臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第六○號
原 告 甲○○訴訟代理人 庚○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 辛○○
己○○被告參加人 丙○○訴訟代理人 江錫麒律師複 代理人 戊○○右當事人間因建築執照事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告主張其於民國八十三年七月間購買坐落苗栗市○○○段上南勢坑小段第一四二三號土地，該土地內於三十五年至六十八年間有一小徑供眾人通行，六十年間該土地北側馬路擴寬後，在六十八年間，前鄰地所有人張金健擴建房舍，阻斷去路，公眾改走大馬路，該小徑已中斷通行，八十四年二月二十三日現鄰地所有人（即被告參加人）丙○○向被告申請指定建築線，未經原告同意，逕行將原告私有土地劃為既成道路，被告不查，核准指定建築線，並核發建築執照及使用執照，原告於九十二年五月二十三日向被告申請撤銷上開使用執照，被告未為答覆，因上開八十四年核發之指定建築線、建築執照、使用執照之三項行政處分均已確定，無法申請撤銷，原告已於九十二年十二月二十九日向被告請求確認其無效未獲准許，遂提起本件確認無效之訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：確認被告（一）八十四年二月二十三日收文字號第二０一九四號於八十四年三月二日違法指定無核發字號之建築指示線（二）八四栗建管苗字第０七六號建照（三）八四栗建管苗字第二六０號使用執照等三種行政處分無效。
二、被告答辯之聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、參加人之聲明：求為判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述：
一、原告起訴意旨及補充理由略以：
（一）緣起於九十二年三月原告向被告苗栗縣政府申請山坡地整地，因原告土地內有一位置（即建築線違法指定位置）遭不明人士鋪設柏油路面，原告只好依地主未善盡管理之責，自行剷除該違法鋪設之柏油廢棄物，竟遭被告參加人，亦是申請起造人丙○○阻撓並以被告違法核發之使用執照向台灣苗栗地方法院民事庭提起確認通行權之訴訟，為保障原告之權益，原告於九十二年五月十三日向被告陳情及五月二十三日以申請書請求撤銷八四栗建管苗字第二六０號使用執照，被告一直無任何回應或答覆，原告只好於九十二年十月六日向台中高等行政法院提起撤銷被告苗栗縣政府核發之：（１）違法建築指示線（２）違法建築執照（３）違法使用執照之訴訟。後因原告了解撤銷之訴必須經訴願、再訴願之結果才能成立，而該三種行政處分皆是八十四年早已喪失訴願之權利，為免浪費司法資源故於九十三年元月十二日已向貴院撤銷該案。原告於九十二年十二月二十九日向被告苗栗縣政府申請，請求確認被告苗栗縣政府建設局：（１）八十四年三月二日建築指示（定）案（收文日期字號：八十四年二月二十三日建都字第二０一九四號）（２）八十四年四月二十六日八四栗建管苗字第０七六號建築執照（３）八十四年十月十六日八四栗建管苗字第二六０號使用執照等行政處分無效。被告苗栗縣政府於九十三年一月八日回覆文號：府建管字第０九二０一三一九０五號函純為通知性質之文書，未就原告請求之事項有所准、駁或明確答覆，故原告依行政訴訟法第六條規定請求確認。
（二）原告於八十三年七月購買苗栗市○○○段上南勢坑小段（下同）一四二三地號土地，現已分割為一四二三、一四二三｜三七、一四二三｜三八地號，該土地內於三十五年至六十八年間，有一小徑供眾人通行，六十年間該土地北側馬路擴寬後，在六十八年間因前鄰地所有人張金健擴建房舍阻斷去路，公眾即改走大馬路，該小徑即已中斷通行。八十四年二月二十三日現鄰地所有人丙○○向被告申請建築指示線，未經原告同意逕行將原告現一四二三｜三八地號內私有土地劃為既成道路位置，向被告提出申請，被告不查，核發無核發字號之建築指示線，並依此無核發字號之建築指示線，核發建築執照及使用執照。
（三）台灣省政府交通處六十九年四月二十五日六九交二字第一四九二四號函：「公用地役權之權利為不特定之眾人」。被告對私有地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，據台灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項所為之認定，尚須以供公眾通行，其有公用地役關係存在為前提。按「既成道路」定義，依司法院釋字第四００號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要˙˙˙須經年代久遠而未曾中斷˙˙˙」，該小徑於六十八年因鄰地所有人擴建房舍阻斷公眾之通行時即已中斷，所以原告土地內並無任何所謂「既成道路」之存在。故八十四年二月起造人丙○○向被告申請建築線起造建築物時應依苗栗縣政府建築管理自治條例第八條，建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件，方屬合法。起造人丙○○未經地主同意侵害原告權益逕行將原告私有土地由建築基地至建築線指示道路位置劃為既成道路，向被告提出申請建築指示線，被告未查，逕行核發無字號之建築指示線違法（違法一）﹔被告核發之建築指示線，並無核發字號，行政疏失亦屬違法（違法二）﹔被告依違法核發之建築指示線，核發建築執照及使用執照（違法三、四）。
