臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00516號原 告 德寶營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○
辛○○庚○○被 告 國立彰化師範大學代 表 人 乙○○訴訟代理人 柯開運律師
己○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年9月17日訴92590號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）88年5月間承攬被告主辦之「國立彰化師範大學運動場地下停車場興建工程」（以下簡稱系爭工程），被告認原告有政府採購法第101條第1款第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，於92年11月14日以總字第0920007640號函通知原告如未提出異議，將刊登政府採購公報。原告不服，依法提出異議，復不服被告92年12月3日總字第0920008142號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）提出申訴，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷書、異議決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳訴及爭點：㈠原告部分：
⒈程序問題：
⑴按政府採購法第101條固規定被告發現廠商有該條所列情形之一，應將其事實及理由刊登政府採購公報。
惟依同法施行細則第111條，該條第10款所稱延誤履約期限情節重大者，除機關於招標文件載明其情形外，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，且日數達10日以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。
準此，原告是否已「完成履約」，即關係被告得否為本件停權處分。而被告並未說明原告是否已「完成履約」，若已「完成履約」，完成履約之日期為何？若尚未完成履約，進度落後之百分比為多少，即逕為本件停權處分，顯為未附理由之處分。
⑵公程會曾於訴89242號、89312號、89280號3件申訴案
中，揭示所謂延誤履約期限情節重大者，必須以「完全可歸責」於廠商為前提，否則即無本條之適用；又「情節重大」非指被告之主觀認定，仍需依具體個案之客觀情形依比例原則、衡平原則判斷是否情節重大，始符立法精神。
⑶就論理法則而言，若謂原告尚未「完成履約」，則依
政府採購法施行細則第111條規定，必須同時符合履約進度落後百分之10以上，且日數達10日以上2項要件，被告方可先通知原告限期改善；屆期未改善者，始得為停權處分。而依被告於另案提出之施工日誌，被告於91年1月31日即已認可原告完成進度為98.31%，顯然原告並無進度落後百分之10以上情事，被告自不得對原告為停權處分。而若原告已完成履約，則尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照，即不影響已完成履約之事實，否則如何能認原告已完成履約？而若排除尚未改善驗收缺失及尚未交付使用執照2項因素，則得視為已完成履約之事實應僅有完工1項，而原告之完工日期並未逾期，被告自不得以原告尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照，對原告為本件停權處分。
⑷就法理言之，取得或交付使用執照應為承攬人之附隨
義務，改善瑕疵則為承攬人之瑕疵擔保責任，以上2項之完成與否均不影響承攬人工作之完成（最高法院73年度台上字第2814號民事判決：工作之完成與工作之有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。），故雖尚未完成瑕疵改善或申請使用執照，應不影響承攬人於完成工程時工作即已完成，亦即已完成履約之事實。另就公共工程實務而言，絕大多數之土木工程於完工後至驗收完成為止，費時超過一年者不知凡幾，倘若因此即謂延誤履約期限情節重大，則應停權之個案恐多如過江之鯽。茲因本工程已確定無「完工逾期」之問題，故不論原告是否已完成履約，均無政府採購法施行細則第111條所指延誤履約期限情節重大情事，被告竟對原告為停權處分，顯然欠缺法律依據，應屬無效；退步言，縱非當然無效，至少亦屬得撤銷之瑕疵處分。詎料，公程會之申訴審議判斷理由中，就原告提出之程序抗辯完全未附理由或依據。
⑸又第1次申訴判斷理由中，公程會認為本件所涉驗收
、工期工項等爭議屬履約爭議事項，換言之，因爭議過程涉及民事糾葛，本質上並非單純行政爭議事件，故其指出並不在申訴審議之範圍內，由此正可進一步推知，被告作成系爭處分所持理由，本為民事糾葛，被告假手行政權力處理民事糾葛，實有不妥，原告提出此項程序上之抗辯，原審議判斷內亦完全未附理由或依據。
⒉實體問題：本案涉及「因可歸責於廠商之事由，致延誤
履約期限，情節重大」事實之認定。被告若將原告認定原告有政府採購法第101條第1項第10款情形，刊登政府採購公報並停止原告參加投標或作為決標對象或分包廠商，對於原告之營業利益及財產利益及商譽均將造成不可回復的損害（高雄高等行政法院90年停字第13號判決參照），是以被告之停權處分有侵害原告權利之虞。原、被告間有爭執者，有「使用執照交付逾期」與「滲漏水問題」及「地坪平整度問題」與「車道出入口高程問題」等問題，茲就原處分及申訴審議判斷違法之理由，分為法律解釋面及事實涵攝面分述如後。
⑴立法目的：政府採購法第101條各款規定，係將廠商
列為不良廠商，限制其將來不得參加政府公共工程之投標機會，屬不利益之處分（高雄高等行政法院90年停字第13號判決參照），屬行政制裁的一種。此一「不良廠商公告」的制度設計，旨在將違反契約之債務不履行，同時賦予公法上的法律效果者，並非欲將所有民事上債務不履行的行為全部另外賦以公法上不利益處分，換言之，採購法第101條各款規定係經過篩選，將部分對於將來確有影響公共工程品質之虞之行為始列入考慮，故該條所規定的構成要件中，往往再加上「情節重大」，其意在此。亦即，該條規定並未將所有民事上債務不履行的行為，均賦予此等行政法上的制裁效果，而是選擇倫理上較具可苛責性（較為可惡）之行為，另外課予行政責任。是以在該條中，乃屬較為嚴重之民事上債務不履行之形態，其共同要件為違反誠信原則破壞契約專屬性（例如第1、2、
4、5、11款等）或使契約目的無法達到者（例如第3、8、10、12款等）。本條各款具有例示性，在立法目的上，旨在懲罰具有此等不良行為之廠商。從法學方法論的解釋上來看，各款均須具有共同的不良要素，此種解釋方法已經司法院釋字第406號解釋在案。換言之，而非凡是民事上債務不履行之情事，皆可列為不良廠商之事由。由於政府採購法第101條規定係屬行政制裁，在行政制裁的基本法理中，凡是行為得加以處罰者，其行為應符合「可苛責性」（構成要件）及「可歸責性」兩項基本要件。所謂「可苛責性」乃指「做錯事」的情形，而此種做錯事的情形，在法律上通常以構成要件的方式呈現出來。所謂「可歸責性」乃指行為具有「故意或過失」的責任條件而言（釋字第275號解釋），若當事人的行為，不具有期待可能性，即不應被課以此種行政制裁。
⑵法規解釋本案涉及之採購法第101條第1項第10款規定
：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」。本款規定之「延誤履約期限，情節重大」之客觀事實，即屬構成要件的「可苛責性」，而「可歸責性」已明文規定為「因可歸責於廠商之事由」。茲分述如下：
①「可歸責於廠商之事由」此一主觀要件應限於存在
於承攬廠商一方，若其遲誤履約期限，另有合法正當理由或係因定作人（本案即為被告）指示有錯誤，或欠缺協力，即非此之「可歸責於廠商之事由」。此一要件，公程會曾於訴89242號、89312號、89280號三件申訴決定案中闡釋，所謂延誤履約期限情節重大者，係指以「完全可歸責」於廠商為前提，否則即無本條之適用。
②「延誤履約期限，情節重大」此一要件僅限於「延
誤履約期限」而「情節重大」者，若有該條其他款中之違約情形，應另依其他各款規定處理，例如第3款之擅自減省工料、第8款之查驗不格，即非本款「延誤履約期限」之事由，亦即本款所擬規範之客觀事實不包括同條他款所規定之違約情事，而是單指「延誤履約期限」而言，否則本款規範目的即與其他條款重疊矣。而所謂「延誤履約期限，情節重大」應指契約目的客觀上無法達成者而言。若契約本質目的不受影響，自無情節重大之可言。此為「不確定法律概念」判斷之問題，具體上仍應就個案客觀情形依比例原則、衡平原則判斷是否情節重大，始符立法精神。而為使此一條款更「客觀化」，政府採購法施行細則第111條乃規定：「（第一項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第二項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則之此一規定係屬「認定事實的準則」，旨在限制政府採購機關濫用職權而為事實之認定，並非「法律上之擬制」，在法律效力上，只發生「法律推定」的效果，並不完全排除「反證的可能性」，若有反乎經驗法則的情事發生，仍非不可作與該施行細則規定相反之認定。廠商必須同時符合主觀上有完全可歸責之事由及延誤履約期限而情節重大，始得將之列為不良廠商。畢竟政府採購機關，於政府採購契約上，在民事法上本已具有「瑕疵擔保請求權」及「債務不履行之損害賠償請求權」等權利，此種將承攬廠商列為「不良廠商」，乃屬公法關係上的限制權利行使的措施，乃契約關係外的事件，不應作擴張的解釋，認為只要屬於各種「債務不履行」的民事責任問題，均屬此之公法上可以列為不良廠商之事由。
⑶事實涵攝面：本案在事實涵攝面，有3項爭點，分述如下。
①遲延交付使用執照部分：本案依被告於另案提出之
施工日誌所載，被告於91年1月31日即已認可原告完成進度為百分之98.31，顯見原告並無進度落後百分之10以上情事。事實上，本案之所以發生爭議，乃被告誤解原告遲延交付使用執照，亦屬「延誤履約期限」，而對原告做出停權處分。然單純未依約交付使用執照，是否同時符合上開「可苛責性」（延誤履約期限，情節重大）及「可歸責性」（可歸責於廠商之事由）兩項要件，大有商榷之餘地。雖然系爭工程合約第11條之第（五）款明定，原告應負責取得「使用執照」，施工說明書壹、第九點，亦有超過期限始取得使用執照者，應負損害賠償責任之規定。但此種規定結果，只產生遲延交付使用執照僅生民事上損害賠償之責任而已，而事實上有如何之損害，應依具體事實結果認定之。如果沒有具體損害，即無賠償之可言。原告業於期限內「取得」使用執照，雖本工程合約規定的「取得使用執照」，解釋上縱使可認為包括「交付」在內，但若原告有正當理由以為抗辯，是否仍可涵攝為可歸責於原告，乃本案爭執之重點。被告認為本案工程之使用執照，彰化縣政府既於民國92年1月17日核准，但原告遲至93年4月16日始行交付該使用執照，故可以認定為「延誤履約期限情節重大」。此種「涵攝」嚴重違反我國法律體系上，公法與私法分離的原則。蓋本案實際工程天數為565天，而遲誤交付使用執照為455天，如果以數學的計算方法，本案「延誤履約期限」即達百分之80。此種計算方法顯然過於機械化，其荒謬之處從以下假設得知。亦即，如果將本案遲延交付使用執照的日數再加多一些，而與實際工作日（565天）完全相同，將產生一種結果：即本案等同於未施工，然則，本案既已取得使用執照，事實上該建築物已經完工處於合法可供使用之狀態，如何能夠認為，只是因為沒有「交付」使用執照，就會產生工程進度回復到與未施工之前相同的情形？此種情形乃是將「未交付使用執照」「當作是」「延誤履約期限」之行為。此種作法，實質上係屬「法律上之擬制」。但「法律上之擬制」須法律事先有明文之規定，且縱使有規定，亦不得違反事物本質之法理。本案原告已如期取得使用執照，雖未即行交付，但法律並未明文規定，此種情事可「視為」「延誤履約期限」，即使在系爭合約規定中，亦只產生「損害賠償」的法律效果，而非「擬制」為「延誤履約期限」。蓋交付使用執照為承攬人之附隨義務，取得使用執照表示工程已完工，未交付使用執照與承攬人工作之完成不生影響。最高法院73年度台上字第2814號民事判決即稱：「工作之完成與工作之有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。
