臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00419號94原 告 固特營造工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林坤賢 律師複代理人 邱華南 律師被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 劉喜律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年6月23日工程訴字第09300242120號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告參與被告辦理之「93年度台中市代辦管線統一挖補工程（第1區至第7區）」採購案，被告認原告與同採購案另一投標廠商吉隆營造有限公司（下稱吉隆公司）之投標文件內容有重大異常關聯，於民國（下同）93年3月24日以府行發字第0930045815號函通知原告依政府採購法（下稱採購法）第31條第2項第8款及第50條第1項第5款規定沒收押標金，並依同法第48條第1項第1、2款規定不予決標，重行辦理招標，原告不服，向被告提出異議，未獲變更，向行政院公共工程委員會提起申訴，經申訴審議判斷機關為「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷，其餘申訴駁回」之決定，原告猶表不服，對不予決標、重行辦理招標之部分，提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：
⒈行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書不利於原告之
部分及被告93年4月15日府行發自第0000000000號異議處理結果均撤銷。
⒉右撤銷部分，被告應給付原告利息新台幣陸拾萬柒仟陸佰貳拾捌元整。
⒊右撤銷部分，被告應給付原告新台幣柒仟壹佰伍拾參萬零柒佰壹拾捌元整。
㈡陳述：
⒈查政府機關辦理招標時，不法沒收投標廠商押標金之行為
固屬行政處分，然不法行政處分所致廠商之損害應予賠償。本件被告不法不予發還押標金（等同於變相沒收），其違法之行政處分既經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷為不法，爰依國家賠償法及準用民法第231、233、203條規定，請求被告賠償法定利息之損害。
⒉按本件招標工程於92年12月11日辦理開標，而開標後就得
標之工區應即通知得標廠商繳交保證金，並退還押標金，如未得標之廠商則應於次日退還押標金。然查，原告就1、4、6、7工區並未出標，而僅就2、3、5工區出標，並為出價最低價之廠商。然被告開標當時基於低於底價8成為由，保留不予決標，惟事後以原告涉有違反政府採購法有不應予以發還之情事，將本件2、3、5等三工區押標金新台幣（以下同）壹仟柒佰伍拾柒萬元扣留不予發還，直至判斷書認定應予發還而始於93年7月22日正式發還，故被告自應就此期間就押標金總數加計法定利息退還，經計算此利息金額為陸拾萬柒仟陸佰貳拾捌元。
⒊其次，原告向行政院公共工程委員會提出申訴時，請求廢
棄被告不予決標並重新辦理招標之開標審議結果，並請求禁止被告重新辦理招標，然行政院公共工程委員會審議結果認為事屬被告機關權責而為駁回原告之請求，以致被告就本件工程重新辦理招標，並已招標完成，使得原告已無法期待被告為適法之得標處分，從而根據行政訴訟法第111條第3項之規定及最高法院43年台抗字第23號判例意旨謂：「民事訴訟法第256條第3款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用，故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。」而請求判決廢棄被告不予決標並重新辦理招標之開標審議結果，在被告已重新辦理招標及開標之下，准變更為損害賠償之請求，此即為訴之聲明第三項之請求。
⒋被告不予決標實涉及公務員不法，為此被告不與原告簽約