（四）原告依被告所述，將林務局農林航空測量所，於七十四年九月十二日航空攝影圖，由１：５０００放大至１：１２００，套上苗栗地方法院九十二年度裁全字第五二三號，委請苗栗地政事務所實測假處分裁定實測位置圖，很明確的可看出現有道路與既成道路之情形。再套上被告所核定建築指示（定）線地籍套繪圖，可更明確的了解既成道路與申請基地之間的關係：
１、依套繪圖Ｄ部位，被告將原告土地上現有道路位置左側整片竹林，沒有「既成道路」，核定為既成道路，毫無依據。依行政程序法第一百十一條第七款，具有重大明顯之瑕疵者，其行政處分無效。
２、依航照圖上既成道路Ａ部分位置與申請基地Ｃ部分位置有一段差距，申請人未經地主同意以私設道路Ｂ部分銜接既成道路。依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，其行政處分無效。
３、依被告府建管字第０九三００一四九四四號函，行政訴訟答辯狀第四點所述，依「苗栗縣建築管理自治條例」第七條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請˙˙˙，核准其申請」，向被告申請改道或廢止。（１）依航照圖所示，該「既成道路」確實穿越申請人之建地。依被告上述主張「既成道路」不得私自改道或廢道顯然矛盾不實，並請被告提出建地內之「既成道路」廢道證明。（２）被告參加人丙○○建地內已拆除之房舍如Ｅ部分確實面臨「既成道路」Ａ部分位置，被告不依「既成道路」Ａ部分位置審核，又同意以非「既成道路」Ｂ部分視同「既成道路」訂定建築線，損害原告權益，請被告提出該「既成道路」改道證明。（３）被告違反苗栗縣建築管理自治條例第八條：「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件」﹔Ｂ部分為原告（ａ）位置及另地主林本原（ｂ）位置，到目前為止，參加人丙○○未具任何合法權利書，如當為私設道路使用，顯然於法不合而核定，被告逕行將私人土地以公權力侵權圖利被告參加人。依行政程序法第一百十一條第四款，所許可之行為構成犯罪者，其行政處分無效。
４、因被告之疏失，違法核發，以致原告之私有土地被被告參加人佔用，並將原告列為債務人。原告之私有土地被假處分，裁定確定。已嚴重的損害原告之權益。
（五）原告原向台中高等行政法院所提九十二年度訴字第八四五號，撤銷之訴之另一被告苗栗市公所，因形式不合法，改向苗栗縣政府提起訴願，經苗栗縣政府同意接受，並已於九十三年五月三日發函，苗栗縣政府訴願決定書對既成道路認定之程序及原告私有土地上是否有既成道路，理由二詳述甚明。
１、「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組審議之。前項評議小組置委員十一人，以本府工務旅遊局局長為委員兼召集人，其餘委員就下列人員聘（派）兼之：一、本府建設局局長˙˙˙。」建築法第一百零一條及苗栗縣建築管理自治條例第九條分別定有明文，準此，關於苗栗縣境內既成道路之認定，其主管機關為苗栗縣政府˙˙˙，原處分機關雖謂該項說明僅單純在陳述該地事實上符合既成道路之要件，非在創設既成道路之法律效果，惟查本府就該地區未曾依相關規定為既成道路之認定˙˙˙。
２、由此可見，既成道路有其依相關規定認定之合法程序，被告將原告私有土地逕行違法核發建築指示線是毫無依據的，依行政程序法第一百十一條第六款：未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，其行政處分無效。
３、被告尚未依合法程序，核定既成道路之前，原告土地上就尚未有既成道路存在，被告未經地主同意，逕行將原告私有土地當既成道路，違法核發建築指示線、建築執照及使用執照，該行為確實是以公權力侵權，圖利他人，並造成原告權利及土地重大損失，依行政程序法第一百十一條第四款：所許可之行為構成犯罪者，其行政處分無效。
（六）系爭道路被告認定是否為既成道路，核判之依據為：
