臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00467號原 告 甲○○訴訟代理人 蔣文正律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因慰問金事件，原告不服教育部中華民國93年7月30日台訴字第0000000000A號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告原係苗栗縣建功國民小學(下稱建功國小)教師，於民國(下同)88年6月1日退休並支領月退休金，嗣於91年8月28日至92年7月31日止再任宜蘭縣頭城鎮人文國民小學(下稱人文國小)副校長，每月薪給為新臺幣(下同)82,340元，已逾委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額(現為30,280元)，被告爰依學校教職員退休條例第13條暨同條例施行細則第45條及教育部函示之規定，以93年3月12日府人給字第0930024154號函請原告繳還其再任期間已支領之月退休金492,379元，原告不服，經向教育部提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應返還原告14萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈按依宜蘭縣政府91年9月27日府教國字第0910111778號
函文內容第㈠項明載：「爰依教育部91年9月2日召開之『研商地方政府委託私人經營之學校定位(公立或私立)問題』會議決議2：『‥‥請宜蘭縣政府依據公私立學校相關法規之規定修訂該自治條例，俾據以確定該學校之定位‥‥』‥‥人文國民小學等2所委託私人辦理學校於『宜蘭縣屬國民中小學委託私人辦理自治條例』未修訂予以明確定位及修改委託契約前，應予定位為私立學校。」可見人文國小之定位，須俟宜蘭縣政府修訂上開自治條例並修改其委託契約後，才能確定，而在此之前，應定位為私立學校。惟該府嗣後又以92年6月18日府教國字第0920062464號函示謂「於教育部未對政府委託私人辦理學校予以明確定位前，依相關法令予以定位為公立學校，並溯自民國91年8月1日成立時」。上開函示不但違反上開教育部決議，亦與該府所為前一函示相違背，實有違行政自我拘束原則之精神，且宜蘭縣政府在未經修訂「宜蘭縣屬國民中小學委託私人辦理自治條例」，亦未就其所謂「相關法令」究意為何之情形下，即擅將人文國小更改定位為公立學校，甚至賦予後一函示溯及既往之效力，不但違反依法行政原則，亦違背「法律不溯及既往」之原則及信賴保護原則。
⒉又觀諸宜蘭縣政府92年12月9日府教國字第0920151838
號函文內容略以：「有關本府民國92年6月18日府教國字第0920062464號函示『於教育部未對政府委託私人辦理學校予以明確定位前，依相關法令予以定位為公立學校，並溯自民國91年8月1日成立時。』乙節，係為保障受託學校合格公、教職員之身分權益而為之權宜定位，於貴校辦理現任教職人員退休撫卹等相關業務時，對於該函示下達前，自公立學校退休再任貴校教職之人員，為維護其信賴利益，應予排除適用」，可見該府自認之所以定位為公立學校，係為達到保障某些人權益之目的而作出之暫時性適宜之定位，然因同時侵害原告信賴利益，因此作出上開函示。姑不論宜蘭縣政府所作之上開定位，有違法之處，然依其所作之上開函示後段，即可明白為維護教職人員之信賴利益，原告應被排除適用；而被告既依據宜蘭縣政府先前所為之函示，認定人文國小為公立學校，何以又未依據宜蘭縣政府92年12月9日所為之函示，以維護原告此等自公立學校退休再任職該校之人員之信賴利益？同樣出自宜蘭縣政府之函示，被告卻予以選擇性地適用，而未說明不予適用之理由，亦違反信賴保護原則。
⒊另依被告所援引之宜蘭縣政府93年2月24日府人丙字第