，自屬拒絕給付，依民法第226條第1項規定原告自得請求損害賠償。此外，基於被告不予決標事涉公務員之不法行為，原告亦得訴請國家賠償，在行政院公共工程委員會審議中，被告不同意決標，應視同國家賠償法之拒絕協議，如被告認為必須經由國家賠償之協議始得與本件合併提起國家賠償之訴訟，則原告另行請求國家賠償時，再將此國家賠償之訴訟合併於本件訴請給付。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。根據財政部於92年度營利事業各業所得額同業利潤標準，主張本件原告就第2、3、5工區為最低標，卻為被告不予決標，按預算金額總數參億柒仟陸佰肆拾柒萬柒仟肆佰陸拾伍元整乘以前述同業利潤標準百分之19計算，受有營業損失之應得利益為柒仟壹佰伍拾參萬零柒佰壹拾捌元。
⒌被告不予決標所憑之理由為依政府採購法第48條第1項第1
款，有檢討招標文件內容修訂之必要，違反行政法上之比例原則，蓋本招標案於92年度就同一台中市代辦管線統一挖補工程也是依同一招標文件內容辦理，在92年度得標廠商在填寫標單上也有被告招標機關所指述某些工程項目標價偏低之情形，在92年度類似之情形，被告招標機關並未沿用採購法第48條第1項第1款之規定為由不予決標，反而於（93年度）本招標案中以政府採購法第48條第1項第1款為由主張不予決標，自有權利濫用，違反誠信原則及違反行政法上比例原則，從而審議判斷書認定被告不予決標屬招標機關權責範圍依法有誤。原告以低於底價八成搶標成功，被告機關為求不予決標，乃無所不用其極，其目的乃為圖利特定廠商，維護其不法利益，概與被告所主張政府採購法第48條第1項第1款之理由無涉，關此部分業經原告依法檢舉，並由檢方依法偵辦在案。
⒍被告既然認為並主張原告低於底價8成競標有工程難以完
成或降低品質之慮，且無利潤可得，而原告願意供擔保，請求依政府採購法第58條之規定准予決標。再者，根據原告上網所做台中市政府92年12月9日至93年4月19日決標案件中，低於底價（即預算價）百分之80之工程案件比比皆是，被告都同意依政府採購法第58條准擔保而予決標，而唯獨本件做不同之處理，且根據原告經由台中市民意代表所查詢得知，市長乙○○原本裁示本件准供擔保給予決標（根據本件在公共工程委員會申訴審議時，台中市政府所提陳述意見書附件二所謂台中市政府開標／議價／流標／廢標記錄中關於決標過程記載：「監辦單位主計室表示本案『92年12月11日開標，並於93年1月5日奉市長批示決標予最低標在案，本室不再表示意見』，可供佐證」）。惟承辦業務單位極力反對，再以本件涉及所謂圍標應移送法辦為由不予決標，按如前被告所述，原告是以低於底價8成得標，有工程難以完成或降低品質之慮，顯然與圍標之觀念相左，由此足見，被告不予決標之立場顯然另有所圖，顯然可見。
⒎被告以原告與吉隆公司兩家廠商經查有35項標價偏低項次
相同，明顯具有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」所訂情形。然如前所述，本招標案中各項工程項目會有非主要項目即冷門項目與主要工作項目之區分，前者之意義為施作機會少或數量低，而後者之意義為經常性之施作，且數量大，因此參與本招標案之競標廠商皆會將非主要項目單價填低方式競標，有35項標價偏低項次相同並非僅存在於原告與吉隆營造之招標文件內容中，而是存在於參與競標廠商之間，在92年台中市代辦管線統一挖補工程，得標之廠商亦即高明營造及有而順營造在投標文件上亦存在此共同現象，從而被告執此為投標文件內容有重大異常關係並不足採信。再者，標單各項工程項目之訂定是由被告為之，參與競標者僅有按被告所製作標單之內容填寫標價之權利，其他無權置喙，而每一工程項目究應填寫多少價格，本就是參與競標者有權自己決定，如果填寫過高致無法得標，填寫過低則有低於底價8成，市府以工程難以完成或有降低品質之慮而不予決標之可能，其間拿捏自屬競標者之考量，原告身為競標廠商，也必須遵照被告所製定之招標規則為之，如果說原告有某些工程項目填寫標價偏低，那也是製作招標之市府承辦人員應自我檢討有無綁標之嫌，而不是苛責競標廠商填寫標單過低而構成所謂圍標，被告以標價過低為由做為原告與吉隆公司有圍標之理由，同時並以此為由不為決標，實不足採信。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈本件於92年12月11日上午開標共計8家投標廠商，經資格