」上開最高法院見解認為，工作雖有瑕疵，並非工作之不完成，依舉重明輕的法理，工作有瑕疵尚且不可以視為工作未完成，更何況本案實質上工作已經合法完成取得使用執照，怎可認定為「延誤履約期限」？再者，「取得使用執照」無非旨在使建築物處於合法使用之狀態，本案主管機關已於92年1月17日核發給使用執照，雖然原告迄至93年4月16日始交付予被告，但原告之所以有此行為，旨在行使同時履行抗辯權，因為被告遲不願交付尾款，故原告乃以拒絕交付使用執照正本作為抗辯的手段，行使權利之行為當然具有合理化之事由，不能視為可歸責之樣態，是以本案並無可歸責於原告之事由，此一原因事實原告已於92年11月28日函知被告。
事實上本案原告雖然暫時拒絕交付系爭工程的使用執照，只可能影響其產權登記的行政流程，並不影響於系爭工程建物之接管及使用，本件承攬契約並無目的不達之情形。是以本案是否有「延誤履約期限」，應以本案實體工程的進度作為標準。亦即，判斷本案是否違約應以主管機關核准使用執照之92年1月17日為準，而非以93年4月16日始交付使用執照之日為準。而原告92年1月17日前之所以未能取得使用執照，乃由於被告未能提供適切資料及該校本身校舍總面積計算問題所導致，應不可歸責原告，就此原告已具體列舉事由。被告空言未有可歸責於己之事由，卻未舉證以實其說，應不可採信。再次，本案被告於工程進行中均按月持續付款，而其付款之前提，必先經過一定之查驗程序認為符合規範及法規之要求，否則當時被告即可行使同時履行抗辯權，依約扣款。被告既然認定原告其前之施工均屬於合於其要求，毫無保留地付款達百分之95，其最後再爭執驗收問題，乃屬違反「禁反言」原則，其行使權利已屬濫用。綜上，被告誤解系爭合約之性質，以為違反契約中之任何條款，均屬「延誤履約期限」，而對原告為停權處分，顯然欠缺法律依據，應屬違法，應予撤銷。詎公程會之第2次申訴審議判斷理由中，亦未審究此一法理，就原告提出之抗辯完全未附理由或依據，駁回原告之異議，亦屬違法判斷。
②滲漏水問題：滲漏水當初係因91年「三三一大地震
」所致，為第1次申訴判斷所肯認，並非施作時即存在之缺失，針對此不可抗力之影響，為雙方簽約時皆無法預見者，本屬不可歸責於原告之事由，被告自不能堅持以合約所載之改善期限論斷，而應以實際狀況來評斷修繕時間之合理性；被告初始要求之修復方法無異於將滲漏水部位拆除重作，不願接受原告以高壓灌注藥劑之方式進行，此等要求與工程實務相違，實屬可議；待原告完成後，尚因須待被告要求於下雨過後方進行複驗之要求，姑不論此等要求之合理性，反覆實施相同作業之下，是否得因而泛指為原告之遲延，實有可議。雖然發生滲漏水之原因不可歸責於原告，且原告亦未置之不理，仍盡力進行修補，惟工程滲漏水之縫隙根源無法具體掌握，實務上僅能以區域抓漏止漏之方式進行，使範圍逐漸減少，經過多次防堵修補後，方能逐漸完妥，換言之，經驗上與事實上均不可能保證一次完成或者一勞永逸，故有多次修繕之情形，均係原告額外之付出，更不能認為此乃「延誤履約期限，情節重大」。詎料，申訴審議判斷竟以危險負擔尚未移轉之說為可否歸責之依據，顯係錯用法律概念。事實上縱然在修補後仍有漏水之瑕疵，亦屬政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格」或同項第9款「驗收後不履行保固責任」之問題，非本案系爭事項「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大」之問題，已如前揭最高法院73年度台上字第2814號民事判決所述。本案第1次申訴判斷理由中既已認為此部份不可完全歸責於原告，第2次申訴判斷竟為完全不同之認定，明顯違背訴訟法上「一事不再理」之原則，除有前後矛盾的問題外，亦屬適用法律錯誤，已如前述。
③本工程設計問題：
地坪平整度問題：被告當初在系爭工程的設計上
，要求本停車場的地坪的平整度需達到任何一點半徑三公尺內只有3mm以內的高程誤差值（此種平整度的要求比機場及高速公路所要求的5mm 還嚴格），但卻又要求該停車場需達「混凝土施工面強度至少需達3000psi以上，經拍漿粉光並有良好之瀉水坡度」，而此兩種要求係屬互相矛盾的設計，蓋要求地坪平整需達到任何一點半徑三公尺內只有3mm以內之高程誤差值，就不可能有良好的瀉水坡度；要求有良好的瀉水坡度，地坪平整度就不可能非常好，此屬設計圖說規範上之自相矛盾，應屬以自始不能之給付為契約標的。
原告發現以後，向監造單位現場監工報備，提出建議方案，最後於現場上折衷於兩者之間，但亦不使其失去使用功能。原告亦於91年7月間向被告提出，並請求台灣省土木技師公會進行鑑定，台灣省土木技師公會之鑑定報告表示工地現況確有與圖說不符之情形，但經原告折衷的結果，鑑定報告亦認為並不影響使用功能，亦即於契約目的並無不能達成之情形。為避免遭誤解，原告復要求針對地坪與車道部分為補充鑑定，補充鑑定報告內亦載明以現有施工技術，圖說要求之條件不可能同時達到，換言之，圖說規範之設計有矛盾而屬不能之給付，但原告仍勉力達成契約目的，如此豈可謂原告延誤履約期限而「情節重大」？車道出入口高程問題：系爭工程之設計亦要求車
道出入口部分，「車道坡度8分之1」、「車道與頂版淨高2.7 M」、「出口處防水閘門之高程與路面水溝高程略高」，此三項要求經台灣省土木技師公會之鑑定報告表示，不可能同時符合。因此，原告乃向監造單位現場監工丙○○報備，並提出建議方案。建議方案中，原告提出以「車道與頂版淨高」之2.6公尺為最優先考量，此種建議模式亦經監造單位同意後始按該模式施做（維持坡道與淨高二項要素），有書面資料可稽。93年12月28日證人建築師丁○○亦提出證言（93年12月28日準備程序筆錄，第五頁），當初原告有向現場監工丙○○先生反應，事實上建築師的設計，亦容許車道的坡度可以在8分之1到6分之1之間作調整。現場施作的部分，原告亦有參照法規作調整（同筆錄，第7頁），此種調整並經被告所委請設計的建築師丁○○所同意（同筆錄，第9頁，第3行）。本案系爭工程竣工，並已取得使用執照，被告猶拒絕驗收。被告之拒絕之理由，無非堅持本案合約中所規定的數據，但問題是契約所附的圖說，既然互相矛盾無法同時符合，原告既已合乎法規的要求，取得使用執照，被告卻拒絕全部工程之驗收，乃屬權利之濫用。後幾經協調，原告亦在被告的指示下，再修正已取得使用執照的工程現況重新施作，目前車道，現狀即屬依照被告指示所為之修正，已非原設計圖說之原貌，與申請使用執照時所附之竣工圖說亦不相同。由此可見，車道出入口高程的問題，縱使原告之營建行為非毫無瑕疵可指，但難謂屬片面可歸責於原告之事由者，更遑論可以稱之為「情節重大」了。事實上，就此一設計矛盾部份，公程會第1次申訴判斷並此認為原告並無驗收不合格的情形（公程會訴91526審議判斷書第6頁）。此些相同的事實，既經論斷，並無新事實或新證據出現，何能再次以不同理由再交付判斷？而公程會第2次申訴判斷竟然武斷下結論，認為設計不良問題產生之後果應由原告承受，完全忽視法律對於設計者所課之義務以及民法債篇就給付不能之法律效果，概將責任推給原告，顯有失當。⒊綜上所述，本案原告並無「因可歸責於廠商之事由，致
延誤履約期限情節重大」之情事，被告誤解政府採購法之意義，以為所有「債務不履行」之行為，均屬「延誤履約期限」問題，致誤認原告遲延交付使用執照，乃屬不良廠商，縱使原告旨在行使同時履行抗辯權亦同。至於「滲漏水問題」及系爭合約設計相互矛盾之「地坪平整度問題」與「車道出入口高程問題」，原告亦盡力達成契約之目的，故亦無「可歸責於原告延誤履約期限情節重大」之問題。後兩部分問題亦經公程會第1次判斷，認為並無「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大」，被告仍執意要將原告列為「不良廠商」而刊登於政府公報，實屬違法之行政處分，而有侵害原告之名譽及營業及財產利益。原告能體會公務人員在執行職務上間或有其不得已的苦衷，故未同時請求商譽上的損害賠償。本案訴訟目的旨在回復原告以誠信為立業基礎，維護在營建業長久以來所建立起來的信譽，而非以訟爭為目標。
⒋本案的爭點是：原告就本件承造的行為，是否屬於「延誤履約期限，情節重大」。
⑴「違約」與「延誤履約期限，情節重大」係屬二事，
被告誤解所有的債務不履行，包括工程瑕疵，皆屬「延誤履約期限，情節重大」，係屬對法規的嚴重誤解，已如前所述。
⑵本案既已於92年1月17日合法取得使用執照，即可推
定為非屬「延誤履約期限，情節重大」。被告推說原告未準備好竣工圖等，使其無法申請使用執照，實屬濫用權力，卸責之詞。蓋竣工資料之製作，不論依法規規定或依契約約定，均非承攬人之義務，被告所辯（94年3月8日準備程序筆錄，頁5）殊不足採，理由如下：
①政府採購法施行細則第92條第1項明定：「廠商應
於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。」本項清清楚楚規定：「廠商‧‧‧將竣工日期書面通知監造單位及機關」，故廠商在竣工時，只是應該將竣工日期書面提送給監造單位及機關而已。本案原告於91年1月15日通報工程完工，再來的問題是監造單位及機關要確認系爭工程是否完工的問題。縱使本案被告認為迄至同年3月17日始屬完工，則該工程畢竟已於91年3月17日已處於完工的狀態，則本案自該日起即非屬「延誤履約期限，情節重大」。
②其次，有關竣工圖的提送，同施行細則第92條第2
項明定：「工程竣工後有初驗程序者，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」（91年11月27日修正後刪除「有初驗程序者」6字，其餘完全保留）；本項條文亦明文規定，「監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表‧‧‧送請機關審核。」是以從法規所規定的義務來看，竣工圖之製作係屬監造人的義務，非原告之義務。本件契約亦未規定竣工圖應由原告提送。只是政府採購市場長期以來處於買方市場之狀態，使得工程實務上存在著一項劣習，即所有資料均要求承造人備齊；實乃因起造、監造、承造三方關係中，承造人因經濟上完全受制於另2人（不按合約約定時程付款為常態），故承造廠商在合約角色地位始終屈居劣勢，請款時完全必須迎合起造人與監造人，承造人投入大量之成本常無法按時回收。被告誤將監造人的義務錯置於原告身上，藉以處罰原告，將原告列為「不良廠商」，實具有濫用權力之違法（行政訴訟法第4條），應予撤銷。
⑶事實上，依照本件承攬契約第22條約定，原告於每一
期請款時早已交付所有資料，否則根本不可能順利請款；為何竣工後還要再準備一次？原因無他，只為方便業主製作結算資料而已。既然被告已依原告每期請求而付款高達95%，即可推定各期的材料及工程皆合乎被告的要求，否則被告大可在當時即拒絕給付，不必等到工程完工後，再行主張。
⑷有關地坪平整度的問題，被告稱有些地方高達39mm，
實屬過度易產生誤導的說法（94年2月3日言詞辯論筆錄，第8頁）。本案系爭工程每9M*8.5M的範圍內，需開挖兩個洩水孔，全部工程共開挖了四百多個洩水孔。本案合約被告要求停車場要有良好洩水坡度，而良好的洩水坡度必須有1%的緩坡，亦即在3平方公尺的範圍內，即應有30mm的坡度。加上其容許的3mm的誤差，是以縱有39mm的平整度誤差，其實質上只有6mm，此6mm的誤差雖非無瑕疵，但應稱不上係屬「延誤履約期限，情節重大」。
⑸原告之履約誠信不容質疑：本工程決標簽約後，被告
變更為地下二層，卻漏未向教育部報備（若非原告善意提醒被告，否則被告仍不知應先向上級報備），程序上有重大瑕疵，故教育部不予同意，不得已之下始「再變更」回地下一層；惟因等待變更之時間前後超過6個月以上，依照合約約定，原告本得主張終止或解除合約，惟原告念在終止合約後，本工程將會繼續拖延，且相關核決及承辦人員恐有遭行政懲處之虞，是以本案不論賺賠均願繼續完成，故工程執行過程中，起造、承造、監造三方之相處尚稱和諧融洽，後來因為變更設計涉及漏列項目等追加事項，被告僅願支付其中一部份，其他部分金額過大，原告實不可能「自行吸收」。故原告曾於更改設計的議價紀錄上聲明保留若干權利，但被告要求原告照單全收，甚至逕行塗改合約，將原告聲明保留權利之部分片面刪除，就此經原告提請仲裁，獲得新台幣一千餘萬的補償。自斯時起，被告對原告之態度丕變，雙方關係方開始惡化，始有本案的問題。
⑹法律對於營造工程管理機制之安排，係採「三角關係
