合，應予駁回。
⒗綜上所陳，原告提起本件行政訴訟，顯無理由，請駁回原告之訴。
理 由
一、按「有左列情形之一者，訴之變更或追加應予允許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。...。」行政訴訟法第111條第3項第1款定有明文，本件原告甲○○為坐落彰化縣○○鎮○○段第730、734、736地號土地之共有人，原告甲○○以土地全部起訴後就起訴最初之聲明部分追加該訴訟標的須合一確定之共有人之乙○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○○、辰○○、巳○○、午○○、未○等人為原告，依上開規定，原告甲○○此部分追加並無不合，應予准許，先予敘明。
二、有關請求被告徵收土地部分：㈠原告之先人於日據時代與被告訂定契約，約定其土地永久
無償供作市場使用，該土地自訂約至今，均作市場使用，原告向總統府陳情，請求督促被告儘早規劃並徵收系爭土地，被告於92年10月22日二鎮建字第0920015230號函復原告以系爭土地於日據時期已與被告訂立無償永久使用契約，使用情形符合契約內容等，否准原告所請，原告對此處分不服提起訴願，經彰化縣政府以93年1月7日府法訴字第0920217025號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2個月內另為適法之處分，被告乃於93年3月3日以二鎮建字第0830000514號函另為處分以：「本案請容俟本所配合未來市場整體興建開發計畫，並於開發計畫案內辨理用地徵收。」原告仍不服提起訴願，其間被告以93年4月14日二鎮建字第0930004876號函將93年3月3日二鎮建字第0930000514號函撤銷，另為處分以：「本所目前財政困難，尚待籌措相關財源，且鎮內尚有其他私有土地作公共設施使用案件須全面清查取得，爰將台端土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得。」彰化縣政府以原處分已不存在為由，於93年6月2日以府法訴字第0930055874號訴願決定不受理等情，為兩造所不爭執，並有契約書、上揭被告函及訴願書等件影本附卷可稽（見本院卷第56頁至第65頁）。後原告乃提起本件訴訟請求：被告應於本訴訟會計年度內完○○○鎮○○段730、734、736號土地徵收作業及被告應依法按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予原告暨被告應將租金收益權及最近5年實際收取金之不當得利合計252,000元返還原告（有更正為被告應返還原告2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）。
㈡按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央
或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（前行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。其次，關於司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則，係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，原告以系爭土地占二林鎮第一零售市場（即市場公共設施保留地）面積40％，已開闢市場營業使用，而請求被告作成徵收處分之公法上請求權及被告應按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予原告，依上開說明，自非有據。
三、有關請求被上訴人返還相當於最近5年土地租金之不當得利部分：
㈠按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求
權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。
㈡經查原告所有系爭土地，地目為建，無償供作為市場多年
為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可稽，已具有公用地役關係，依前行政法院（現已改制為最高行政法院）45年判字第8號判例及內政部85年11月28日台內地字第8511353號函釋意旨，被上訴人使用系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。況系爭土地之所有權現仍屬上訴人所有，有土地登記謄本可證（見本院卷第24頁至第43頁），於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供市場使用多年，其受益者為社會大眾，並非被告甚明，原告依公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，亦難謂為合。且若原告與被告間有租金私法上糾葛，亦應循民事訴訟以求救濟，亦非向行政法院請求救濟。
四、有關原告變更及追加訴訟標的部分：㈠按「訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴。但經被告
同意，或行政法院認為適當者，不在此限」為行政訴訟法第111條第1項所規定。
㈡本件原告甲○○原起訴請求：
⒈被告對於原告92年11月13日訴請徵收補償事件，應作以下之行政處分：
⑴被告應於本訴訟會計年度內完○○○鎮○○段730、7
34、736號土地徵收作業。⑵被告應依法按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予原告。
⒉被告應將租金收益權及最近5年實際收取金之不當得利
合計252,000元返還原告（有更正為被告應返還原告2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）。
起訴狀送達後變更為：
⒈被告應於本訴訟判決確定日起，依土地徵收條例第10條
至第19條之規定，辦○○○鎮○○段730、734、736號土地徵收作業程序，並依上開條例第20條之規定於95年發給地價補償完畢。
⒉被告應將返還原告2,486,040元整暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊追加確認：
⑴原告之先人於昭和3年6月13日所訂行政契約無效。
⑵系爭土地不存在公用地役關係。
後再於準備程序中結後言詞辯論前再變更訴之聲明為：
⒈確認系爭土地永久供被告無償使用及公用地役之法律關不存在。
⒉確認「永久無償之使用土地」係以交換土地契約為前題之雙務行政契約條件，非獨立契約標的。
⒊被告應專案於民國95年依法補辦二林段儒雅段730、734、736 號土地征收並依法辦理發放補償地價作業。
⒋原告未獲徵收補償地價前，被告應依有關法令向原告辦理承租。
⒌被告應返還原告甲○○、丙○○各參佰壹拾捌萬陸仟壹
佰元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒍被告應返還原告戊○○、庚○○、辛○○各壹佰零陸萬
貳仟零陸元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒎被告應返還原告乙○、丁○○各貳拾肆萬零柒佰玖拾捌
元整暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒏被告應返還原告壬○○壹仟零貳拾玖萬捌仟參佰玖拾玖
元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒐被告應返還原告卯○○○貳佰零伍萬玖仟伍佰伍拾玖元
暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒑被告應返還原告巳○○、辰○○、午○○、丑○○、癸
○○、洪敏鴻各壹佰參拾柒萬參仟參佰陸拾陸元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒒被告應返還原告未○肆佰壹拾壹萬玖仟伍佰伍拾玖元暨
自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒓被告應返還原告寅○○壹佰肆拾貳萬零貳佰肆拾伍元暨
自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢惟原告上開變更及追加均為被告所不同意，揆諸上開規定
，原告之訴之追加及變更，並非合法，此部分本應以裁定駁回，乃併以判決駁回之。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，原告訴請被告予以徵收並依徵收當期公告土地現值加4成補償地價予原告及返還不當得利，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
第二庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 邱 吉 雄