審查合格，其中第7工區最低標因未發現廠商有採購法第58條情形，故當場決標；至於第1、4、6工區最低標訴外人吉隆公司及第2、3、5工區最低標廠商即本件原告均有採購法第58條投標總價低於底價百分之80之情形，被告認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，因此本於職權依政府採購法第58條規定就第1工區至第6工區當場保留決標，並通知原告固特公司及吉隆公司限期於開標次日起5日內提出書面說明，後經統計各投標廠商之報價結果，發現原告固特公司與吉隆公司有相同
35 個工項之標價均嚴重偏低，其報價分別僅達預算價0.22%及2.83%，且該35個工項預算金額占總預算金額23%，足以影響整個標案之總報價結果，故原告廠商顯有政府採購法第48條第1項第2款足以影響採購公正之不當行為。又被告於保留決標期間，因發現原告廠商有前項情形極端不合理，另次低標報價及次次低標報價是否合理，均已造成其他廠商對此次採購之公平性質疑，被告遂決定依政府採購法第48條第1項第1款檢討招標文件內容修訂後重行辦理招標，被告此項依法行政行為，應屬正當。
⒉原告標價過低，經被告請其提出說明，原告雖於92年12月
18日來函表示，其標案之單價經該公司專任技師詳細估算，並參考統一補挖工程各工區個別施工、聯合施工、路修、雜項等工程之使用數量，及市場行情後所核算之標價，並呈公司負責人裁示，應屬合理標價云云，惟究如何具體核算、如何截長補短，毫無說明，該函雖作形式上回答，其內容未具體說明，等於未在5日內提出說明。
⒊本件經被告建設局核對廠商投標單內各項單價，並與被告
計算單價及其他投標廠商所投單價比較分析，發現原告及吉隆公司所投各項單價有近30項有違市場行情，明顯偏低，顯然已有政府採購法第58條所指降低品質之虞。至於被告主計處於92年12月29日雖認最低標得標廠商已提出說明，且願提出差額保證金，按公共工程委員會88年9月15日工程企字第8813251號函說明三規定，不宜逕決標予次低標廠商，惟查，此為被告內部單位主計處之意見，並非被告發函生效之公文，況前開公共工程委員會函係就台北市政府以最低標廠商之標價低於底價百分之80，且低於投標廠商平均標價之百分之80，又低於次低標之百分之90，即認為該廠商為顯不合理、有降低品質、不能誠實履約之虞，係太過簡便，而不合立法目的，且損行政裁量權之行使等情，與本件情形不同。
⒋被告法制室92年12月29日會簽意見表示，廠商提出說明、
表明願意提供擔保，其說明合理與否有無影響誠信履約之虞，或可以差額保證金擔保代之，涉及被告與最低標廠商，宜依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之80案件之執行程序規定，又業務單位評估考量後，本於權責認定。其中就「最低標廠商總標價態樣」第4項之「最低標之總標價低於底價之百分之80，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」時，最低標廠商於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明尚非完全合理，最低標廠商願意承做，且願意提出差額保證金，機關願意決標，通知最低標廠商於5日內提出差額保證金，前述執行程序並非規定只要廠商願意繳納差額保證金，則機關就必須接受，不能拒絕。本件因原告毫無提出具體說明，被告認為原告縱使提出差額保證金，仍會影響工程品質及公共利益，所以不接受差額保證金，係屬正確處理，並無違反規定。
⒌查原告與吉隆公司計有下述重大異常關聯情形，惟因行政
院公共工程委員會漏未審酌、未詳予查明，故做出「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷」之審議判斷，尚有未洽：
⑴分散最低價工區，且百發百中：查原告固特公司就2、3
、5工區出價最低標，而由吉隆公司就1、4、6出價最低標，故二家公司已有故意平均分散最低標之犯意溝通及分配；且原告僅投標第2、第3、第5工區，其所投標之3個工區，居然全部比吉隆公司低價，益證原告固特公司與吉隆公司已經套好，故百發百中。
⑵單價過低，不符常理事理：查吉隆公司就工程項目1之
4、1之11、2之3、2之4、2之10、2之11，其單價均為1元，已極端違反常理及事理；而原告固特公司在4之5、4之4、4之62等項目，其單價居然亦均為1元，亦極端違反常理及事理；且兩者在此最低價部分，竟然均填寫為1元，依客觀判斷，已足證原告與吉隆公司，不僅相互溝通，且單價已經套好為1元。況吉隆公司就第4之62項次工程，填寫單價竟僅0.1元，更違常情及工程估價原理。