」，即「起造」、「（設計）監造」、「承造」三方，其中「（設計）監造」、「承造」均在起造人之下，彼此有相互監督牽制防弊之本意；原告為承造人，責任為按圖施工，至於圖說是否正確，無論依約或依法，均非承造人之責任。本案設計圖有互相矛盾的設計，原告為顧及能合法取得使用執照，乃取向於可以取得使用執照的方式施工，豈可謂為「延誤履約期限，情節重大」？雖實務上常有透過「包山包海」式之合約機制轉嫁給承攬人，是以評價工程糾紛之責任歸屬時，應先澄清並確認此法律機制，以免發生倒果為因之謬誤，混淆合理之推理方式。
⒌綜合前述，本案原告所承作之工程，雖非無瑕疵，但既
已完全按照被告需求完成修補，實難以涵攝為「延誤履約期限，情節重大」。被告一則誤會法規意旨，再則濫用權力，其將原告提報為不良廠商之行政處分，係屬違法應予撤銷，請判決如訴之聲明，以維法治。
㈡被告部分：
⒈原告起訴主張略以：原告於88年5月間，承攬被告主辦
之系爭工程，期間因2度變更設計停工，復工後，於91年初如期完工；惟雙方於完工後進行驗收作業時，發生工程滲漏水、車道出口高程以及停車場地坪平整度責任認定及驗收標準上之爭議，以及使用執照申辦時程延誤之責任認定爭議，以致一再修繕複驗，仍未能完成被告要求之驗收程序。故被告遂於92年11月14日以總字第0920007640號函（以下簡稱系爭處分）通知原告，略以原告承攬本工程，有違反政府採購法第101條第1項第11款（按應為第10款）規定「延誤履約期限情節重大」之情形，並告知將依政府採購法第102條之規定將原告刊登於政府採購公報，原告因認被告所為之通知不實，旋依法提出異議、申訴，迨至公程會多次審議後，以訴92590號採購申訴審議判斷書，駁回原告之申訴，於93年9月23日送達原告，為避免權益受損，聲請停止執行。被告於系爭處分作成以前，曾以政府採購法第101條第8款規定「查驗或驗收不合格，情節重大」為由，對原告作出另一件停權處分，實體上之理由與系爭處分大抵同其本質，亦為針對滲漏水、車道出口高程以及停車場地坪平整度部分於驗收時屢次未能合格所提出，經原告申訴後，工程會審議判斷判定原告申訴有理由，並撤銷原處分（下稱「第1次申訴判斷」）；詎料，針對完全相同之基礎事實，系爭停權處分之申訴審議判斷，竟然以區區幾頁之簡略理由，做出不同之認定，明顯違背訴訟法上「爭點效」之原則，原告難以甘服，提起本件行政訴訟。
⒉被告謹就原告主張各節，逐一詳實提出以下答辯：
⑴兩造爭點整理：
①程序方面被告不爭執之部分：政府採購法第101條
第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」。政府採購法施行細則第111條第1項係規定：本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。第2項係規定：「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之」。「情節重大」應以客觀情形認定之。
②程序方面被告有爭執之部分：
原告主張：政府採購法施行細則第111條第1項係
規定：本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，且日數達10日以上乙節，顯有誤會。查於巨額工程採購，如機關得於招標文件未載明者，指履約進度落後百分之10以上，即已構成「延誤履約期限情節重大」之要件，並無同時具備「且日數達10日以上」之要件。蓋其文義係分兩段規定，前段係規定：「於巨額工程採購，如機關得於招標文件未載明者，指履約進度落後百分之10以上」，後段係規定：「於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」，換言之，政府採購法施行細則第111條第1項之文義，區分為「招標文件載明延誤履約期限情節重大之情形」、「招標文件未載明延誤履約期限情節重大之情形」兩種。而「招標文件未載明延誤履約期限情節重大之情形」，又區分為巨額工程採購、其他採購兩種。「於巨額工程採購，如機關得於招標文件未載明者，指履約進度落後百分之10以上」；「於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」兩種，此由該條條文之內容及層次之分別觀之，甚為明瞭。茲原告將其誤解為「於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，且日數達10日以上」云云，顯與條文之文義不符，不足採取。
原告主張：「情節重大」應以客觀情形，依比例
原則、衡平原則判斷乙節，顯有誤會。查於巨額工程採購，如機關得於招標文件未載明者，指履約進度落後百分之10以上，即已構成「延誤履約期限情節重大」之要件，並無比例原則、衡平原則之適用。
原告主張：「依政府採購法施行細則第111條規
定，必須同時符合履約進度落後百分之10以上，且日數達10日以上二項要件，被告方可先通知原告限期改善，屆期未改善者，是得為停權處分」乙節，顯有誤會。理由同前。
原告主張：「依被告於另案提出之施工日誌，被
告於91年1月31日即已認可原告完成進度為98.21%，顯然原告並無進度落後百分之10以上情事，被告自不得對原告為停權處分。而若原告已完成履約，則尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照，即不影響已完成履約之事實，否則如何能認原告已完成履約？而若排除尚未改善驗收缺失及尚未交付使用執照二項因素，則得視為已完成履約之事實應僅有完工一項，而原告之完工日期並未逾期，被告自不得以原告尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照，對原告為本件停權處分」乙節，顯有誤會。查兩造於88年6月29日訂立之系爭工程合約第20條「完工驗收」第9款明定：原告必須履行「驗收缺點改善於30日內完成，逾期即算逾期罰款」之約定。又按政府採購法施行細則第111條第2項既已規定：「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之」。是則，凡「已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之」，其逾期之日數，達工程期限百分之10以上者，即構成「延誤履約期限情節重大」之要件，招標機關自得對於廠商為停權之處分，要無疑義。又系爭工程合約第11條第5款（第6頁）規定：「‧‧‧因施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人負責取得」；施工說明書壹、總則第9點（第c頁）規定：「有關使用執照之申請事宜，乙方應負責主辦本公程使用執照之申請手續，且至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償甲方損失，‧‧‧」。按「建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，此為建築法第28條第3款所明定。又按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」，建築法第73條第1項前段亦規定甚明。足證原告取得「使用執照」之目的，當然必須交付被告，然後，被告方得據以申請接水、接電及使用，此乃法理上當然之解釋。準此，原告縱已取得使用執照，但遲遲不交付被告使用者，當然不得認為已履行系爭工程合約第11條第5款（第6頁）之約定，仍屬未完成履約，應按其履行交付使用執照予被告之日止，計算其履約逾期之日數。查系爭工程係於91年3月17日完工，則原告應於91年5月17日取得使用執照交付被告，即本項工程履約期間為565日（504+61）。惟姑不論原告於申訴案主張其申辦使用執照過程中，被告未配合提供相關文件是否屬實（被告並無未配合原告，提供相關文件之事實），單計自主管機關於92年1月17日核准執照之次日起，迄原告自承於93年4月16日始交付使用執照予被告乙節，延誤天數即達455天，如計至通知停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日起至招標機關通知申訴廠商停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數已分別達工期百分之80.5（455/565=0.805）及百分之55.3（301/565=0.533），即使將免計工程之天數288天視同工期展延，其逾期日數亦分別達工期百分之53.3【455/(565+288=0.533】及百分之35.3【301/565+288=0.353】，仍符合前揭法條所稱延誤履約期間情節重大之情形，惟被告於申訴案中，並未能提出拒絕交付使用執照之合理說明，且因使用執照延誤交付，導致招標機關無法正常使用系爭地下停車場，嚴重影響公共利益，公程會於申訴審議判斷書第82頁認定：「顯已該當本法第101條第1項第10款之要件」，要無不合。原告主張：「尚未完成瑕疵改善或申請使用執照，應不影響承攬人於完成工程時工作即已完成」、「原告之完工日期並未逾期，被告自不得以原告尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照，對原告為本件停權處分」云云，亦無足取。③實體方面被告不爭執之部分：原告於88年6月29日
與被告訂立系爭工程合約，承攬被告主辦之系爭工程。被告曾於92年11月14日以總字第0920007640號函，對於原告作出系爭處分，以原告承攬本工程，有違反政府採購法第101條第1項第10款規定「延誤履約期限情節重大」之情形，將依政府採購法第102條之規定，將原告刊登於政府採購公報，原告對於系爭處分，提出異議、申訴，迨至公程會多次審議後以訴92590號採購申訴審議判斷書，駁回原告之申訴。被告曾於92年12月3日以總字第0920008142號函對於原告作出另一處分④實體方面被告有爭執之部分：
關於天災影響，滲漏水問題部分：原告主張：滲
漏水當初係因91年331大地震所致，為第1次申訴判斷所是認，並非施作時即存在之缺失，針對此不可抗力之影響，為雙方簽約時皆無法預見者，被告自不能堅持以合約所載之改善期限論斷，而應以實際狀況來評斷修繕時間之合理性；被告初始要求之修復方法無異將滲漏水部位拆除重作，不願接受原告以高壓灌注藥劑之方式進行，此等要求實屬可議；待原告完成後，尚因須待被告要求於下雨過後方進行複驗之要求，姑不論此等要求之合理性，反覆實施相同作業之下，是否得因而泛指為原告之遲延，實有爭議。既然發生滲漏水之原因不可歸責於原告，且原告並未置之不理，仍盡力進行修補，惟工程滲漏水之縫隙根本無法，具體掌握僅能以區域抓漏止漏之方式進行，使範圍逐漸減少，經過多次防堵修補後，方能逐漸完妥，換言之，經驗上與事實上均不可能保證一次完成或者一勞永逸，故有多次修繕之情形，並無異常。詎料，申訴審議判斷竟以危險負擔尚未移轉之說為可否歸責之依據，顯係錯用法律概念。綜上小結，第1次申訴理由判斷中既已認為此部份不可完全歸責於原告，第2次申訴判斷竟為完全不同之認定，明顯違背訴訟法上「爭點效」之原則，令人匪夷所思云云。查監造單位徐謝光建築師事務所91年2月6日（91）光彰字第007號函及照片所示，系爭工程之跑道鋪面工程及部分配合工程於91年1月18日尚未全部完工，且監造備忘錄記載完工日為91年3月17日，故依工程實務，系爭工程之完工日應以91年3月17日為準。又依系爭工程契約第20條第1款規定：「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收，甲方應於30日內派員驗收。」本案331地震發生時，既仍在合理等待驗收期間（完工後30日）內，原告自難執此免除工作毀損之危險負擔。再查，系爭工程合約第19條「災害處理」規定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，確非乙方之疏忽或過失所致，且為有經驗之營造業者無法遇見、防備或保險者，致使本工程遭受損失時，乙方應於事故發生後立即報告甲方，並於30日內提出書面報告，逾期致甲方無法查證者不予受理。
人力不可抗拒之事故確已影響工程進行者，乙方得按實情申請展延工期，由雙方協議決定之。其損失經甲方查核屬實者，依下列規定辦理：「（一）乙方已完成之工程本身受損時，除已做部分仍按契約單價計給外，修復部份由雙方協議。但甲方供給器材仍由甲方按實供給之。（二）乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責。
」系爭工程發生滲漏水現象是否純因331地震所致，原告並未舉證以實其說，縱使滲漏水係因震災所致，依上開合約規定，原告亦須負責修復，展延工期及補償費用則屬另一問題，惟原告並未依上開合約規定辦理，原告上開主張，自無可取。