１、被告九十三年五月十八日補充答辯狀答辯理由第一點『台灣省建築管理規則』第四條規定：「˙˙˙本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。˙˙˙前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」。由答辯理由第二點第五頁˙˙˙被告於八十四年間指定該巷道之建築線時，該巷道後半段已無供通行使用達二十年，後半段之公用地役關係亦已無存續之事實與必要˙˙˙，公用地役權尚且未經認定存在˙˙˙。所以系爭道路四十年前雖曾供眾人通行，於六十年間，大馬路擴寬後，公眾即已改走大馬路，依被告答辯：八十四年間系爭道路，公用地役權尚且未經認定存在，所以八十四年之使用現況是：已無供公眾通行達二十年，通行情形是：因參加人丙○○興建房舍阻斷去路，後半段完全無人通行，前半段僅供參加人丙○○專用通行，建築基地位置本就是袋地，八十四年當時系爭道路完全不具備任何公益上需要公用地役權之條件，依行政程序法第八條行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。第十條行政機關行使裁量權，不得逾越法律之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。所以原告主張依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，該行政處分無效。
２、被告答辯第四點：（１）依民法第七百六十九條、第七百七十條，因占有時效而取得：該二條規定的是未登錄地，系爭道路地，所有權人是原告，依民法第七百七十二條規定，前四條之規定於所有權以外財產權之取得，準用之。被告確實誤解法令內容。（２）被告依民法第八百五十一條、八百五十二條地役權取得之時效。原告主張依民法第八百五十八條、第七百六十七條之規定，於地役權準用之。民法第七百六十七條所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。（３）依建築法第四十八條主管機關應指定已經公告道路為建築線。同法第五十二條規定，依第四十九條、第五十條退讓之土地，由政府依法徵收。（４）依行政程序法第一百條書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人，書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。被告未依行政程序告知，以致原告無法依法尋求行政救濟，當參加人把原告列為債務人，為確認通行權假處分裁定，才知原告私有土地因被告之過失及侵權成為既成道路，依民法第一百八十四條第一項因故意或過失，不法侵害他人權利者，為侵權之行為﹔第二項違反保護他人之法律者，推定其有過失。所以原告主張依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，該行政處分無效。
３、依建築法第十一條，本法所稱建築基地，為供建築物本身所佔之地面及其所應留設之法定空地，將參加人丙○○向被告申請之建築基地位置圖，套上原告之前所附七十四年航照透明圖，即可清楚了解，系爭道路是穿越苗栗市○○○段上南勢坑小段一四二三｜七及一四二三｜十地號兩筆土地，由被告所稱無需廢道處，面臨已遭拆除房舍，參加人丙○○八十四年申請之建築基地含法定空地，皆未面臨該系爭既成道路位置，僅以未經道路土地所有人同意，以非法私設道路連接。所以原告主張依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，該行政處分無效。
４、原告於四月十三日與受命法官等人共同至現場會勘，參加人丙○○由四十五年設籍居住至今，所指系爭原既成道路位置與七十四年航照圖所示，完全不符﹔原告認為，參加人丙○○有故意誤導眾人，做錯誤判斷之企圖﹔所以原告認為八十四年參加人丙○○以錯誤之資料及不完全之陳述誤導被告，做出錯誤之行政處分，依行政程序法第一百十九條，受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：˙˙˙第二款對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
５、被告對法律及法規認知不足，甚至偏差，因參加人丙○○為達其目的，以不實之資料及不完全陳述，誤導被告，作出錯誤之行政處分，以致侵害原告之權益。
（七）綜上所陳，被告無視法令規範，無視原告權益存在，無任何法令依據，利用公權力為所欲為，祈請庭上明查，還原告一個公道，請判決如原告訴之聲明等語。
二、被告答辯意旨及補充理由略以：