⑶標價偏低之「工程項目」相同且「數量」相當：查原告
固特公司與吉隆公司，就標價偏低之「工程項目」，居然不謀而合均係工程項次第１之４等「35項」；又其偏低之數量又相當即均為「35個」工程項目，若謂原告與吉隆公司間無事先套招，無法令人信服。
⑷偏低項目之標價，與被告合理預算價格，均相差懸殊：
按吉隆公司所填寫偏低項目之「標價」，其「單價」僅為被告合理預算價之百分之0.72，其「複價」則僅為被告合理預算價之百分之0.22；而原告所填寫偏低項目之「標價」，其「單價」亦僅為被告合理預算價之百分之
0.28，其「複價」則僅為被告合理預算價百分之2.83，亦即2家公司均未達被告合理預算價之百分之1，則原告與吉隆公司係事先串通，已彰彰明甚。
⑸由同一家金融機構開出支票：查二家投標廠商之支票皆
由第一銀行北台中分行開出。原告為EH0000000- EH0000000，吉隆公司為EH0000000-EH0000000。
⑹吉隆公司負責人吳永森與原告負責人甲○○為夫妻關係
，且股東甲○○、鍾智元、張玉、廖金熚、吳宜軒五人並有重疊相同（按吉隆股東有十名，固特股東有十五名）。
⑺吉隆公司負責人曾服務固特公司：依吉隆負責人吳永森
身分證背面職業欄所示，其曾服務於原告固特公司，故二家公司關係至為密切。
⑻通訊地址相同，顯示同一處經營且統一指揮監督營造業
：依台灣綜合營造工程工業同業公會會員名錄（92年最新版）內容，原告與吉隆公司之公司設立地址雖不同，惟通訊地址卻相同（原告之通訊地址同吉隆公司營業地址）、電話及傳真號碼亦均相同。吉隆公司負責人吳永森所持之名片，其公司地址為台中市○○○○路○○○號即為原告之地址。顯示原告固特公司與吉隆公司絕對有重大且異常之關聯，惟因行政院公共工程委員會對以上各點或漏未審酌、或未詳予查明，故做出將「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷」之審議判斷，尚有未洽。
⒍又被告對原告所提出異議，既係駁回異議，則押標金本無
須返還，縱然行政院公共工程委員會於92年6月21日做出審議判斷書認應返還押標金，惟被告既已於93年7月22日退還，則被告並無違法扣留不還，更無故意遲延，已無可歸責之事由，況返還押標金僅是還款手續，並無遲延返還即應支付利息之法律依據或相關規定，原告未說明請求之實體根據，請求被告應支付原告押標金利息損失陸拾萬柒仟陸佰貳拾捌元，並無理由，應予駁回。
⒎原告另以被告就本件工程重新辦理招標，並招標完成，使
原告已無法期待招標機關對原告為適法之得標處分，而依據行政訴訟法第111條第3項因情事變更而以他項聲明代最初聲明，且認被告違反行政法上比例原則、權利濫用、違反誠信原則，故主張被告應負損害賠償責任，並以預算金額總數為參億陸佰肆拾柒萬柒仟肆佰陸拾伍元乘以同業利潤標準百分之19計算，認受有應得利益柒仟壹佰伍拾參萬零柒佰壹拾捌元之營業損失，而依民法第226條第1項規定請求被告賠償云云。惟按，原告既未與被告簽訂契約，則何來預期利益，則原告主張已不符合邏輯；再者，行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書理由，僅認為被告應發還押標金，並未認為被告必須與原告簽約，一併敘明；況查原告既以低於被告預算價百分之80出價，則除非原告偷工減料，否則如何能有利益，故原告主張其若簽約施作即有利潤、且有同業利潤標準百分之19之利潤云云，均無根據，亦無理由，請予駁回。
理 由
一、按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。．．．」為政府採購法第48條第1項第1、2款定有明文。
二、本件原告參與被告辦理之「93年度台中市代辦管線統一挖補工程（第1區至第7區）」採購案其中2、3、5工區部分（下稱系爭招標工程），被告認原告與同採購案另一投標廠商吉隆公司之投標文件內容有重大異常關聯，影響採購公正，乃通知原告不予決標，重行辦理招標，另所繳交之押標金不予發還。原告不服，申經異議結果，未獲變更，提起申訴，經申訴審議判斷機關為「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷，其餘申訴駁回」之決定，原告對不予決標，重行辦理招標之部分，提起行政訴訟。