關於設計問題（即「車道出入口高程問題」與「
地面平整度問題」）部分：原告主張：被告以些微之合約規範爭議拒絕全部工程之驗收，合約權利之行使已然過當。91年7月間，原告為工期與追加款爭議提出仲裁聲請，針對追加款爭議部分，仲裁庭於審理期間（約92年4月間）曾委託台灣省土木技師公會進行鑑定，被告則提出逾期及滲漏水、地坪、車道3大類瑕疵之抵銷抗辯，亦同時要求鑑定前開瑕疵是否存在，鑑定報告固表示工地現況確有與圖說不符之情形，但不影響使用功能。為避免遭誤解，原告復要求針對地坪與車道部分為補充鑑定，補充鑑定報告內亦載明以現有施工技術，圖說要求之條件不可能同時達到，換言之，即圖說規範之設計有矛盾而屬不能之給付。詎料，第1次申訴判斷就此認為涉及履約爭議而未論斷責任，但第2次申訴判斷竟然武斷下結論，意即認為設計不良問題產生之後果應由原告承受，完全忽視法律對於設計者所課之義務以及民法債篇就給付不能之法律效果，概將責任推給原告。而台灣省土木技師公會既認工地現況不影響使用功能，可知原告之施工品質並無不良，施工結果亦無應為而不為之情形；再者，被告至遲於鑑定報告作成後，即明知「瑕疵」根本不可能按照合約圖說要求改善，且不會影響建物使用功能，為何仍強烈堅持原來之想法，不願面對合約圖說不可能做到之事實？採購法就此類問題亦非沒有給予彈性空間，被告因應失當不願變通，實為拖延之主因。車道出入口部分施作前確有向監造單位現場監工報備，並提出建議方案，經監造單位同意後始按該模式施做（維持坡道與淨高2項要素），有書面資料可稽云云。系爭工程地下停車場A、B、D車道出入口之高程低於路面高程分別為68cm、52cm與10cm。原告引台灣省土木技師公會92年7月14日（92）省土技字第2559號補充鑑定報告書第Ⅸ頁結論「依據現有之技術，系爭工程車道出入口部分，無法同時符合本件合約所要求之3項條件，即車道坡度8分之1、車道與頂版淨高2.7M、出入處防水閘門之高程需與路面水溝高程略高等三項要求。」及第Ⅹ頁結論「依據現有之技術，系爭工程停車場地坪部分，無法同時符合『任何一點半徑3M之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值』及『混凝土施工表面強度至少需達30000psi以上，經拍漿粉光，並有良好之洩水坡度』等系爭合約規定之2項要求。」主張：「此2項驗收缺失均肇因於設計不良所致，而非施工責任。據上所述，系爭工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計確有瑕疵」云云，惟依工程慣例，原告於施工時若發現設計規範有所矛盾，應即時向被告定作機關反映是否須辦理變更設計。退萬步言，亦應遵循一般合理可接受之施工規範施作，而非任意施作。查車道高程部分，原告雖提出原證
九：「彰師大運動場圖面問題9」做為其曾於90年4月20日建議監造單位處理之證據。但監造單位丁○○建築師事務所91年7月26日（91）光彰字第044號函說明七予以否認，且車道高程低於戶外道路可能造成進水而妨礙通常使用為專業廠商所應認知，原告之施工成果難以令人認同。至於地坪設計規範疑義，原告係於開始初驗後（91年11月20日00-000000-000號函）始提出，且根據台灣省土木技師公會92年5月23日（92）省土技字第1910號鑑定報告書第ⅩⅡ頁所載，停車場地板高程平整度在半徑3M內任一點內之誤差值為39mm至2mm之間，已超出一般合理可接受之施工標準。原告辯稱上開驗收缺失不可歸責於己，亦無足取。
關於使用執照申辦問題部分：原告主張：按合約
固約定使用執照之申辦應於完工後2個月內取得，惟使用執照之申辦證明文件，並非全為原告所應彙整備齊，而本工程使用執照之所以未能於完工後2個月內取得，係因欠缺諸多非屬原告應備齊之資料所致，最後欠缺者更係被告自身之資料內容不確實，茲將申辦過程列表敘明如後：
A項目：完工進行日期：91.3.17相關辦理時程發文日期：
改善完成時程：
說明：以被告認定日為準。
原告主張不可被歸責之理由：
B項目：請被告水電承商提供消檢證明文件。進行日期：91.3.18相關辦理時程發文日期：91.6.5、91.6.24改善完成時程：91.7.3說明：91年3月中即請被告另行發包之水電承包
商提供消防檢查相關證明文件，否則無法掛件。
原告主張不可被歸責之理由：被告應辦事項未完成。
C項目：至主管機關掛件申請。
進行日期：91.7.3相關辦理時程發文日期：91.7.3改善完成時程：91.7.3說明：原告取得文件後，即當天送入縣府掛號。
原告主張不可被歸責之理由：原告積極處理，完全未拖延申辦作業。
D項目：縣府主管機關告知補件。
進行日期：91.7.4相關辦理時程發文日期：91.7.4.改善完成時程：92.1.15說明：縣府告知被告使照缺失：填寫欠詳（校
區原有建物面積列入申請書、申請書改正及竣工圖修正用印）。照片欠詳（原告3天內即已完成補件）原告主張不可被歸責之理由：填寫欠詳部分為被告應辦事項。
E項目：被告及建築師完成申請書及竣工圖修正
用印進行日期：91.9.4相關辦理時程發文日期：91.9.19改善完成時程：91.9.4說明：完成申請書改正及竣工圖修正用印原告主張不可被歸責之理由：顯見被告對於配合
辦理使照申請態度並不積極，於縣府告知改善後兩個月才改善完成並提供原告辦理。
F項目：原告發文催告被告儘速補件。
進行日期：91.8.28相關辦理時程發文日期：91.8.28、91.9.30、
91.11.7、91.12.19改善完成時程： 92.1.15說明：校區原有建物面積列入申請書。
原告主張不可被歸責之理由：原告曾4次催告被
告儘訴辦理校區原有建物面積列入申請書改正，拖延甚久未完成，顯見被告並不積極辦理。
G項目：被告完成使照修正資料。
進行日期：92.1.15相關辦理時程發文日期：92.1.16改善完成時程：92.1.16說明：92.1.15完成校區原有建物面積列入申請書，原告隔天92.1.16即送進縣府補正。
原告主張不可被歸責之理由：原告積極配合辦理，完全未拖延。
H項目：使照核准。
進行日期：92.1.17相關辦理時程發文日期：92.1.17改善完成時程：92.1.17說明：使照核准。
查，系爭工程合約第11條第5款（第6頁）規定：「‧‧‧因施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人負責取得」；施工說明書壹、總則第9點（第c頁）規定：「有關使用執照之申請事宜，乙方應負責主辦本公程使用執照之申請手續，且至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償甲方損失，‧‧‧」，因系爭工程係於91年3月17日完工，是以，原告應於91年5月17日取得使用執照交付被告，即本項工程履約期間為565日（504+61）。姑不論原告主張申辦使用執照過程中，被告未配合提供相關文件是否屬實（事實上，並無此事），單計自主管機關於92年1月17日核准執照之次日起，迄原告自承於93年4月16日始交付使用執照予被告乙節，延誤天數即達455天，如計至通知停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日起至被告通知原告停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數已分別達工期百分之80.5（455/565=0.805）及百分之53.3（301/565=0.533），即使將免計工程之天數288天視同工期展延，其逾期日數亦分別達工期百分之53.3【455/（565+288）=0.533】及百分之35. 3【301/565+288=0.353】，業已符合前揭法條所稱延誤履約期間情節重大之情形，惟原告卻未能提出拒絕交付使用執照之合理說明，且因使用執照延誤交付，導致被告無法正常使用系爭地下停車場，嚴重影響公共利益，顯已該當政府採購法第101條第1項第10款之要件。是原告上開主張，實無足取。
⑵綜合答辯：
①按機關辦理採購，發現有因可歸責於廠商之事由，
致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，為政府採購法第101條第1項第10款所明定。復按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」、「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」採購法施行細則第111條定有明文。
②查系爭工程原決標金額為1億8千萬元，嗣變更設計
追加金額1千3百33萬4百78元及「台灣營造仲裁協會」91年度台仲聲字第7號仲裁判斷書判定招標機關應追加金額1千23萬8千5百30元，故契約金額累計為2億4百36萬9千8元。按「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之。」採購法施行細則第6條定有明文，故系爭工程是否為巨額採購，應依其採購金額於招標前確認之，而非以決標金額或決算金額為準。查系爭工程之預算金額為2億2千6百14萬7千94元，底價為2億1百萬元，故系爭工程應屬巨額採購。
③系爭工程合約雖未載明「延誤履約期限情節重大」
之情形，惟未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上。原告履約進度是否落後百分之10以上，以下列事實為準據：
系爭工程合約第20條第9款規定：「驗收缺點改
善於30日內完成，逾期即算逾期罰款」。查系爭工程於91年6月19日完成初驗，初驗缺失改善期限應為91年7月19日。被告多次促請原告改善初驗時所發現之缺失，迄93年4月15日第8次初複驗為止，原告始初複驗通過（有關停車票箱厚度不足及地坪不平整等項缺失擬採減價收受方式辦理），茲將歷次初複驗辦理情形列表如下：
第1次初複驗：
驗收日期：91.8.14、91.8.15原告報驗日期：91.8.6等待期間：7天驗收期間：2天初再複驗（僅驗照明部分）：
驗收日期：91.9.4原告報驗日期：91.8.28等待期間：6天驗收期間：1天第2次初複驗：
驗收日期：91.10.11、91.10.15原告報驗日期：91.10.1等待期間：9天驗收期間：5天第3次初複驗：
驗收日期：91.12.2原告報驗日期：91.11.15等待期間：16天驗收期間：1天第4次初複驗：
驗收日期：92.4.30原告報驗日期：92.4.4等待期間：25天驗收期間：1天第5次初複驗（僅地面層部分複驗）：
驗收日期：92.7.14原告報驗日期：機關主動辦理。
等待期間：0天驗收期間：1天第6次初複驗（僅地面層部分複驗）：
驗收日期：92.10.6原告報驗日期：92.9.24等待期間：11天驗收期間：1天以上小計：
等待期間：74天驗收期間：12天第7次初複驗：
驗收日期：92.11.20、92.11.28、及92.12.3原告報驗日期：92.11.13等待期間：6天驗收期間：14天第8次初複驗：
驗收日期：93.4.6、93.4.15原告報驗日期：93.3.18等待期間：18天驗收期間：10天合計：
等待期間：98天驗收期間：36天經被告計算結果，自91年7月19日之次日起至通知原告停權日止（92年11月14日），原告共逾期483天；自91年7月19日之次日起至原告初驗通過日止（93年4月15日），原告共逾期636天。如將有關等待驗收期間不計算逾期，則自91年7月19日之次日起至被告通知原告停權日止，原告逾期天數亦達397天（000-00-00=397）；自91年7月19日之次日起至原告初驗通過日止，原告逾期天數亦達502天（000-00-00=502）。系爭工程之工期為504，故原告逾期日數已分別達工期百分之7
8.7（397/504=0.787）及百分之99.6（502/504=0.996）；如將免計工期之天數視同工期展延納入工期計算，則工期增加為792天，其逾期日數亦分別達工期百分之50.1（397/792=0.501）及百分之63.3（502/79=0.633）。縱使原告有關被告驗收紀錄送達時間緩慢之主張可採（事實上並無此事），僅以實際進行缺失改善作業之時間而言，自91年8月15日第1次初複驗後，迄被告通知原告停權日止，原告即耗用191天，只以此部分計算逾期，亦已達工期之百分之24.1（191/792=0.241）。足證原告已符合採購法第101條第1項第10款及施行細則第111條第1項所定「延誤履約期限情節重大」之要件。
系爭工程合約第11條第5款（第6頁）規定：「‧