（一）緣坐落苗栗市○○○段上南勢坑小段一四二三｜七、一四二三｜十等二筆地號土地，前於八十四年二月二十三日由林厥文建築師事務所測量繪製，並由丁○○向被告建設局申請指定建築線，且於八十四年三月二日指定建築線在案，復經起造人丙○○委託林厥文建築師事務所向被告建設局申請於南勢坑段上南勢坑小段一四二三｜七、一四二三｜十等二筆地號土地興建地上二層一棟一戶住宅之建造執照，且由張金健併案申請所有坐落苗栗市新英里十五鄰二００號原有合法建築物（建物坐落地號：苗栗市○○○段上南勢坑小段一四二三｜七、一四二三｜十地號）部分拆除之拆除執照，並領得被告建設局八十四年四月二十六日八四栗建管拆字第一二四號拆除執照及八十四年四月二十六日八四栗建管苗字第０七六號建造執照；復由原起造人請領八十四年十月十六日八四栗建管苗字第二六０號使用執照，合先敘明。本案系爭之現有巷道，前經被告建設局九十二年十月二十一日派員現場勘查，同時訪察該地區鄰近住戶，並調閱七十四年及七十五年台灣省林務局之航照圖，再函詢本縣苗栗市戶政事務所，該巷道前於民國三十五年起即供苗栗市南勢里二十一鄰八甲二００號、二０一號、二０四號、二０六號等當地住戶通行使用長達四、五十年之久，已逾法定地役權時效取得之期限，詳本縣苗栗市戶政事務所出具之門牌初編及歷次整編證明足資憑稽。爰系爭巷道之北側於七十年初另行開闢鋪設寬闊平坦之柏油新路後，該系爭既成道路遂僅供苗栗市南勢里二十一鄰八甲二００號及二００｜一號等住戶及鄰近農地所有人通行使用，其餘住戶則改以新闢之柏油路通行，原既成道路自苗栗市南勢里二十一鄰八甲二００號、二００｜一號住戶後半段，因久無供人通行使用，現場僅呈概略之路形，而未有供通行使用之路況；惟該巷道之前半段（系爭路段）目前尚作為道路供通行使用，仍為既成之現有巷道，至為顯然；被告建設局據以指定該現有巷道之建築線，並核發建造執照及使用執照，尚屬依法辦理。
（二）按久供公眾通行之道路，其土地即有公用地役關係之存在，縱令物權仍為私人保留、移轉，亦不容任意變更其特定使用之目的，行政主體得依法律規定對私人財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物；系爭現有巷道因自民國三十五年起即已供公眾通行使用，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，該巷道今仍供苗栗市南勢里二十一鄰八甲二００號、二００｜一號等住戶、鄰近居民、附近農地耕作人通行使用，公用地役權之存在合於『民法』八百五十一條、八百五十二條、七百六十九條及七百七十條之規定至明；另按原『台灣省建築管理規則』第四條第一項第一款現有巷道規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，同法第五條第一項第一款現有巷道建築線指定寬度規定：「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。˙˙˙。」，且按被告「苗栗縣政府九十年七月二日府行法字第九００００五七五０二號」令公布施行之『苗栗縣建築管理自治條例』第五條及第六條，就現有巷道之認定及建築線指定等相關規定亦復如此，本案系爭土地具有公用地役關係，顯為明確，被告建設局依規定指定建築線，應無疑義。
（三）原告若認系爭地號土地之公用地役關係不存在，或該現有巷道得改道或廢止，應依『苗栗縣建築管理自治條例』第七條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請」，向被告申請改道或廢止；然因被告建設局八十四年十月十六日核發之八四栗建管苗字第二六０號使用執照（該建物坐落土地為南勢坑段上南勢坑小段一四二三｜七、一四二三｜十地號），該建物連同原有合法建築物之住戶及鄰近農地耕作人，均以該巷道作通行使用長達數十年之久，至今亦然，且上開建物亦僅鄰接系爭土地之現有巷道建築線，該現有巷道改道或廢止自屬不當，於法無據，故本案自無內政部六十七年四月四日台內營字第七七二三五八號函示：「˙˙˙，行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其他有公物關係」廢道之適用；然此均與本案系爭南勢坑段上南勢坑小段一四二三地號既成巷道指定之建築線無涉；因系爭土地自五十餘年前即已供公眾通行使用，上開建物坐落地號土地非屬袋地，該系爭道路亦非屬私設道路，該建築物及建築基地亦非原告起訴狀內所陳並無連接建築線；原土地所有權人怠於行使權利，且今土地所有權人亦未向被告申請廢止該現有巷道，致該巷道迄今供公眾通行使用達數十年未中斷，已成具公用地役關係之現有巷道，並已由他人於民國三十五年以該現有巷道建屋居住通行使用迄今，此均為原土地所有權人及原告怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益，此亦有原告起訴狀內事實一摘略：「該土地內於民國三十五年至六十八年間，有一小徑供眾人通行˙˙˙」可查，並有九十二年四月十日里長、鄰長及附近居民具名出具之證明書可稽，該系爭道路為既成道路至明，當無疑義。
