臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00614號94原 告 甲○○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺中縣大里地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 己○○
戊○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺中縣政府中華民國93年9月24日府訴委字第0930250722號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣本件坐落臺中縣大里市○○段○○○○號土地(下稱系爭土地，土地所有權人登記為林武雄，重測前為內新段409地號)，原所有權人登記為台灣日報股份有限公司，與原告所有西榮段424地號(重測前為內新段408之3地號)土地相鄰，原告於民國(下同)93年3月9日檢具戶籍謄本、土地四鄰證明書、地上權占用位置圖、房屋稅籍等文件向被告申請時效取得地上權登記，經被告審核後，以原告占有之始並非以行使地上權之意思而占有，及系爭土地已於92年12月23日辦竣地上權設定登記，不得重覆設定地上權為由，於93年3月30日以里登駁回字第000149號通知書駁回所請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告申請時效完成取得地上權登記事件，應作成准予登記之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告誤解和解筆錄之效力，且提及原告之父於53年之「
土地交換同意書」是交換土地致生私權爭執，但該土地前手「台灣日報」原本不願履行契約，原告之父於65年6月8日起訴台灣日報履行契約後，雙方和解，依民事訴訟法第380條規定，依和解成立者，與確定判決有同一效力。被告所言「因土地交換有私權爭執」之事，依和解筆錄所載，實已不存在，而原告舉證之和解筆錄有土地交換面積之分割，亦有被告之測量分割土地界址，和解後，之前之占有時效雖已中斷。惟和解後原告之父於69年5月在自有土地上建築鋼筋水泥房屋連棟四間，當時亦實地測量鑑界，於建物興建竣工後，原告之父於雙方和解後重新占有之土地上，見對方並無任何請求，於同年月 (依房屋稅籍證明第2項起課日期)，以行使地上權之意思，和平公然在占有之土地上建築鐵皮屋為目的，又建築房屋一棟，至今已超過20年。而原告於75年因繼承房屋 (門牌號碼：臺中縣大里市○○路○段379之3號)而繼續和平自主公然善意占有，至今亦已超過十年，皆符合時效取得地上權之要件。且原告亦立願負法律責任之切結書，保證於占有時效未完成前，並未向土地所有權人或管理者，繳納租金或占有期間損害賠償金之證明，依土地法第46條之1至第46條之3執行要點所載之第32條第1項及第2項辦理，只須出具切結書，地政事務所即應予受理，並發給申請人他項權利證明書。且原告申請之土地登記簿記載55年臺灣省公路局與原告之父「買賣」土地28平方公尺，原告之父在土地交換契約進行中不可能買賣土地予臺灣省公路局，且政府拓寬道路有徵收公文，土地所有權遭侵害，原告起訴要求返還土地，亦為憲法及法律所賦予權利，而臺中縣政府誤解原告請求拆除建物返還土地之位置，原告係要求返還原告之父與土地前手台灣日報土地交換中，原告原有之土地(即前開不實買賣之28平方公尺土地)，而非系爭地上權登記原告建築房屋所占有之土地63.66平方公尺。⒉按土地登記規則第108條規定：「於一宗土地內就其特
定部分申請設定地上權登記時，應提出位置圖。」且該土地被占有人已向臺中地方法院提起拆屋還地訴訟，因原告提出時效取得地上權登記聲請停止訴訟，經臺灣臺中地方法院裁定停止訴訟，被占有人明知部分土地被占有20年以上，占有人正依時效取得完成地上權登記，卻又與臺中商業銀行訂定契約將全部土地登記地上權，有使公務員登載不實之嫌，實應依土地登記規則第108條申請「部分」地上權位置圖及登記才合規定。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。而被告早已知原告於92年4月11日已提出時效完成取得地上權登記，卻疏失而錯誤登記全部地上權予臺中商業銀行，置原告權益於不顧，顯有疏失，實應依土地登記規則第144條之塗銷特別規定及行政程序法第130條之規定處理補正，方符規定。
⒊被告所援引最高法院69年度第5次民事庭會議決議，已