‧‧因施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人（即原告）負責取得」；施工說明書壹、總則第9點（第c頁）規定：「有關使用執照之申請事宜，乙方（即原告）負責主辦本公程使用執照之申請手續，且至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償甲方損失，‧‧‧」。系爭工程係於91年3月17完工，是以，原告應於91年5月17日取得使用執照，交付被告，即本項工程履約期間為565（504+61）。原告主張申辦使用執照過程中，被告未配合提供相關文件乙節，並非事實，單計自主管機關於92年1月17日核准執照之次日起，迄原告自承於93年4月16日始交付使用執照予被告乙節，延誤天數即達455天，如計至通知停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日起至被告通知原告停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數已分別達工期百分之80.5（455/565=0.805）及百分之53.3（301/565= 0.533），即使將免計工程之天數288天視同工期展延，其逾期日數亦分別達工期百分之53.3【455/(565+288)= 0.533】及百分之35.3【301/(565+288)=0.353】，符合前揭法條所稱延誤履約期間情節重大之情形，惟原告卻未能提出拒絕交付使用執照之合理說明，且因使用執照延誤交付，導致被告無法正常使用系爭地下停車場，嚴重影響公共利益，顯已該當政府採購法第101條第1項第10款之要件。
④原告無論改善缺失逾期日數已分別達工期百分之78
.7 （系爭工程之工期為504），或百分之24.1；或依原告自承於93年4月16日始交付使用執照予被告乙節，延誤天數至少占工期為504天百分之35.3，其嚴重延誤履約期間之情節，不言可喻。
⑤原告主張：「取得或交付使用執照應為承攬人之附
隨義務，改善瑕疵則為承攬人之瑕疵擔保責任，以上二項之完成與否均不影響承攬人工作之完成（最高法院73年度台上字第2814號民事判決：工作之完成與工作之有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。）故雖尚未完成瑕疵改善或申請使用執照，應不影響承攬人於完成工程時工作即已完成，亦即已完成履約之事實。另就公共工程實務而言，絕大多數之土木工程於完工後至驗收完成為止，費時超過一年者不知凡幾，倘若因此即延誤履約期限情節重大，則應停權之個案恐多如過江之鯽。茲因本工程已確定無完工逾期之問題，故不論原告是否已完成履約，均無政府採購法施行細則第111 條所指延誤履約期限情節重大情事，被告竟對原告為停權處分，顯然欠缺法律依據，應屬無效；退步言之，縱非當然無效，至少亦屬得撤銷之瑕疵處分。詎料，公程會之申訴審議判斷理由中，就原告提出之程序抗辯完全未附理由或依據。」云云，顯無足取。
⑥至原告另主張：被告曾於91年10月25日通知其有政
府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不及格，情節重大者」之情事，並經公程會訴91526號申訴審議判斷撤銷原異議處理結果，被告自不得再為本件停權處分乙節。按公程會訴91526號審議判斷雖認系爭工程驗收不合格之情形難認有情節重大之情事，惟此並不免除原告應負改善缺失之契約責任，被告基於其後原告改善進度緩慢之事實，而於92年11月14日通知其有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於申訴廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」其原因事實與前次通知之情事並非同一，原告執此指摘，難認有理。
⒊原告提起本件訴訟，主要之爭執點在於原告於88年5月
間，承攬被告主辦之系爭工程有無違反91年2月6日修正前政府採購法第101條第1項第11款（修正後為第10款）規定「延誤履約期限情節重大」之情形。如有，則被告於92年11月14日以總字第0920007640號函通知原告依採購法第102條之規定，將原告刊登於政府採購公報，即屬合法。原告不服被告之系爭處分，向公程會提出申訴，經公程會以訴92590號採購申訴審議判斷書，駁回原告之申訴亦屬合法。則原告提起本件訴訟，即無理由。
⒋查兩造係於88年6月29日訂立之系爭工程合約，惟政府
採購法業於91年2月6日修正，其施行細則於91年11月27日修正，是有關本件實體上之爭執，自應適用該次修正前之該法相關規定，合先敘明。
⒌查91年2月6日修正前採購法第101條第1項第11款明定：
「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」。又「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」採購法第102條第3項亦規定甚明。再者91年11月27日修正前政府採購法施行細則第111條第1項明定：「本法第101條第1項第11款所稱延誤履約期限情節重大者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。但招標文件另有規定者，不在此限。」準此，辦理採購之機關：⑴只要發現有可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。⑵廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，雖得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。惟廠商經通知後，提出申訴，審議結果指明不違反本法或並無不實者，辦理採購之機關「應即」將其事實及理由通知廠商，刊登政府採購公報。核其條文所規定之用語為「應」或「應即」，並非「得」，自屬強制規定。亦即此項為硬性規定，辦理採購之機關依法並無其他伸縮或行使裁量權之餘地。
⒍又依據「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條規定：採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：
⑴工程採購，為2億元。⑵財物採購，為1億元。⑶勞務採購，為2千萬元。查系爭工程原決標金額為1億8千萬元，嗣變更設計追加金額1千3百33萬4百78元及經「臺灣營造仲裁協會」91年度台仲聲字第7號仲裁判斷書判定招標機關應追加金額1千23萬8千5百30元，故契約金額累計為2億4百36萬9千8元。再按「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之」政府採購法施行細則第6條定有明文。故系爭工程是否為巨額採購，應依其採購金額於招標前確認之，而非以決標金額或決算金額為準。查系爭工程之預算金額為2億2千6百14萬7千94元，底價為2億100萬元，自屬巨額採購無疑。
是判斷原告有無「延誤履約期限情節重大」，即應以91年11月27日修正前政府採購法施行細則第111條第1項「履約進度落後百分之10以上」為準。
⒎經查原告於88年5月間，向被告承攬系爭工程，被告發
現原告有採購法第101條第1項第11款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，乃依上開規定，作成系爭處分，通知原告，嗣原告不服，向公程會提出申訴，惟業經公程會以訴92590號採購申訴審議判斷書，指明被告之系爭處分並不違反採購法亦無不實情形，因而駁回原告之申訴在案，此為原告所不爭執。
⒏原告雖一再爭執伊並無「完全可歸責」及「伊已完成履
約，如尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照，即不影響已完成履約之事實」云云。
⒐查兩造之工程契約第5條明定工程期限：乙方應於接獲
甲方通知之日起7日內開工，並於開工之日起450日曆天（包括星期例假日及國定假日）內完工。又第20條明定完工驗收：⑴本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收，甲方應於30日內派員驗收。‧‧‧⑼驗收缺點改善於30日內完成，逾期即算逾期罰款。此即明定原告對於系爭工程之履約期限。再者，系爭工程合約第11條第5款規定：「‧‧‧因施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人負責取得」；施工說明書壹、總則第九點（第C頁）規定：「有關使用執照之申請事宜，乙方應負責主辦本公程使用執照之申請手續，且至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償甲方損失‧‧‧」。此亦為原告對於系爭工程之履約期限。
⒑關於天災影響，滲漏水問題部分：依系爭工程契約第20
條第1款規定：「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收，甲方應於30日內派員驗收。」又按系爭工程合約第19條「災害處理」明定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，確非乙方之疏忽或過失所致，且為有經驗之營造業者無法遇見、防備或保險者，致使本工程遭受損失時，乙方應於事故發生後立即報告甲方，並於30日內提出書面報告，逾期致甲方無法查證者不予受理。人力不可抗拒之事故確已影響工程進行者，乙方得按實情申請展延工期，由雙方協議決定之。其損失經甲方查核屬實者，依下列規定辦理：⑴乙方已完成之工程本身受損時，除已做部分仍按契約單價計給外，修復部份由雙方協議。但甲方供給器材仍由甲方按實供給之。⑵乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責」原告自承系爭工程係於91年3月17日完工（竣工日）。姑不論系爭工程發生滲漏水現象是否純因331地震所致，原告從未舉證以實其說，本案331地震發生時，既仍在合理等待驗收期間（完工後30日）內，原告自應依上開規定，仍難執此免除工作毀損之危險負擔。又縱令滲漏水係因震災所致，但依上開合約規定，原告亦應負責修復，惟原告並未依上開合約規定辦理，自屬可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者。是原告主張伊無遲延，不可能保證一次完成或一勞永逸，且第1次申訴判斷理由已認定此部份不可完全歸責於原告，第2次申訴判斷為不同認定，違背「爭點效」之原則云云。殊不知第1次申訴判斷係原告針對被告於91年10 月25日91彰師大總字第6423號函及91年11月21日91彰師大總字第6929號函所為異議處理結果提出申訴，然於時隔1年之後，原告竟未依約早日改善完成，已發生另一新事實，與前一申訴案之情節不同，尚難相提併論。原告模糊其後未早日改善完成之缺失，執第1次之申訴判斷，主張第2次判斷違背「爭點效」之原則，顯無足取。
被告於92年12月3日以總字第0920008142號函通知原告，於法並無不合。按此函係被告重申被告於92年11月14日對於原告所為總字第0920007640號函之系爭處分意旨，並非另一行政處分，參照最高行政法院92年度裁字第1836號裁定意旨及台北高等行政法院90年度訴字第5454號裁定意旨，不生法律上任何效果。
⒒關於設計問題（即「車道出入口高程問題」與「地面平
整度問題」）部分，業據證人即建築師丁○○於93年12月28日到庭證述，其內容如下：受命法官問：當初設計系爭工程車道，高程部分情形如何？證人丁○○答：當初設計都是按照路面的高程都有標明清楚，發包圖都有標明清楚，都比路面高。因為施工過程當中，可能施工現場配合一些狀況，所以都會要求承包廠商提供現場施工圖，由我們作檢視的動作，是否與我們設計原意有所違背，再據以施工，所以施工完竣時，會有完竣圖（見
93.12.28筆錄第3頁）。受命法官問：當初設計，車道是否比路面高度低？證人丁○○答：不會這樣設計，發包圖面都可以查得出來，路面跟水溝的高程都有標示，有20公分的提高，所以不會設計得比路面還低。（見93.12.28 筆錄第3頁）受命法官問：是否有變更設計？證人丁○○答：變更部分沒有設計的部分。受命法官問：