（四）再按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，˙˙˙久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」司法院釋字第四００號解釋理由書可資參照，是本案系爭道路均與上開要件相合一致，應認該道路係具有公用地役關係之既成道路，被告指定該既成道路建築線，並據以核發八十四年四月二十六日八四栗建管苗字第０七六號建造執照及八十四年十月十六日八四栗建管苗字第二六０號使用執照，尚屬依法辦理，並無違誤。復查原告八十三年七月間方購置系爭土地，茲因與南勢坑段上南勢坑小段一四二三｜七、一四二三｜十地號土地所有權人雙方之共有土地分割糾紛事件，即以被告建設局指定建築線之行政處分未依法辦理為由訴諸行政爭訟，聲請確認本案建築線指定、建造執照及使用執照等行政處分無效，以期脅此致該共有土地之分割得以順遂其願；本案被告建設局之行政處分均遵法令規定辦理，當無疑義，原告訴之聲明、理由至為不當，於法理均無可採。
（五）按前『台灣省建築管理規則』第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。˙˙˙前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」、同法第五條規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達六公尺寬度之邊界線作為建築線。˙˙˙」，此為被告就本案指定現有巷道建築線之當時，就公用地役權存否之認定，以及該建築線指定寬度之法令依據，準此，被告依申請指定現有巷道建築線案，均以該巷道是否具有供公眾通行使用達二十年以上之事實，作為該道路是否具公法上公用地役權關係之核判依據；如該巷道符合上開要件，該巷道自得依前開規定認定為現有巷道，並據以指定建築線；指定時亦依前開規定以申請指定時之道路現況中心線為準，向兩側均等退讓合計達法定寬度之邊界線作為該巷道兩側之建築線；至該巷道之現況寬度及尺寸，則視個案現場之實際通行寬度、位置、舖面或材質據以認定，並將該道路現況照片附卷存證；綜上，被告受理申請指定建築線案件，係由申請人委託依法登記開業之專業技師，將道路現況邊界線、中心線、依規退縮後之建築線、以及相關位置於現場實際測量繪製，並套繪於地籍圖上，再由被告現場勘查該實測成果圖與道路現況尺寸是否相符一致，如實測之道路現況圖說各部尺寸與現場相符一致，發給核定之建築線指定圖；惟現場地界位置乃以申請人現場指界、鑑界或地政機關實測位置為準，該建築線如因地界誤指或誤測，肇致建築線地籍套繪圖上位置產生誤差，亦不影響該現有巷道之公用地役權效力及建築線現場實際位置，因建築物建築時，仍應以道路現況中心線向兩側均等退縮後之建築線作為建築基地之境界線，原建築線指定圖尚屬有效，該建築線套繪於地籍圖上所產生偏移誤差之疏失，亦僅需更正原建築線指定圖上之建築線地籍套繪位置即可，惟該建築線指定圖若逾八個月有效期限，即失其效力，則申請人仍需建築線指定時，應重提申請並再次實測；然上述情形均不影響該現有巷道兩側建築線現場實際位置及效力，該指定建築線之行政處分暨隨案核發之建築線指定成果圖尚未構成重大明顯之瑕疵之要件。
（六）查苗栗市戶政事務所九十二年十一月四日苗市戶字第０九二０００三二二０號函檢附之系爭建築物苗栗市南勢里二十一鄰八甲二００號門牌初編及整編證明所示，該建築物自民國三十五年十月一日起即由本案參加人該戶設籍居住在此，並以該巷道作為主要且唯一出入通行使用之道路，且斯時亦有苗栗市南勢里二十一鄰二０一、二０四、二０六｜一、二０六｜二等住戶及鄰近農地耕作之農民以該巷道作為主要出入通行使用，該巷道供公眾通行使用達二十年以上迄今未曾中斷，按民法第八百五十二條規定：「地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得」，足稽該現有巷道顯具公用地役權之法定要件。該現有巷道建築線與系爭建築物坐落基地苗栗市○○○段上南勢坑小段一四二三｜七地號及同段一四二三｜十地號相連，應無疑義，此亦有原告九十三年四月二十八日補陳行政訴訟陳述狀所附苗栗地政事務所九十二年七月二日實測圖可供參；再查由林務局農林航空測量所七十四年九月十二日航空攝影之航照圖所示，依稀仍可目視判定系爭建築物部分拆除前，係屬三合院型式，其三合院前院廣場與系爭道路主要出入連接位置，亦與被告建築線指定圖以及苗栗地政事務所實測圖位置近似，足徵本案被告現場勘查斯時，該道路現況邊界線位置尚與現況相符一致，被告指定該巷道之建築線至與前開二筆地號土地相連接，核屬依法辦理，原告所陳該基地與系爭現有巷道並未相連，以及該現有巷道乃經參加人私自改道，並請被告提出改道證明，與事實顯不相符。按現有巷道之認定及公用地役權認定存否，係依該巷道是否久供人通行使用未曾中斷之事實作認定，被告於八十四年間指定該巷道之建築線時，該巷道後半段已無供通行使用，後半段巷道之公用地役關係亦已無存續之事實與必要，被告未指定該巷道後段之建築線，公用地役權尚且未經認定存在，被告自得免依法律為廢止之意思表示，原告陳述狀要求被告提出該現有巷道廢道證明，於法難謂有據，於理亦難謂允洽，且原告於九十三年五月十一日庭中要求參加人恢復該巷道後半段已不復通行使用達二十年，且現場已無通行使用之事實與必要之道路，再恢復作為道路使用，於法、理亦甚難容。