0920159363號函示之說明2謂：「上開教育部函略以‥‥與該國民小學之定位屬性是否明確尚無涉」云云，惟按學校若屬「公立」，則合格教職員即屬公職而可參加公保及公立學校退撫基金，若屬「私立」，自非公職，究為「公立」或「私立」，與是否屬於公職，大有關係，怎可以原告之任職是否屬公職，與人文國小之定位屬性是否明確尚無涉？故上開函示顯有謬誤。宜蘭縣政府之函示既引用之，而被告之處分又依據宜蘭縣政府之函示，則被告之處分亦屬有誤。更何況，教育部此一函示係認為系爭事項與人文國小之定位屬性是否明確無涉，而被告之處分卻是以「因宜蘭縣政府依據相關法令將該校定位為公立學校」為由，是被告之處分理由，前後並不一致。
⒋宜蘭縣政府早在原告任職之初，即可由佛光山文教基金
會所報備之資料中得知原告之公立學校退休教師之身分背景，然在原告長達1年左右之任職期間內，宜蘭縣政府對佛光山文教基金會每3個月一季之「核銷轉正」，從未質疑或指正原告所領薪資有問題，卻在原告離職後，才提出所謂原告所領薪資與該府預算「間接」有關之說詞，以此致函被告，導致被告向原告「追討」原告任職期間之退休金及慰問金，宜蘭縣政府此舉亦有違誠信原則，並侵害原告之信賴利益。
⒌次按最高行政法院83年判字第1270號裁判要旨謂：「公
務人員退休法第12條第2款所稱『再任有給之公職』，依再審被告函釋係指再任職務屬『公職』，並支領『俸給』者而言。至領受月退休金後另基於私法上契約為政府機關服一定之勞務，而受領一定之報酬者，其報酬係履行私法上契約義務之代價，即非屬服『公職』而支領『俸給』‥‥。是所謂有給，並非以是否由公庫支付為認定之依據。專任公務人員以外，受僱為政府機關服勞務而所受領之報酬，即非「俸給」，則其因契約而履行服勞務之義務，自亦非此之所謂『有給之公職』。‥‥至所受報酬，縱係用人機關由公庫款項支付，亦僅為用人機關運用公款之內部事項，與再審原告無涉，不因用人機關以公款支付勞務之代價即得改變其原來私法契約關係。此與政府機關不因以公款支付招標工程之報酬而改變其為私法上工程承攬契約之情形類似。再審被告以凡其職務係由公庫支付報酬，即為再任『有給之公職』，自嫌率斷。」由上可知，所謂再任有給之公職，並非單以某一職務之薪資報酬係由公庫支給即可認定，還須審究其雙方間之關係，若屬私法上契約關係，縱使其報酬係用人機關由公庫款項支付，亦屬用人機關運用公款之內部事項，與原告無涉，自不能據以改變其私法契約關係而謂為有給之公職。
⒍依教育部91年5月16日函覆宜蘭縣政府所為台(91)國字
第91055954號函之說明2曾謂：「本案本部前已於90年4月2日‥‥函復貴府，前函說明2已敘明：依『宜蘭縣屬國民小學委託私人辦理自治條例』第2條觀之，委託經營之學校，性質上似屬公辦民營之學校，用人權責應屬受委託經營者，以雇主係私人而非政府機關觀之，該等學校之教職員工退休撫卹應不適用公立學校之制度」由此可知，教育部係認定原告之雇主乃私人(即佛光山文教基金會)而非政府機關，且原告之退休並不適用公立學校之制度，而事實上，原告確實係由佛光山文教基金會聘任，原告與佛光山文教基金會存在有私法契約關係，有聘書為憑，原告之雇主並非政府機關，是則試問，受私人僱用且退休不適用公立學校制度之職務，豈能稱之為「公職」？⒎再按前揭最高行政法院裁判要旨亦有謂：「‥‥再審原
告僅能辦理參加勞工保險，而非公務人員保險。而依勞工保險條例第6條第1項第4款規定，在政府機關服務之人員，須『依法不得參加公務人員保險』者，始有其適用。該契約既明定再審原告僅得參加勞工保險，而不符合公務人員保險之條件，是就該契約之訂定，根本即否認再審原告具公職之身分。再依公務人員保險條例第2條規定，得參加公務人員保險者，限於法定機關編制內之有給人員。‥‥」本件原告任職人文國小副校長，所參加之保險乃勞工保險，而人文國小應非公務人員保險條例所謂之法定機關，則依上開裁判要旨所述，原告以人文國小副校長身分，並不具有參加公務人員保險之條件，豈能被認定為公務人員？又怎會是再任「公職」？⒏銓敘部93年7月30日部退三字第0932334242號令謂：「