按照合約去做，如果發現做不到，是否要通知業主？原告訴代辛○○答：施工當時有跟建築師派駐現場的人員講。施工行為屬於長時間，施工過程當中，認為模板做好的時候，坡度已經先底定了，不是一天二天的問題，當時現場反應，也沒有受到大的質疑，但是到驗收的時候，問題就出來了。受命法官問：丙○○先生是否是丁○○建築師派駐現場？證人丁○○答：是，已經離職，柯先生當時有反應。按照設計圖面是8分之1沒有錯，按照建築技術規則規定，車道坡度可以介於6分之1到8分之1。當時柯先生在現場反應給我以後，我們也指示過現場，這個可以合於法規標準之下去做一個細部調整，他們也提供壹個調整斜率的計算圖面，在車道出入口完成面，並沒有去更改原設計的高程，所以我們准予用報備的方式施作。車道也沒有所謂模板供漿的施工（見93.12.28筆錄第5頁）。受命法官問：施作中有沒有調整？證人丁○○答：有調整，現況與實際做出來會有施工誤差，施工誤差就現況部分可以做調整，在合於法規規定限度之內是可以調整的。他們原本提出來的調整建議，沒有更改出入口高程的部分，所以我們同意他們的調整。他們後來在驗收階段做的，跟圖面原來提出來的有一段差距。施工的過程與原本提出來要調整的方案還有一段差距，驗收的階段沒有達到他們自己提出來的標準（見93.12.28筆錄第7-8頁）。被告訴代己○○：請證人表達清楚，是否同意原告從外面直接進入車道，不用爬坡？沒有90公分的點？證人丁○○答：不是。我們是同意證物九的圖面事宜，我們原來的設計就是水溝高程如果是正負零的話，圖面上是標示正70，坡道要先爬20公分，到正90，再下去，他們調整的時候，沒有更動到這部份，符合我們的設計原意，不是直接衝下去，要有20公分的高程，他們只是做坡度的調整，坡度就不是圖面上標示的8分之1，技術規則可以同意的限度之內，我們是可以同意調整的，路面跟車道出入口的高程跟我們的設計原意沒有違背，所以我們同意他們就這部分做調整，只是在驗收的時候，沒有做到提出來的圖面的標準，所以才會有所謂的工程瑕疵，需要做改善的工程（見
93.12.28筆錄第8-9頁）。受命法官問：施工時有問題，於範圍許可內可以調整，是原來設計有錯？或是設計有錯？或是沒有按照原設計施工？證人丁○○答：第一是入口高程點問題，路面外與跟要進去的部分提高20公分。第二是車道坡度問題。第一個問題，發現問題有人反應的時候，因為要保持車道淨高，在不更改車道進出口高程20公分為原則去做調整斜率，當然也要符合6分之1到8分之1範圍內，我當初的指示是這樣子，後來他們就提供建議修改圖面，建議圖面第一個癥結點，車道高程也維持20公分的差距，跟原來的設計高程是相同的，然後他們就去檢討斜坡的問題。圖面是符合原設計，實際做出來的東西與圖面有差距。車道不能讓水直接進來，那是我們指示的原則，工程實際上調整的方案，跟我們的設計圖沒有衝突，所以當時准許他們這樣的調整，並不是同意直接水灌到地下室去，還是要維持高程設計的精神，我們是這樣指示現場人員，後來在初驗的階段，這個部分沒有達到原本要改善建議的標準（見93.1
2.28筆錄第10頁）。⒓關於使用執照申辦問題部分：查原告自承系爭工程係於
91年3月17日完工（竣工日），是以系爭工程之使用執照，原告依約即應於（竣工日後兩個月）91年5月17日取交被告。原告自承伊於93年4月16日始將系爭工程之使用執照交付被告，然實際上，原告竟遲至93年4月21日始將使用執照交付教育部轉送被告，則自91年3月18日起算至93年4月21日止，使用執照共逾期699天交付，如自主管機關彰化縣政府於92年1月17日核發使用執照之次日92年1月18日起算，至93年4月21日止，延誤日數亦達455天。而系爭工程之履約期間為565日，此項使用執照逾期交付日數，佔履約期間565日，為0.805，自難謂非「延誤履約期限，情節重大」。縱令計至被告通知原告停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日91年1月18日起算至招標機關通知申訴廠商停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數亦達百分之55.3（301÷565=0.533），即使將免計工程之天數288天視同工期展延，其逾期日數亦分別達工期百分之53.3【455÷（565+288）=0.533】及百分之35.3【301÷（565+288）=0.353】，仍符合前揭法條所稱延誤履約期間情節重大之情形（「履約進度落後百分之10以上」），是原告主張此非延誤履約期間情節重大云云，即非可採。
⒔綜上，系爭工程，迄至93年4月6、15日仍經被告第8次
初複驗，此有公程會檢送之卷宗為憑，其於被告通知原告停權日（92年11月14日）既已延誤履約進度超過百分之10，則被告依據91年2月6日修正前採購法第101條第1項第11款（修正後第10款）規定，通知原告將刊登政府採購公報，自屬有據，公程會遞予駁回原告之申訴，委無不合，原告提起本訴，應無理由。
⒕原告於94年1月28日所具辯論意旨狀主張原告之所以迄
至93年4月16日始將系爭工程之使用執照交付被告，係因被告遲不願交付尾款，原告為行使同時履行抗辯權，故遲延交付使用執照予被告，亦不影響系爭工程建物之接管及使用，並無可歸責於原告，原告遲延交付使用執照，只產生民事上損害賠償責任而已，地坪平整度問題及車道出入口高程問題，係因被告建築師圖說規範之設計有矛盾屬不能之給付，系爭工程已竣工取得使用執照，被告猶拒絕驗收，屬權利之濫用，亦無可歸責於原告云云，均與事實不符，被告鄭重否認之。
⒖查被告並無遲不願交付尾款情形，亦無拒絕驗收之理，更無權利之濫用。
⒗按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用
」，建築法第73條第1項前段規定甚明。又「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖」，土地登記規則第79條第1項亦有明定。又「依第16條及第16條之1規定投資興建之都市計畫停車場，或公共設施用地依規定得以多目標使用方式附建之停車場，或投資興建可供五十輛以上小型汽車停放之路外公共停車場者，應備具有關文件，並敘明停車場出入口、車輛動線及安全設施之規劃等，向地方主管機關申請核准後，再向主管建築機關申請建築執照；其申請書件由地方主管機關定之。」停車場法第24條定有明文。又「前條都市計畫停車場或路外公共停車場應於開放使用前，由負責人訂定管理規範，向地方主管機關報請核備，領得停車場登記證後，始得依法營業。」同法第25條第1項亦有明定。由此可見使用執照，乃使用建築物之合法證件，原告如不將系爭工程之使用執照交付被告，則被告即無法申請接水、接電及使用，亦無法申請停車場登記證依法營業，更無從辦理建物所有權第一次登記。乃原告竟強辯稱伊遲延交付使用執照予被告，亦不影響系爭工程建物之接管及使用云云，顯無足取。亦難謂原告遲延交付使用執照，只產生民事上損害賠償責任而已。
⒘其次，系爭工程之檢驗、品管、驗收，兩造於工程合約
第10條、第14條、第20條均有明文規定，兩造均應依合約規定辦理。何況工程合約第20條第8款更明定：「本合約內所列各項修復、清除、測試、檢驗如有未能達成不予驗收。」是原告施工項目，如有未依合約規定標準者，被告當然不得予以驗收，而被告興建系爭運動場地下停車場，目的在於預期原告能依約早日完工交付被告使用，倘若原告有依約竣工，合乎契約標準，被告豈有拒絕驗收之理？是原告主張被告拒絕驗收乙節，顯然違背經驗法則。惟系爭工程歷經91.08.14初複驗、91.09.04初再複驗、91.10.11第2次初複驗、91.12.02第3次初再複驗、92.04.30第4次初再複驗、92.07.14第5次初複驗、92.10.06第6次初複驗、92.11.20第7次初複驗結果（達8次多），均有與契約、圖說、貨樣規定不符情形，原告亦均派員到場會驗，此有各該初複驗紀錄附於公程會申訴審議案卷為憑。此乃原告未依約施工之結果，顯非被告拒絕驗收，彰彰明甚。
⒙原告就系爭工程，遲至92年11月20日，尚無法依約讓被
告完成驗收，由此足證原告延誤履約期限，且已逾履約期限百分之10以上，依原告行為時政府採購法施行細則第111條第1項規定，自屬情節重大，則被告依據原告行為時政府採購法第101條第1項第11款規定，於92年11月14日對於原告所為停權處分，於法並無不合。原告上述主張，均無足取。
⒚綜上，本件原告主張其履約未逾期及無情節重大各節，
均與事實不符，被告於92年11月14日以總字第0920007640號函通知原告，以原告承攬本工程，有違反政府採購法第101條第1項第10款規定「延誤履約期限情節重大」之情形，並告知將依政府採購法第102條之規定將原告刊登於政府採購公報，於法並無不合，原告不服，遞經行政院公共工程委員會以訴92590號採購申訴審議判斷書駁回申訴，維持被告之原處分，認事用法，亦無違誤。原告仍執陳詞，指摘申訴審議判斷書不當，惟並未請求撤銷申訴審議判斷書，卻提起本件行政訴訟，應屬無理由。
⒛查兩造所訂立系爭「工程合約」第20條第1款明定「本
工程全部完工時，乙方（原告）應以書面報請驗收，甲方（被告）應於30日內派員驗收。」可見原告必須先以書面報請被告驗收，被告於接到原告之書面後，加以審核確實相符，始得安排驗收日期。
原告雖於91年2月5日以00-000000-000號函報系爭工程
業於91年1月18日竣工，請被告派員驗收，惟經被告查證並非事實，被告委任之建築師丁○○乃於91年2月6日以（91）光彰字第007號函說明：德寶公司尚未於91年1月18日依合約及圖說確實施工完成。查本工程跑道舖面工程及部分配合工程尚未全部完工，請德寶公司將尚未完成之工程部分儘速施作完成，重新申請竣工驗收，並有現場照片二幀為證，被告復於91年2月20日以91彰師大總字第0787號函請原告確實施工完成後，向監造單位函報竣工並副知被告，且應依營造業管理規則第19條規定，由專任工程人員於竣工報告上簽名蓋章，原告於91年3月12日以00-000000-000號函請被告派員驗收，經被告查證並非事實，被告於91年3月19日以91彰化師大總字第1351號函請原告應依91彰師大總字第0787號函說明二辦理，建築師丁○○於91年3月26日以（91）光彰字第013號函報被告稱：德寶公司迄91年3月26日止，尚未檢具相關書面資料重新申請竣工驗收，具有合約第22條第2款第5目規定違約事項情節重大，於原告申請估驗完成時，得暫停給付估驗款至停止付款原因消失為止，原告於91年3月29日以00-000000-000號函請被告及建築師派員驗收，建築師丁○○於91年4月9日以（91）光彰字第018號函稱原告迄91年4月9日止，尚未備齊申報竣工相關資料，請原告速將竣工資料備齊送查核。被告並於91年4月12日以91彰化師大總字第1861號函催原告依91彰化師大總字第1351號函說明填報竣工相關資料及由專任工程人員於竣工報告書上簽名蓋章，原告於91年4月9日以00-000000-000號函檢送竣工資料一式3份請被告核備，建築師丁○○於91年4月19日以（91）光彰字第023號函請原告補正資料送審，被告亦於91年4月26日以91彰化師大總字第2272號函請原告依建築師丁○○（91）光彰字第023號函儘速補正竣工相關資料送審，建築師丁○○針對原告91年4月24日00-000000-000號函，於91年4月26日以（91）光彰字第026號函覆原告以工程業於91年月15日完工與事實不符，建築師丁○○91年5月6日以（91）光彰字第027號函催原告於91年5月10日前依竣工審查意見表修正補齊送審，以利驗收之進行，原告於91年5月14日以00-000000-000號函檢送竣工資料，建築師丁○○91年5月22日以（91）光彰字第034號函催原告補齊竣工報告書、加減帳明細表、竣工圖等資料，被告亦於91年5月27日以91彰化師大總字第2815號函催原告補正，因原告置之不理，被告迫不得已於91.05.22以彰化師大郵局第11號函催原告補正竣工資料，建築師丁○○91年6月3日以（91）光彰字第036號函催原告補齊竣工報告書、加減帳明細表、竣工圖等資料，原告於91年6月5日以00-000000-000號函覆，建築師丁○○91年6月6日以（91）光彰字第037號函催原告重新辦理竣工驗收之申請，被告於91年6月17日以91彰化師大總字第3147號函催原告重新辦理竣工驗收之申請，於91.06.11以彰化師大郵局第17號存證信函催原告於91年6月14日辦理初驗，因原告未繳末期空污費，經被告於91年7月22日以91年彰化師大總字第4080號函請原告儘速繳納及積極申領使用執照，原告置之不理，申請展期，被告91年8月20日以91年彰化師大總字第4671號函請原告速申領使用執照，建築師丁○○92年5月19日以（92）光彰字第012號函催原補送91年1月31日以後之日報表，原告置之不理，經被告於92年5月23日以總字第0920003273號函催原告提送91年1月31日以後之日報表及補送竣工資料，建築師丁○○93年6月8日以（93）光彰字第010號函催原告於驗收資料簽章後速送被告以利驗收，原告於93年6月4日始將竣工報告檢送被告審核，被告於93年6月14日以總字第09300004062號函請原告補正工程結算明細表。由以上諸多公文往來，足證原告遲遲未補送竣工報告書，致被告無法驗收。