（七）次查『苗栗縣建築管理自治條例』係由被告九十年七月二日府行法字第九００００五七五０二號令公布，被告於八十四年間指定系爭巷道建築線時，該條例尚未訂定亦未公布實施，本案指定建築線時自無該條例之適用；至該條例第九條規定：「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組審議之。」亦僅為被告依同法第五條第二項規定：「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」，於現有巷道認定發生疑義時方得適用；本案被告依據前『台灣省建築管理規則』第四條第二項之規定認定該巷道為現有巷道，並依同法第二條第一項及第五條規定指定該現有巷道之建築線，被告依前諸規定指定系爭巷道建築線，核屬依法辦理；另按『行政程序法』第十一條規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」，被告認定該巷道為現有道路，並指定該現有巷道之建築線，核屬法規明定專屬管轄權之行使，原告所陳本案未經授權、違背法規，其行政處分無效乙節，甚乏所據，顯屬不當，自無『行政程序法』第一百十一條第六款行政處分無效之適用。
（八）再依內政部六十六年八月二十六日台內營字第七四五二一０號函示：「按行政主體得依法律或法律行為，取得私人財產，使該項財產成為他有公物，以達行政上之目的，是對於供公眾通行之道路，市縣主管機關即得就其使用之性質，使用期間，通行情形及公益上需要而為認定。」；復依內政部六十六年九月十二日台內營字第七四四五五五號函示：「按私設通路或類似通路，久供公眾通行之土地，即有公用地役關係存在，縱令物權移轉，亦不容任意變更其特定使用之目的。」；且依內政部六十六年六月十日台內營字第七三０二七五號函示：「按行政主體得依法律規定，或以法律行為，對私人之財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物」，本案現有巷道認定及建築線之指定，係依上開之規定辦理，該現有巷道之公用地役權亦符合『民法』第七百六十九條、第七百七十條、第八百五十一條及第八百五十二條等相關規定甚明，本案尚無『行政程序法』第一百十一條各款規定之適用，該行政處分核屬有效。
（九）至被告九十三年五月三日府訴字第０九三００四一五九二號函送之九十二年苗府訴字第五十二號訴願決定書理由二：「˙˙˙，惟查本府就該地區未曾依相關規定為既成道路之認定，˙˙˙」，經查與事實略有未合，該巷道前經被告八十四年三月六日八四建都字第０二三０五五號函核發該現有巷道建築線指定圖在案，該建築線指定圖即得作為該巷道經認定為現有巷道之事實證明，其訴願決定書內容與事實未合之疏失，係被告訴願委員會為訴願決定時，未加會既成道路認定及建築線指定業務單位意見；然該訴願決定之行政處分，其訴願決定主文具確認效力無疑，行政處分之「理由」部分依目前學說及實務上，多數皆否認其確認效力之存在，除非於法律有明文規定時始可，意即該訴願決定之理由雖謂被告就該地區未曾依相關規定為既成道路之認定，惟被告八十四年三月六日核發之建築線指定圖足證該巷道前經認定為現有巷道之事實，即得依此事實推翻該訴願決定書理由二之「惟查本府就該地區未曾依相關規定為既成道路之認定」該段論述，然亦不影響該訴願決定書主文之確認效力；又該訴願決定書主文亦與本案無涉，併予敘明。
（十）據上論結，被告依法指定現有巷道之建築線，核發八十四年四月二十六日八四栗建管苗字第０七六號建造執照及八十四年十月十六日八四栗建管苗字第二六０號使用執照，係遵法令規定辦理，謹請駁回原告之訴，以彰法紀等語。
三、參加人陳述意旨略以：
（一）原告主張該道路係其私有道路，參加人未經其同意，向被告申請指定建築線，施作建築物，惟當初建築物施作時，原告並非系爭道路之地主。
（二）系爭道路係既成巷道，且參加人有取得前地主之通行使用同意書以及擴建同意書。
理 由
一、原告因建築執照事件，提起本件確認訴訟，請求確認被告：（一）八十四年二月二十三日收文字號第二０一九四號於八十四年三月二日違法指定無核發字號之建築指示線﹔（二）八四栗建管苗字第０七六號建照﹔（三）八四栗建管苗字第二六０號使用執照等三種行政處分無效。惟查，本件原告請求確認之系爭建築指示線、建造執照及使用執照，分別經訴外人丁○○於八十四年二月二十三日、參加人丙○○於八十四年三月七日及同年十月十一日向被告提出申請，並經被告以八十四年三月六日八四建都字第０二三０五五號函、八十四年四月二十七日八四建管字第三九七五二號函及八十四年十月十八日八四建管字第一一四九五六號函核准並附隨檢送建築線指示成果圖及發給建造執照與使用執照，被告前揭三函文，核屬使權利發生得喪變更，而對外發生效力之行政處分。本件原告請求確認被告所指定之建築指示線、建造執照及使用執照無效，究其真意，應係請求確認被告據以指定（核發）之八十四年三月六日八四建都字第０二三０五五號、八十四年四月二十七日八四建管字第三九七五二號及八十四年十月十八日八四建管字第一一四九五六號等行政處分無效，先予敘明。