退休公務人員再任於創立基金由政府全額捐助成立之財團法人，且其任期間待遇全數由政府預算支給，並達委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者‥‥停發其月退休金及停止優惠存款。本部通令時，已再任是類財團法人職務，而達停發月退休金標準者，參照政務人員退職撫卹條例第12條第2項規定，自通令之日起滿3個月後，停發其月退休金及停止優惠存款。」上開函令所述之情形，與本件差別僅在於前者係再任職於政府全額捐助成立之財團法人，而後者係再任職於財團法人受政府委託經營之學校(公立或私立尚有待確定)，況且本案充其量係能認為是由政府預算間接支給，則依照平等原則或行政自我拘束原則，本件亦應一體適用上開函令。退萬步言，假若認定原告屬於再任有給之公職，然則停發月退休金之處分亦僅能自上開通令之日起滿3個月後(即93年10月31日起)開始適用，是則被告對原告所為溯及既往之停發月退休金之處分，應屬違法。
⒐本件前經鈞院向人文國小函詢該校教職員工之保險情形
等相關問題，該校以人文字第940453號函回覆謂：「‥‥經教育部92年12月10日‥‥函釋規定：『該等學校之教職員工退休撫卹應不適用公立學校制度；‥‥』及銓敘部92年12月19日‥‥函釋規定：『不宜按公立學校認定為要保機關，‥‥』‥‥後經銓敘部94年1月25日‥‥函示：『‥‥同意比照私立學校教職員方式參加公教人員保險。』」由上開函覆可知，原告退休後再任職者既非公立學校，亦非私立學校，而且該校教職員亦係直到94年以後才獲同意比照私立學校教職員方式參加公保，在此之前，均只能參加勞保。換言之，原告並無學校教職員退休條例第13條第2款所規定「退休教職員領受月退休金後再任有給之公職」之情形，被告並無向原告追繳退休金暨年終慰問金之理，是故原處分顯屬違法。⒑按行政訴訟法第111條立法理由有謂：「其他依法律
規定，應許為訴之變更或追加者，例如本法第197條、第8條等是」，而按第8條規定為：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」本件因行政訴訟法第116條第1項之規定，原處分之執行並未因提起行政訴訟而停止，是故原告爰依上開規定，於本件撤銷訴訟中為訴之追加，併為請求被告返還原告依該違法之原處分已繳回之金額14萬元。
㈡被告答辯：
⒈按宜蘭縣政府93年2月24日府人丙字第0920159363號函
示說明3規定：「查本府依據『宜蘭縣屬國民中小學委託私人辦理自治條例』規定，提供經費予財團法人佛光山文教基金會作為委託經營人文國民小學之費用，基金會亦可挹注部分經費作為經營校務之用。惟依據該基金會送本府核銷之憑證查知，基金會係以本府提供之經營經費支付其所聘用之教職員報酬，並非由其自行挹注經費中支付；準此，該校教職員報酬係間接由本府預算支給」。因此該校教職員報酬係間接由宜蘭縣政府預算支給，故原告於91年8月28日至92年7月31日止再任人文國小副校長，每月之薪給為82,340元，係為宜蘭縣政府間接支給。
⒉次按宜蘭縣政府以92年6月18日府教國字第0920062464
號函，將人文國小定位為公立學校，並溯自91年8月1日成立時生效。又依公務人員退休撫卹基金管理委員會92年8月4日台管業三字第0920374203號函略以，詹師退休再任人文國小副校長，月支薪給為82,340元，已逾委任第1職本俸最高俸額及專業加給合計數額，應停止其領受月退休金之權利，並繳回溢領之月退休金114,374元。雖依宜蘭縣政府92年12月9日府教國字第0920151838號函：「有關本府92年6月18日府教國字0000000000號函示『於教育部未對政府委託私人辦理學校予以明確定位前，依相關法令予以定位為公立學校，並溯自民國91年8月1日成立時。』乙節，係為保障受託學校合格教職員之身分權益而為之權宜定位，於該校辦理現任教職人員退休、撫卹等相關業務時，對於該函示下達前，自公立學校退休再任之教職員，為維護其信賴利益，應予排除適用」。惟公務人員退休撫卹基金管理委員會則以92年12月15日台管業三字第0920393168號函以，上開函示與學校教職員退休條例第13條第2款及其施行細則第45條法令規定似有相悖，因事涉學校教職員退休條例適用疑義，業經該委員會建請宜蘭縣政府洽教育部函釋在案。
⒊教育部於92年12月24日台人㈢字第0920190693號函示說