三、原告訴稱：㈠系爭招標工程中各項工程項目會有非主要項目與主要工作項目之分，非主要項目為施作機會少或數量低者，而主要項目則為經常性之施作或數量大者，因此參與本招標案之競標廠商皆會將非主要項目以單價填低方式競標，而有35項標價偏低項次相同，並非僅存在於原告與吉隆公司之招標文件內容中，而是存在於參與競標廠商之間。該招標案尚有其他兩家同屬競爭投標商其投標文件相同或類似3、40項標價偏低項次相同情形。又被告92年12月9日至93 年4月19日決標案件中，有低於底價8成之工程之案件，被告仍依政府採購法第58條准擔保而予決標，而唯獨本案做不同之處理。另被告認為原告低於底價8成競標有工程難以完成或降低品質之慮，且無利潤，核其情形顯與圍標之觀念相左，被告不予決標之立場，顯然另有所圖。本件原告既願意供擔保，被告自應依政府採購法第58條之規定准予決標。㈡系爭招標工程於92年12月11日開標，被告如認原告未得標，則應於次日即92年12月12日退還押標金，原告就2、3、5工區為出價最低廠商，惟被告基於低於底價8成為由，保留不予決標，將該3工區押標金17,570,000元扣留不予發還，直至審議判斷認定應予發還始於93年7月22日正式發還。依國家賠償法、及準用民法第233條及第203條之規定，被告自應就此期間此三工區押標金總數加計法定利息退還，計應賠償原告押標金利息之損失計607,628元。㈢原告對於上開三工區招標工程，不決標予原告，顯然濫用權力、違反誠信原則及行政法上比例原則，又涉及公務員不法行為所致。依國家賠償法、民法第226條第1項及民法第216條規定，原告自得請求損害賠償。另依據財政部於92年度營利事業各業所得額同業利潤標準，主張本案原告就第2、3、5工區為最低標，被告卻不決標予原告，而其預算金額總數為376,477,465乘以前述同業利潤標準百分之19計算，受有營業損失之應得利益為71,530,718元。
四、經查，原告參與被告辦理之「93年度台中市代辦管線統一挖補工程（第1區至第7區）」採購案，該招標工程於92年12月11日開標，原告為該工程第2、3、5區投標廠商，原告係最低標廠商。次查，系爭工程中1-4l等35個項次原告之標價嚴重偏低，其中3-8項次單價僅100元，1-4、1-11項次單價各僅40元，4-2、4-3、4-4項次單價各僅10元，其餘2-3「機具挖方（開挖深度4m-7m）等各項次單價則各為1元，有卷附統計表在卷可佐（本院卷附被告答辯狀證2）。又依上開統計表，各工程項目預算單價為51元至9,430元不等，而原告填寫單價僅為1元至100元（大多數為1元），差距甚大，且遠低於原告及吉隆公司以外之其他6家投標廠商所填寫之單價，例如工程項目4-62「現有埋設管線位置測定」，原告填寫單價為1元，其他投標廠商為130元至234.96元不等；工程項目4-24「鑄鐵蓋」，原告填寫單價為1元，其他家投標廠商為700元至5,671.46元。另依被告工程採購招標投標須知第16條第3款之規定，決標方式以總標價在底價以內之最低標價為決標原則，又同須知第20條第4款規定，履約保證金為契約總價百分之10，如得標廠商違反該款各目之情形，而有未依契約規定期限履行，得視其情形不發還履約保證金或其孳息之一部。是如有投標廠商投標時以顯不合理之低價作為部分工程項目之標價，而壓低總標價競標，於得標後，自有降低工程品質，不能依約履行之虞，且此一投標方式，雖未直接與上開招標須知之規定不合，然與公開競標之制度設計目的有違。而本件原告參與系爭招標工程，依前所述，有相當比例之工程項目標價甚低，遠偏離市場行情及物價水準，罔顧市場機能，又未能提出以此方式投標之合理說明，自有不正當競爭之不當行為，且使其他投標廠商無法以公平方式競標，招標機關亦難以維持工程品質。綜上事由，被告認系爭招標工程有政府採購法第48條第1項第2款規定之足以影響採購公正之不當行為存在，被告自得於開標後決標前，依此規定不予決標。
五、又系爭招標工程，依被告原編列標單部分工程項目及說明，係依據工程實際需要之不同開挖深度，而編列不同單價之項目，其中編號項目1-4及1-11，開挖深度在7公尺以上，屬較深的工程施工，惟原告於該2項目中，僅以40元投標，另對編號1-2、1-9開挖深度4公尺以下之深度較淺之項目，原告投標價格各為220元、550元，反而比被告的預算標價130元、502元高（公共工程委員會卷附件五第1頁投標價明細表），有不合理之情形。又依上開被告所為工程項目之設計，致投標廠商可以上開低價方式搶標，被告招標時所設之招標文件，自有缺失，是被告於辦理系爭招標工程，發現招標文件內容有此缺漏，乃以招標文件內容須變更或補充為由不予決標，並可將其中不同開挖深度之工程項目予以合併，避免投標廠商再次投機，依政府採購法第48條第1項第1款之規定不予決標，亦屬正當。