系爭工程經初複驗達8次之多（總計連同初驗及部分初
複驗共計10次之多）延誤履約期限，情節難謂非重大原告所辯均與事實不符，被告鄭重否認，原告提起本訴，顯無理由。
理 由
一、按本件被告代表人（校長）原為康自立，業已更換為乙○○被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。
二、按機關辦理採購，發現有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，為政府採購法第101條第1項第10款所明定。又「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」、「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。
二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條亦定有明文。而㈠91年2月6日修正前採購法第101條第1項第11款明定：「機
關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」。又「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」採購法第102條第3項亦規定甚明。再91年11月27日修正前政府採購法施行細則第111條第1項明定：「本法第101條第1項第11款所稱延誤履約期限情節重大者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。但招標文件另有規定者，不在此限。」因而，辦理採購之機關：
⒈祇要發現有可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節
重大，「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
⒉廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者
，雖得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。惟廠商經通知後，提出申訴，審議結果指明不違反本法或並無不實者，辦理採購之機關「應即」將其事實及理由通知廠商，刊登政府採購公報。核其所規定自屬強制規定，辦理採購之機關依法並無其他伸縮或行使裁量權之餘地。
㈡又依據「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條規定：採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：
⒈工程採購，為2億元。
⒉財物採購，為1億元。
⒊勞務採購，為2千萬元。
查系爭工程原決標金額為1億8千萬元，嗣變更設計追加金額1千3百33萬4百78元及經「臺灣營造仲裁協會」91年度台仲聲字第7號仲裁判斷書判定招標機關應追加金額1千23萬8千5百30元，故契約金額累計為2億4百36萬9千8元。再按「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之」政府採購法施行細則第6條定有明文，系爭工程是否為巨額採購，應依其採購金額於招標前確認之，而非以決標金額或決算金額為準，本件系爭工程之預算金額為2億2千6百14萬7千94元，底價為2億100萬元，自屬巨額採購；判斷原告有無「延誤履約期限情節重大」，即應以91年11月27日修正前政府採購法施行細則第111條第1項「履約進度落後百分之10以上」為準，先予敘明。
三、本件系爭工程原決標金額為1億8千萬元，嗣變更設計追加金額額1千3百33萬4百78元及「台灣營建仲裁協會」91年度台仲聲仲字第7號仲裁判斷書判定被告應追加金額1千23萬8千530元，故契約金額累計為2億4百36萬9千8元。依被告認定，系爭工程於89年1月15日開工，原訂工期450日曆天，嗣施工期間，變更設計增加工期45天、上開仲裁判斷判定變更設計應增加工期9天，合計工期為504日曆天。施工期間復因雨後影響開挖、變更設計停工、復工前抽水、颱風、年節及民俗節日、選舉日、雨天、停電、法定工時等原因不計工期288天，故應完工期限為91年3月21日。而原告實際完工日為91年3月17日，是以完工方面尚無逾期之問題。惟系爭工程自91年6月14日開始辦理初驗起，迄92年10月6日第6次初複驗時止仍未初驗合格，且原告未交付使用執照，被告乃依政府採購法前揭照定，於92年11月14日以總字第0920007640號函通知原告如未提出異議，將刊登政府採購公報（截至該日為止，被告認原告瑕疵改善逾期達483天）。原告則主張：系爭工程於決標時並非2億元以上之巨額採購，故履約進度應落後達百分之20以上，始符合停權之要件，而系爭工程之完工日並無逾期，被告自不應以原告尚未改善驗收缺失或尚未交付使用執照而為本件停權處分；且原告每一次複驗「缺失」修復完成後，大部分時間均耗費在等待複驗，被告複驗時復就缺失範圍為不當擴張，且驗收紀錄送達緩慢，造成驗收拖延，而被告每次複驗重點乃是滲漏水、車道高程、地坪平整度3項問題，然滲漏水係因331震災引起，車道高程及地坪平整度問題則係設計錯誤及規範矛盾所致，此均屬不可歸責於廠商即原告之事由。至於使用執照申辦遲延，係因被告未配合備齊相關資料，絕非純為原告之因素。本案癥結其實在於驗收標準之爭議，被告前於91年10月25日即曾以91彰化師大總字6423號函通知原告有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情形，而經行政院公共工程委員會訴91526號申訴審議判斷撤銷原異議處理結果在案，被告自不得故意重為第2次停權處分，亦有權利濫用之情事，且原告之所以迄至93年4月16日始將系爭工程之使用執照交付被告，係因被告遲不願交付尾款，原告為行使同時履行抗辯權，故遲延交付使用執照予被告，亦不影響系爭工程建物之接管及使用，並無可歸責於原告，原告遲延交付使用執照，只產生民事上損害賠償責任而已，地坪平整度問題及車道出入口高程問題，係因被告建築師圖說規範之設計有矛盾屬不能之給付，系爭工程已竣工取得使用執照，被告猶拒絕驗收，屬權利之濫用，亦無可歸責於原告；「違約」與「延誤履約期限，情節重大」係屬二事，被告誤解所有的債務不履行，包括工程瑕疵，皆屬「延誤履約期限，情節重大」，係屬對法規的嚴重誤解，本案既已於92年1月17日合法取得使用執照，即可推定為非屬「延誤履約期限，情節重大」。被告推說原告未準備好竣工圖等，使其無法申請使用執照，實屬濫用權力，卸責之詞。蓋竣工資料之製作，不論依法規規定或依契約約定，均非承攬人之義務云云，然查：
㈠按「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購
、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定前之。」政府採購法施行細則第6條定有明文，故系爭工程是系否為巨額採購，應依其採購金額於招標前認定之，而非以決定標金額或結算金額為準。本件系爭工程之預算金額為2億2千6百14萬7千94元，底價為2億1百萬元，系爭工程應屬巨額採購。再依系爭工程契約第20條第9款規定：「驗收缺點改善於30日內完成，逾期即算逾期罰款」，本件系爭工程於91年6月19日完成初驗，初驗缺失改善期限應為91年7月19日，惟經被告多次促請改善，迄93年4月15日第8次初複驗為止，原告始初複驗通過（有關停車票箱厚度不足及地坪不平整等項缺失擬採減價收受方式辦理），其歷次初複驗辦理減情形列表如下：
┌──────┬────────┬────┬─┬──┐│ │驗 收 日 期│申訴廠商│等│驗收││ │ │報驗日期│待│期間││ │ │ │期│ ││ │ │ │間│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第1次初複驗 │91年8月14日、15 │91年8月6│7 │2天 ││ │日 │日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│初再複驗（僅│91年9月4日 │91年8月2│6 │1天 ││驗照明部分）│ │8日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第2次初複驗 │91年10月11日、15│91年10月│9 │5天 ││ │日 │1日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第3次初複驗 │91年12月2日 │91年11月│16│1天 ││ │ │15日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第4次初複驗 │92年4月30日 │92年4月4│25│1天 ││ │ │日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第5次初複驗 │92年7月14日 │機關主動│0 │1天 ││ │ │辦理 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第6次初複驗 │92年10月6日 │92年9月2│11│1天 ││（僅地面層部│ │4日 │天│ ││分複驗） │ │ │ │ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│以上小計 │ │ │74│12天││ │ │ │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第7次初複驗 │92年11月20日、28│92年11月│6 │14日││ │日及12月3日 │13日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│第8次初複驗 │93年4月6日、15日│93年3月1│18│10天││ │ │8日 │天│ │├──────┼────────┼────┼─┼──┤│合 計│ │ │98│36天││ │ │ │天│ │└──────┴────────┴────┴─┴──┘
經被告計算結果，自91年7月19日之次日起至通知原告停權日止（92年11月14日），原告共逾期483天；自91年7月
19 日之次日起至原告初驗通過日止（93年4月15日），原告共逾期636天。如將有關等待驗收及辦理驗收期間不計算逾期，則自91年7月19日之次日起至被告通知原告停權日止，原告逾期天數亦達397天（000-00-00=397）；自91年7月19日之次日起至原告初驗通過日止，原告逾期亦達502天（000-00-00=502）。本件系爭工程之工期為504天，故原告逾期日數已分別達工期百分之78.7（397/504=0.787）及百分之99.6（502/504=0.996）；如將免計工期之天數視同工期展延納入工期計算，則工期增加為792天，其逾期日數亦分別達工期百分之50.1（397/792=0.501）及百分之63.3（502/792=0.633）。縱原告有關被告驗收紀錄送達時間緩慢之主張可採，僅以實際進行缺失改善作業之之時間而言，自91年8月15日第一次初複驗後，迄被告通知原告停權日止，原告即耗用191天，只以此部分計算逾期，亦已達工期之百分之24.1（191/792=0.241）。
依此而言，原告已符合政府採購法第101條第1項第10款及施行細則第111條第1項所定「延誤履約期限情節重大」之要件。
㈡至關於原告主張上開缺失改善之逾期有不可歸責之事由部分：
⒈滲漏水部分：原告主張其於91年1月18日完工，同年2月5