二、本件原告主張其於八十三年七月間購買坐落苗栗市○○○段上南勢坑小段第一四二三號土地，該土地內於三十五年至六十八年間有一小徑供眾人通行，六十年間該土地北側馬路擴寬後，在六十八年間，前鄰地所有人張金健擴建房舍，阻斷去路，公眾改走大馬路，該小徑已中斷通行，八十四年二月二十三日現鄰地所有人（即被告參加人）丙○○向被告申請指定建築線，未經原告同意，逕行將原告私有土地劃為既成道路，被告不查，核准指定建築線，並核發建築執照及使用執照，原告於九十二年五月二十三日向被告申請撤銷上開使用執照，被告未為答覆，，原告已於九十二年十二月二十九日向被告請求確認其無效未獲准許，遂提起本件確認無效之訴訟。
三、原告訴稱被告據以指定（核發）建築指示線、建造執照及使用執照之八十四年三月六日八四建都字第０二三０五五號函、八十四年四月二十七日八四建管字第三九七五二號函及八十四年十月十八日八四建管字第一一四九五六號函等行政處分無效，無非係以：（一）被告對私有地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，據台灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項所為之認定，尚須以供公眾通行，其有公用地役關係存在為前提。原告依被告所述，將林務局農林航空測量所，於七十四年九月十二日航空攝影圖，由１：５０００放大至１：１２００，套上苗栗地方法院九十二年度裁全字第五二三號，委請苗栗地政事務所實測假處分裁定實測位置圖，再套上被告所核定建築指示線地籍套繪圖，依套繪圖Ｄ部位，被告將原告土地上現有道路位置左側整片竹林，沒有「既成道路」，核定為既成道路，毫無依據。依行政程序法第一百十一條第七款，具有重大明顯之瑕疵者，其行政處分無效。（二）依航照圖上既成道路Ａ部分位置與申請基地Ｃ部分位置有一段差距，申請人未經地主同意以私設道路Ｂ部分銜接既成道路，依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，其行政處分無效﹔又原告原向台中高等行政法院所提九十二年度訴字第八四五號撤銷訴訟之另一被告苗栗市公所，因形式不合法，改向苗栗縣政府提起訴願，經苗栗縣政府作成訴願決定書對既成道路認定之程序及原告私有土地上是否有既成道路，理由二詳述甚明，依該理由說明，既成道路有其依相關規定認定之合法程序，被告將原告私有土地逕行違法核發建築指示線是毫無依據的，依行政程序法第一百十一條第六款：未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，其行政處分無效﹔再依被告答辯：八十四年間系爭道路，公用地役權尚且未經認定存在，所以八十四年之使用現況是：已無供公眾通行達二十年，通行情形是：因參加人丙○○興建房舍阻斷去路，後半段完全無人通行，前半段僅供參加人丙○○專用通行，建築基地位置本就是袋地，八十四年當時系爭道路完全不具備任何公益上需要公用地役權之條件，依行政程序法第八條行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴、第十條行政機關行使裁量權，不得逾越法律之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，所以原告主張依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，該行政處分無效﹔而被告劃設指定建築線，未依行政程序告知，以致原告無法依法尋求行政救濟，當參加人把原告列為債務人，聲請確認通行權假處分裁定，才知原告私有土地因被告之過失及侵權行為成為既成道路，依民法第一百八十四條第一項因故意或過失，不法侵害他人權利者，為侵權之行為﹔第二項違反保護他人之法律者，推定其有過失，所以原告主張依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，該行政處分無效﹔另依建築法第十一條，本法所稱建築基地，為供建築物本身所佔之地面及其所應留設之法定空地，將參加人丙○○向被告申請之建築基地位置圖，套上七十四年航照透明圖，即可清楚了解，系爭道路是穿越苗栗市○○○段上南勢坑小段一四二三｜七及一四二三｜十地號兩筆土地，由被告所稱無需廢道處，面臨已遭拆除房舍，參加人丙○○八十四年申請之建築基地含法定空地，皆未面臨該系爭既成道路位置，僅以未經道路土地所有人同意，以非法私設道路連接，所以原告主張依行政程序法第一百十一條第六款，未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，該行政處分無效。（三）被告尚未依合法程序，核定既成道路之前，原告土地上就尚未有既成道路存在，被告未經地主同意，逕行將原告私有土地當既成道路，違法核發建築指示線、建築執照及使用執照，該行為確實是以公權力侵權，圖利他人，並造成原告權利及土地重大損失，依行政程序法第一百十一條第四款：所許可之行為構成犯罪者，其行政處分無效等為由。