六、至原告主張系爭招標工程，有其他二家投標廠商「高明營造」及「有而順營造」，其投標文件中，亦有3、40項標價偏低項次相同情形乙節。依上開被告統計表所示，該二家廠商關於前述35個工程項目所填寫單價，最低項目為36元及35元，其他項目均在百元以上，最高工程項目4-24為5,190元及5,000元，而原告僅為1元，另吉隆公司為10元，尚無如原告之標價顯著偏低之情形，況被告亦未決標予該二家投標廠商，自無不公平之情形。另原告稱被告於92年12月9日至93 年4月19日決標案件中，亦有低於底價百分之80之工程之案件等情，縱其所述屬實，亦係另案決標之處分有無違法之問題，非本件所得審究。況另案得標之廠商其投標之情形未必與本件相同，尚難援引據為本件應由被告得標之依據。按政府採購法之頒定，非在縮限招標機關對採購品質及締約權之自主性及裁量權，是招標機關依該法相關規定，如認投標廠商之最低標價或其部分項目標價顯不合理，有降低品質之虞時，本得採取之適當措施，予以處理。又廠商是否有標價偏低，顯不合理，致有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形，應由招標機關依個案事實認定，以防止廠商低價搶標後藉此事由干擾政府採購秩序，此經行政院公共工程委員會91年7月18日工程企字第09100295220號函釋在案。是被告對於系爭招標工程是否有合於不予決標要件之情形，自應由該工程投標廠商間之關聯、投標過程或標價與其他情事，依具體事證認定，原告主張被告對於其他招標工程有廠商投標價格低於底價百分之80，而仍予決標，本件被告應為相同之處理，自屬無據。
七、再按政府採購法第58條之規定，係招標機關本應採最低標決標，但因開標時發現最低標廠商標價偏低，經認定其有顯不合理等情事，在欲決標予次低標廠商前，為免爭議，乃先賦予招標機關保留暫不決標之權限，並通知最低標廠商，讓其有提出合理說明或繳交差額保證金之機會，以保證其得標後確能履約，否則不決標予該廠商，由次低標廠商為最低標廠商。至同法第48條第1項第2款規定，招標機關於開標後決標前，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，自得不予決標。二者要件及效果並不相同，招標機關自得因實際情形依上開規定裁量執行。本件被告雖有依政府採購法第58條之規定，通知原告於開標次日起5日內提出書面說明，原告並函被告稱其確具誠信履約之能力及願繳交差額保證金，被告以原告對於系爭招標工程之標價低於底價百分之80，未能提出合理說明，不再依同法第58條之規定，另通知原告限期提出擔保，而認系爭招標工程有同法第48條第1項第1款及第2款規定之情形，以原處分不予決標，重行辦理招標，依上開說明，系爭招標工程既已符合上開政府採購法第48條第1項第1款及第2款之規定，被告得不予決標。原告主張其願意供擔保，請求被告依該條之規定准予決標，難謂有據。又系爭招標工程業於93年6月21日重新招標由其他廠商得標在案，併予敘明。
八、綜上所陳，原處分關於系爭招標工程認原告有政府採購法第48條第1項第2款規定之足以影響採購公正之不當行為，不予決標部分，並無違誤，亦無原告所指稱有濫用權力及違反誠信原則、行政法上比例原則，異議處理結果審議判斷對此部分遞予維持，均無不合，原告請求均予撤銷，為無理由，應予駁回。又被告上開處分既於法有據，原告依國家賠償法、民法第226條第1項及民法第216條規定，另依據財政部於92年度營利事業各業所得額同業利潤標準，就此部分，主張其受有營業損失之應得利益為71,530,718元，請求被告給付該金額，均乏依據，併予駁回。
九、關於原告請求被告賠償原告系爭招標工程押標金利息之損失計607,628元部分，原告係主張依國家賠償法、並主張準用民法第231、233、203條之規定請求賠償損害。
㈠關於原告依國家賠償法請求部分：