明2規定：「‥‥學校教職員退休條例第13條第2款所稱『有給公職』，係指由政府預算支給待遇之職務，均屬有給公職之範圍。綜上規定，退休教職員再任由政府預算支給待遇之職務，每月報酬已達公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，應停止其領受月退休金之權利，至其原因消滅時恢復。又公保養老給付辦理之優惠存款亦係由公庫編列預算支給利息差額，故亦應一併停止。是以本案公立學校退休教師再任本縣頭城鎮人文國民小學之教職員，其如係由政府預算支給工作報酬(待遇)，且其月支工作報酬已達公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，自應依上開規定，自再任之日起停止其領受月退休金之權利及公保養老給付之優惠儲存，與該國民小學之定位屬性是否明確尚屬無涉」。又同部93年1月5日台人㈢字第0920197107號書函亦持相同之見解。
⒋綜上，原告於91年8月28日至92年7月31日止再任人文國
小副校長期間，其工作報酬係由宜蘭縣政府提供之委託經營經費支付，並逾委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，被告於93年3月12日以府人給字第09300024154號函，依學校教職員退休條例第13條暨其施行細則第45條規定，並依前開教育部92年12月24日台人㈢字第0920190693號函示，停止原告再任期間領受月退休金之權利，並請繳回其再任已領之月退休金暨年終慰問金，依法尚無不合。
理 由
一、按「陸海空軍軍官服役條例第27條附表『附註』4之(2)之5，關於退休俸支領之規定，旨在避免受領退休俸(包含其他補助)之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。該附表所稱之擔任『公務員』，係指擔任『有給之公職』之意，不問其職稱之如何，亦不問其待遇之多寡，均屬之。」業據司法院釋字第464號解釋在案。又「退休教職員有左列情形之一者，停止其領受退休金之權利，至其原因消滅時恢復：褫奪公權尚未復權者。領受月退休金後，再任有給之公職者」、「本條例第13條第2款所稱再任有給之公職，係指再任由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務者而言。但再任之工作報酬每月未達公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，不在此限」分別為學校教職員退休條例第13條及同條例施行細則第45條定有明文。
二、本件原告原係建功國小教師，於88年6月1日退休並支領月退休金，嗣於91年8月28日至92年7月31日止再任人文國小副校長，每月俸給為82,340元，已逾委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額(現為30,280元)，依學校教職員退休條例第13條暨同條例施行細則第45條及教育部函示之規定，被告爰以93年3月12日府人給字第0930024154號函請原告繳還其再任期間已支領之月退休金492,379元。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
㈠依宜蘭縣政府93年2月24日府人丙字第0920159363號函示
說明3略以：「查本府依據『宜蘭縣屬國民中小學委託私人辦理自治條例』規定，提供經費予財團法人佛光山文教基金會作為委託經營人文國民小學之費用，基金會亦可挹注部分經費作為經營校務之用。惟依據該基金會送本府核銷之憑證查知，基金會係以本府提供之經營經費支付其所聘用之教職員報酬，並非由其自行挹注經費中支付；準此，該校教職員報酬係間接由本府預算支給。」此有該函示及人文國小校務委外辦理契約書附本院卷足稽。故原告於91年8月28日至92年7月31日止再任人文國小副校長，每月之薪給82,340元，係為宜蘭縣政府間接支給，並已逾委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額30,280元應堪認定。又依卷附公務人員退休撫卹基金管理委員會92年8月4日台管業三字第0920374203號函略以：「詹師退休再任人文國民小學副校長，月支薪給為82,340元整，已逾委任第1職本俸最高俸額及專業加給合計數額，應停止其領受月退休金之權利，並繳回溢領之月退休金。」是以被告依上揭規定及函釋，於93年3月12日以府人給字第0930024154號函停止原告再任領受月退休金之權利，並請原告繳回其再任已領之月退休金暨年終慰問金492,379元，即無不合。