四、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條定有明文。本件據以指定（核發）建築指示線及建造執照與使用執照之行政處分是否無效，自應視其是否具有行政程序法第一百十一條各款所定之無效情形。而為維護法安定性及國家行為存續本身所具有之公益性，而儘可能維持國家行為的有效性，我國實務及學界通說就無效行政處分的認定標準，向來採取「明顯理論」之判斷標準，即行政處分倘罹患特別重大、明顯的瑕疵，一般理智謹慎市民，依其一切足以斟酌的情況，在合理判斷上均可辨別出瑕疵的存在，該行政處分即應歸於無效（參見許宗力著，『行政處分』，翁岳生編「行政法１９９８」，第６０４｜第６０５頁）。於審酌行政處分是否具有行政程序法第一百十一條各款所定無效情形時，應併為參酌。
五、查本件被告辦理本件建築指示線、核發建造執照及使用執照，處理程序經被告陳明在案，並提出各該函文、苗栗市戶政事務所出具之門牌初編及歷次整編證明、鄰近住戶所出具之證明書等為證。按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。˙˙˙」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。˙˙˙前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」、「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達六公尺寬度之邊界線作為建築線。˙˙˙」為本件申請時之建築法第二十五條、第四十八條及台灣省建築管理規則第四條、第五條所規定，則被告受理指定建築指示線及核發建造執照與使用執照，依前揭法條規定自有事務及土地管轄權限，縱所認定之依據與結果與原告期望有所歧異，亦難謂被告之行政作為，有原告所指行政程序法第一百十一條第六款所規定「缺乏事務權限者」之情形。次查本件被告指定建築指示線及核發建造執照及使用執照所為之行政處分，其內容係作成發給之授益行政處分並通知被告參加人丙○○前往領取，並未構成何種法律不能或違背公序良俗之情事，遑論原告並未舉證證明參加人丙○○有何以使行政機關陷於錯誤之手段而作成該授益行政處分，而一般理智謹慎之人亦無從自該行政處分合理判斷存有明顯之瑕疵，從而，本件被告指定建築指示線及核發建造執照及使用執照所為之行政處分，自亦無從構成行政程序法第一百十一條第四款所稱「所許可之行為構成犯罪者」之情形，原告就該條款之理解，顯有錯誤。末查，行政程序法第一百十一條第七款規定「其他具有重大明顯之瑕疵者」，構成行政處分無效之事由，係於同條前六款所定具體事由外，所為之概括規定，於解釋上除應參酌前六款所列重大事由外，尚以該瑕疵係屬特別明顯、重大為判斷標準，本件原告指稱被告所核發之建築指示線，並無核發字號，不符合公文程式條例規定云云，惟查本件係以八十四年三月六日八四建都字第０二三０五五號函核准申請並隨文檢送系爭建築線指示成果圖，其公文格式並無不合，原告是項指摘，容有誤解﹔又本件系爭指定建築指示線及發給建造執照及使用執照所為之行政處分，是否有違法不當之處，非經調查無法探知，亦無一望即知之明顯瑕疵，原告亦未指出有何明顯重大之瑕疵，徒以空泛言詞予以指摘，自非可採﹔至原告主張被告未依行政程序告知系爭行政處分，致原告無法依法尋求救濟云云，惟該等處分是否應送達原告，若依法應送達，是否已合法送達，僅屬其異議期間計算之問題，是原告主張本件系爭行政處分，未為合法送達，尚難據以為上開行政處分無效之依據。是原告主張被告據以指定（核發）之八十四年三月六日八四建都字第０二三０五五號、八十四年四月二十七日八四建管字第三九七五二號及八十四年十月十八日八四建管字第一一四九五六號等行政處分依行政程序法第一百十一條第七款之規定，為無效之行政處分，亦屬無據。
六、綜上，本件原告所主張之事實，經核與上開行政程序法第一百十一條所列舉行政處分無效之情形不符。原告之起訴為無理由，應予駁回。本件事實已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，於本件之判斷不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 黃 淑 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
法院書記官 許 巧 慧