按人民依國家賠償法提起訴訟，原則上應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第12條規定自明，例外者，得依行政訴訟法第7條規定合併請求國家賠償，惟依該條規定請求國家賠償者，應以相同審判權案件為前提，國家賠償既屬普通法院管轄已如前述，則其於行政訴訟中合併提起國家賠償訴訟，性質上仍屬附帶性質，自須以因合併提起之行政訴訟所生之損害為限。查本件關於不予發還押標金之行政處分，業經行政院公共工程委員會撤銷確定，原告就此部分亦未起訴，非屬本件行政訴訟之範圍，亦即本件撤銷訴訟之對象僅為原處分、異議處理結果及審議判斷關於系爭招標工程部分而已，與押標金之返還無涉。準此，原告主張被告不法沒收其押標金係違法之行政處分，其權利因而受損乃合併提起國家賠償，惟其押標金之訴訟既未繫屬，依據前開說明，自不得合併提起此部分國家賠償訴訟；況原告亦自陳其尚未依國家賠償法第10條規定完成協議之先行程序（見本院94年1月17日準備程序筆錄），從而，原告向本院提起國家賠償訴訟，其起訴即不備訴訟要件，其此部分訴訟不合法，爰不另為裁定，併此判決駁回之。
㈡至原告另主張準用民法第231、233、203條之規定請求賠償損害部分：
⒈按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者
，其所繳納之押標金不予發還，‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不予決標予該廠商：‧‧‧五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第5款分別定有明文。另台中市政府工程採購招標投標須知第20條第㈢項第４款第⑻目亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，‧‧‧⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，當然影響採購之公正而違反法令，其押標金依法自不應予發還。
⒉經查，原告與吉隆公司均參加被告辦理之「93年度台中
市代辦管線統一挖補工程」採購案第2、3、5工區部分。上開台中市政府工程採購招標投標須知係該採購案之招標文件之一，而該採購案經被告查得下列事證認原告與吉隆公司間之投標文件內容有重大異常關聯，經核並無不合：
①原告之負責人甲○○與吉隆公司之負責人吳永森為夫
妻關係，且二公司之股東甲○○、鍾智元、張玉、廖金熚、吳宜軒等五人相同（參見審議卷被告陳述意見書附件四所附證物）。
②吉隆公司負責人曾服務於原告公司，此由吉隆公司負
責人吳永森身分證背面職業欄所載，其曾服務於原告公司足稽（參見同卷），可見該二家公司關係至為密切。
③二家公司通訊地址相同。依台灣綜合營造工程工業同
業公會會員名錄（92年最新版）內容，原告公司之通訊地址：台中市○○區○○○街○○○○○號一樓，與吉隆公司之營業地址相同，其電話及傳真號碼亦均相同（參見同卷），顯示二公司在同一處所營業，關係密切。
④本件投標二家公司係有計畫之分散最低價工區。依卷
附投標資料及開標紀錄顯示，原告公司就第2、3、5工區出價最低標，而吉隆公司參加第1至7工區投標，且就其中第1、4、6、7工區出價最低標。另原告所投標之第2、3、5工區均比吉隆公司低價，且二家公司就標價偏低之35個「工程項目」均屬相同，且其投標單價多1元或10元，其手法、項目完全相同，絕非巧合所可解釋，益證原告與吉隆公司於投標前業經協商，並以相同之手法平均分散最低標（見同卷及本院卷），以影響政府採購之公正。
⒊基此，足認原告與吉隆公司間有重大且異常之關聯，被
告認其投標影響採購之公正而違反法令，乃依上開規定不發還原告繳納之押標金，經核尚無不合。原告主張被告上開處分違法，並據以請求被告賠償關於發還押標金前所受利息之損害，核屬無據，應予駁回。行政院公共工程委員會審議判斷雖持不同之見解，將「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷」，然本院不受該審議判斷之拘束；又關於押標金返還部分業已確定，非本件審理之範圍，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
第二庭 審判長 法 官 王茂修
法 官 王德麟法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 3 月 4 日
書記官 孫庠熙