日以00-000000-000號函報驗，但被告遲於91年6月17日始派員初驗，不巧期間適逢331大地震，影響結構造成滲漏水現象，並非施工不當云云。惟依監造單位丁○○建築師事務所91年2月6日（91）光彰字第007號函及照片所示，系爭工程之跑道鋪面工程及部分配合工程於91年1月18日尚未全部完工，且監造備忘錄記載完工日為91年3月17日，故依工程實務，系爭工程之完工日應以91年3月17日為準。又依系爭工程契約第20條第1款規定：「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收，甲方應於30日內派員驗收。」本案331地震發生時既仍在合理等待驗收期間（完工後30日）內，原告自難執此免除工作毀損之危險負擔。
再系爭工程合約第19條有關「災害處理」規定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，確非乙方之疏忽或過失所致，且為有經驗之營造業者無法預見、防備或保險者，致使本工程遭受損失時，乙方應於事故發生後立即報告甲方，並於30日內提出書面報告，逾期致使甲方無法查證者不予受理。人力不可抗拒之事故確已影響工程進行者，乙方得按實情申請展延工期，由雙方協議決定之。其損失經甲方查核屬實者，依下列規定辦理：㈠乙方已完成之工程本身受損時，除已做部分仍按契約單價計給外，修復部份由雙方協議。但甲方供給器材仍由甲方按實供給之。
㈡乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責。」系爭工程發生滲漏水現象是否純因331地震所致，原告並未舉證以實其說，縱使滲漏水係因震災所致，依上開合約規定原告亦須負責修復，展延工期及補償費用則屬另一問題，惟原告並未依上開合約規定辦理，此部分所為之主張尚無可取。
⒉車道出入口高程低於戶外道路高程及地坪不平整部分：系
爭工程地下停車場A、B、D車道出入口之高程低於路面高程分別為68cm、52cm與10cm。原告援引台灣省土木技師公會92年7月14日（92）省土技字第2559號補充鑑定報告書第IX頁結論「依據現有之技術，系爭工程車道出入口部分，無法同時符合本件合約所要求之3項條件，即車道坡度8分之1、車道與頂板淨高2.7M、出入處防水閘門之高程需與路面水溝高程略高等3項要求。」及第X頁結論「依據現有之技術，系爭工程停車場地坪部分，無法同時符合『任何一點半徑3M之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值』及『混凝土施工表面強度至少需達3000psi以上，經拍漿粉光，並有良好之洩水坡度』等系爭合約規定之2項要求。」而主張此二項驗收缺失均肇因於設計不良所致，而非施工責任。系爭工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計確有瑕疵，惟依工程慣例，承攬廠商於施工時若發現設計規範有所矛盾，應即時向定作機關反映是否須辦理變更設計。退而言之，亦應遵循一般合理可接受之施工規範施作，而非任意施作。本件車道高程部分，原告雖提出「彰師大運動場圖面問題9」作為其曾於90年4月20日建議監造單位處理之證據（見本院卷第130頁），但監造單位丁○○建築師事務所91年7月26日（91）光彰字第044號函說明7予以否認，於本院準備程序時作證稱：「當初設計都是按照路面的高程都有標明清楚，發包圖都有標明清楚，都比路面高。因為施工過程當中，可能施工現場配合一些狀況，所以都會要求承包廠商提供現場施工圖，由我們作檢視的動作，是否有與我們設計原意有所違背，再據以施工，所以在施工完竣時，會有完竣圖。（問：當初設計，車道是否比路面高度低？）不會這樣設計，發包圖面都可以查得出來，路面跟水溝的高程都有標示，有二十公分的提高，所以不會設計得比路面還低。（問：是否有變更設計？）變更部分沒有設計的部分。
丙○○先生是派駐現場人員，已經離職，柯先生當時有反應。按照設計圖面是八分之一沒有錯，按照建築技術規則規定，車道坡度可以介於六分之一到八分之一。當時柯先生在現場反應給我以後，我們也指示過現場，這個可以合於法規標準之下去做一個細部調整，他們也提供壹個調整斜率的計算圖面，在車道出入口完成面，並沒有去更改原設計的高程，所以我們准予用報備的方式施作。車道也沒有所謂模板供漿的施工。（問：證人對彰師大運動場圖面問題9，有何意見？）沒有錯，柯先生有回報公司，也都是按照原本的設計圖面，都是一樣的，附註說如何去抓斜率，這部分並沒有去做更改，跟原來的設計並沒有不符的部分，屬於施工的部分，可以這樣做調整。至於九十一年七月二十六日公文所講的內容，是回復他們完成面高程的更改，剖面圖並沒有更改，所以我是做那一部分的澄清，並不是說證物是否偽造，此有車道剖面圖可參。（問：施作中有沒有調整？）有調整，現況與實際做出來會有施工誤差，施工誤差就現況部分可以做調整，在合於法規規定限度之內是可以調整的。他們原本提出來的調整建議，沒有更改出入口高程的部分，所以我們同意他們的調整。他們後來在驗收階段做的，跟圖面原來提出來的有一段差距。施工的過程與原本提出來要調整的方案還有一段差距，驗收的階段沒有達到他們自己提出來的標準。我們是同意證物九（按指彰師大運動場圖面問題9）的圖面事宜，我們原來的設計就是水溝高程如果是正負零的話，圖面上是標正七十，坡道要先爬二十公分，到正九十，再下去，他們調整的時候，沒有更動到這部分，符合我們的設計原意，不是直接衝下去，要有二十公分的高程，他們只是做坡度的調整，坡度就不是圖面上標示的八分之一，技術規則可以同意的限度之內，我們是可以同意調整的，路面跟車道出入口的高程跟我們的設計原意沒有違背，所以我們同意他們就這部分做調整，只是在驗收的時候，沒有做到提出來的圖面的標準，所以才會有所謂的工程瑕疵，需要做改善的工程。」（見本院卷第251頁至第262頁準備程序筆錄），且車道高程低於戶外道路可能造成進水而妨礙通常使用為專業廠商所應認知，原告之此部分施工成果自難以令人認同。至於地坪設計規範疑義，原告係於開始初驗後（91年11月20日00-000000-000號函）始提出，且根據台灣省土木技師公會92年5月23日（92）省土技字第1910號鑑定報告書第XII頁所載，停車場地板高程平整度在半徑3M內任一點內之誤差值為39mm至2mm之間，已超出一般合理可接受之施工標準，原告主張上開驗收缺失不可歸責於己，並非可採。
㈢再系爭工程合約第11條第5款（第6頁）規定：「‧‧‧因
施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人負責取得」；施工說明書
壹、總則第9點（第C頁）規定：「有關使用執照之申請事宜：乙方應負責主辦本工程使用執照之申請手續，且至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償甲方損失，‧‧‧」，系爭工程係於91年3月17日完工，是以使用執照應於91年5月17日取得交付被告，即本項工程履約期間為565日（504+61），被告主張其於驗收期間曾多次函催原告交付使用執照，但原告直至93年4月21日才交付使用執照予教育部轉送被告，因此自91年5月18日至93年4月21日，使用執照辦理共逾期699天。按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」，建築法第73條第1項前段規定甚明，而「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖」，土地登記規則第79條第1項亦有明定。又「依第16條及第16條之1規定投資興建之都市計畫停車場，或公共設施用地依規定得以多目標使用方式附建之停車場，或投資興建可供五十輛以上小型汽車停放之路外公共停車場者，應備具有關文件，並敘明停車場出入口、車輛動線及安全設施之規劃等，向地方主管機關申請核准後，再向主管建築機關申請建築執照；其申請書件由地方主管機關定之。
」停車場法第24條定有明文。且「前條都市計畫停車場或路外公共停車場應於開放使用前，由負責人訂定管理規範，向地方主管機關報請核備，領得停車場登記證後，始得依法營業。」同法第25條第1項亦有明定。由此可證使用執照，乃使用建築物之合法證件，原告如不將系爭工程之使用執照交付被告，則被告即無法申請接水、接電及使用，亦無法申請停車場登記證依法營業，更無從辦理建物所有權第一次登記。原告主張遲延交付使用執照予被告，亦不影響系爭工程建物之接管及使用，顯無足取，亦難謂原告遲延交付使用執照，只產生民事上損害賠償責任而已。
原告主張申辦使用執照過程中，被告未配合提供相關文件，然單計自主管機關於92年1月17日核准執照之次日起，迄原告自承於93年4月16日始交付使用執照予被告，原告延誤天數即達455天，如計至通知停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日起至被告通知原告停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數已分別達工期百分之80.5（455/565=0.805）及百分之55.3（301/565=0.533），即使將免計工期之天數288天視同工期展延，其逾期日數亦分別達工期百分之53.3【455/（565+288）=0.533】及百分之35.3【301/（565+288）=0.353】，亦符合前揭法條所稱延誤履約期間情節重大之情形，原告未能提出拒絕交付使用執照之合理說明，且因使用執照延誤交付，導致被告無法正常使用或嚴重影響系爭地下停車場之使用，亦已該當政府採購法第101條第1項第10款之要件，原告主張其既已於92年1月17日合法取得使用執照，即可推定為非屬延誤履約期限，情節重大，亦非可採。
㈣又系爭工程之檢驗、品管、驗收，兩造於工程合約第10條
、第14條、第20條均有明文規定，兩造均應依合約規定辦理。何況工程合約第20條第8款更明定：「本合約內所列各項修復、清除、測試、檢驗如有未能達成不予驗收。」原告施工項目，如有未依合約規定標準者，被告當然不得予以驗收，而被告興建系爭運動場地下停車場，目的在於預期原告能依約早日完工交付被告使用，倘原告有依約竣工，合乎契約標準，被告豈有拒絕驗收之理？原告主張被告拒絕驗收乙節，有違經驗法則。況系爭工程歷經91.08.14初複驗、91.09.04初再複驗、91.10.11第2次初複驗、9
1.12.02第3次初再複驗、92.04.30第4次初再複驗、92.07.14 第5次初複驗、92.10.06第6次初複驗、92.11.20第7次初複驗結果（達8次多），均有與契約、圖說、貨樣規定不符情形，原告亦均派員到場會驗，此亦有各該初複驗紀錄附於公共工程委員會申訴審議案卷可稽，足證此為原告未依約施工之結果，顯非被告拒絕驗收，亦非因原告未付尾款，原告行使同時履行抗辯所致之延誤。
㈤綜上所述，原告就系爭工程，遲至92年11月20日，尚無法
依約讓被告完成驗收，由此足證原告延誤履約期限，且已逾履約期限百分之10以上，依原告行為時政府採購法施行細則第111條第1項規定，自屬情節重大，被告依據原告行為時政府採購法第101條第1項第11款規定，於92年11月14日對於原告所為停權處分，於法並無不合。
㈥至於原告主張被告曾於91年10月25日通知其有政府採購法
第10 1條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情事，並經行政院公共工程委員會訴91526號申訴審議判斷撤銷原異議處理結果，被告自不得再為本件停權處分乙節。按行政院公共工程委員會前次審議判斷雖認系爭工程驗收不合格之情形難認有情節重大之情事，惟此並不免除原告應負改善缺失之契約責任，被告基於其後原告改善進度緩慢之事實，而於92年11月14日通知其有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於申訴廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」其原因事實與前次通知之情事並非同一，原告據此指摘，並非可取，被告亦無權利濫用之可言。
四、綜上所述，系爭工程因可歸責於原告之原因而延誤履約進度超過百分之10，被告依政府採購法第101條第1項第10款規定通知原告將刊登政府採購公報，及異議處理結果，並無違誤，行政院公共工程委員會審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與前述認定不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
第二庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 邱 吉 雄