㈡宜蘭縣政府91年9月27日府教國字第0910111778號函及92
年6月18日府教國字第0920062464號函雖對人文國小之定位為私立學校或公立學校，前後見解不同。惟被告係依宜蘭縣政府93年2月24日府人丙字第0920159363號函述之「人文國小教職員報酬間接由本府預算支給」之事實，引據學校教職員退休條例施行細則第45條所定「所稱再任有給之公職，係指再任由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務者而言」，認依學校教職員退休條例第13條第2款規定，原告應停止於任職人文國小時所領受之退休金，自與宜蘭縣政府前述對人文國小定位前後不同之二函示無涉。又宜蘭縣政府未指正或質疑原告所領薪資有問題縱有疏失，亦僅承辦人員應否負責任而已，宜蘭縣政府將原告所領薪資係由該府預算間接支付之事實告知被告，自與誠信原則無關。㈢所謂信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序，而安排
其生活或處置其財產，則不能因嗣後法規之制定或修正，而使其遭受不能預見之損害，用以保障人民之既得權，此原則信賴之基礎為一令人民信賴之行政行為，例如一個有效之行政處分，無效或有瑕疪之行政處分，則不屬之。從而，宜蘭縣政府對人文國小之屬性前後認定不同，卻函文要求被告排除人文國小定位為公立學校，被告予以拒絕，難謂即有信賴保護原則。
㈣學校教職員退休條例第13條第2款關於停止領受退休金之
規定，參諸前述司法院釋字第464號解釋意旨，旨在避免受領退休俸之學校教職員，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。原告所援引最高行政法院83年判字第1270號判決要旨謂「‥‥是所謂有給，並非以是否由公庫支付為認定之依據。‥‥」，經核該判決未經編為判例，且與前述司法院釋字第464號解釋意旨不符，本件自不受該判決之拘束。
㈤教育部91年5月16日台(91)國字第91055954號函認原告之
退休不適用公立學校制度，及銓敘部92年12月19日部退一字第0922307853號函認人文國小教職員工之退休撫卹不應適用公立學校制度，均係基於人文國小教職員工之雇主係佛光山文教基金會，其非屬政府機關之立場而論，惟本件原告應否停止領受退休金，既在避免再任由公庫支薪之公職，致加重國家財政之負擔，其考慮觀點係在是否由公庫支薪，而與雇主是否政府機關無涉，原告亦不得執教育部及銓敘部上述函示，而主張被告所為本件處分為不當。
㈥銓敘部93年7月30日部退三字第0932334242號令，係針對
退休公務人員再任於創立基金由政府全額捐助成立之財團法人，參照政務人員退職撫卹條例第12條第2項規定，始有自通令之日起滿3個月後，停發其月退休金及停止優惠存款之適用。本件原告係再任職於公辦民營之人文國小，自與函述之情形不同，且政務人員退職撫卹條例係於93年1月7日始經公布，而原告亦非政務人員，自難援引適用該函示，原告主張被告所為溯及既往停發原告月退休金之處分違法，亦無足採。
三、綜上所述，被告所為停止原告再任領受月退休金之權利，並請原告繳回其再任已領之月退休金暨年終慰問金492,379元之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，並請求被告返還原告已繳回之14萬元俱無理由，均應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
第二庭審判長法 官 王茂修
法 官 莊金昌法 官 王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須依對造人數附具繕本)；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元(34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
書記官 蔡宗融