為同院80年度第2次民事庭會議決議推翻，該決議較能發揮地上權時效取得之立法精神。再從最高法院80年台上字第1212號判例：「上訴人於被上訴人(被占有人)訴請『拆屋還地以前』，以具備時效取得地上權之要件為由，向北斗地政事務所請求為地上權取得時效登記，經該地政事務所依法受理，被上訴人(被占有人)嗣後依土地法第59條第2項規定提起訴訟，請求上訴人拆屋還地，受訴法院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。如果只因土地所有權人異議，致未完成地上權登記，即認上訴人為無權占有，則以時效取得地上權規定之立法意旨，因土地所有權人於公告期間提出異議，而無從實現，並使因時效取得地上權之規定，形同具文，永無適用之機會。」從而，原告在土地被占有人提起拆屋還地訴訟前，即早在92年4月11日以具備時效取得地上權之要件及符合「時效取得地上權登記審查要點」之規定為由，向被告請求為地上權取得時效測量登記。依民事訴訟法第281條之規定，除非土地被占有人提出法院和解筆錄書、房屋稅籍證明、戶籍謄本等公文書有造假之情形，或舉證有承租或賠償金支付等非行使地上權之意思證明文件，並提起訴訟，否則被告應依法公告登記，且不能有違前開最高法院判例之意旨。
㈡被告答辯：
⒈本件系爭土地占有之始係肇因於毗鄰土地所有權人協議
訂立契約，互為交換土地，嗣因界址糾紛衍生私權爭執，進而興訟(此為原告所不爭執)，顯見原告占有之始並非以行使地上權之意思而為占有，參諸最高法院84年度台上字第748號判決要旨，其取得時效依法即不能開始進行，是被告所為處分，依法核無不合。
⒉另原告訴稱案附房屋稅籍證明(門牌號為大里市○○里
○○路○段379之3號)，試圖舉證其自69年5月(房屋稅起課年月)起，即有以行使地上權之意思，占有系爭土地興建房屋之事實，惟據上開稅籍證明實無從判定房屋基地坐落，該房屋是否占有西榮段419地號土地興建亦無從得知，參依民法第944條第1項有關占有態樣之推定規定，即使上開建物確係占有西榮段419地號土地而興建，亦僅能推定其以「所有」之意思而為占有，而無法佐證其有變為「以行使地上權之意思」而為占有之事實。準此，本件原告既不能舉證其有以行使地上權之意思而為占有，自不得請求登記為地上權人。
⒊次按系爭土地已於92年12月23日由訴外人即土地所有權
人林武雄檢具相關證明文件，就土地之全部，依法辦竣地上權設定在案(被告收件92年第330560號登記申請書，地上權人為臺中商業銀行)；又地上權為一物權，而物權乃直接支配特定物，而享受其利益之權利，既然直接支配標的物，在同一標的物上即不能成立與之同一內容之物權，此即物權之「排他效力」，至為明確。爰此，被告以該土地業已依法設定地上權在案，駁回原告地上權之申請，惟原告不服被告上開處分，於訴願理由中主張其在土地登記名義人申辦地上權設定之前，即曾向被告請求時效取得地上權測量登記，進而認為被告明知系爭土地早有時效取得地上權登記爭議，仍准由登記名義人辦理地上權設定登記完竣，顯然違法並損及原告權益云云，顯屬無據。
⒋再按「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。
‥‥申請登記案件，經審查無誤者，應即登載於登記簿。」土地登記規則第55條定有明文。前開地上權設定案件如係經由土地登記名義人與該權利人合意訂立書面契約後，檢具相關證明文件，向被告提出地上權設定之申請，嗣經被告審查無誤，被告即參依前開規定，准予登記，該處分核無違誤。再者，原告僅為主張時效取得地上權之申請人，即便因時效完成而取得地上權登記請求權，亦只有「登記請求權」而已，在其依法登記為地上權人之前，尚不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有，自亦不能本於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張(最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照)。綜上，系爭土地縱為申請時效取得之標的，被告依法即不得拒絕受理系爭土地合法設定地上權登記之申請，何況當時原告時效取得地上權測量之申請，已為被告所駁回，故被告於92年12月23日依法受理該項地上權設定，並駁回原告時效取得地上權之請求，核屬依法行政，並無原告所陳「顯然違法並曲解法令」之處。
⒌依「‥‥辦理地上權登記不以登記時有地上物存在，或
對該土地上有租賃關係為要件‥‥」、「‥‥按地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用土地之權(民法第832條參照)。當事人如有合意並訂立書面契約設定地上權，即屬合法，受理登記(地政)機關對之尚無實質之審查權。是以不論該土地目前使用情形之事實狀態如何，似不應影響其地上權之登記，至嗣後如衍生私權之爭議，可循司法途徑解決。」分別為內政部57年2月27日台內地字第265231號及內政部80年9月6日台(80)內地字第8003162號函所明釋，足見地上權之設定非必以有地上建物為要件，該設定標的物目前使用情形之事實狀態，亦非地政機關對地上權設定案件審查之範圍，顯見原告認為地上權須有建物存在方得設定，並因此主張前開地上權人(臺中商業銀行)僅能就系爭土地之建物占有部分以外土地取得地上權，並要求原處分機關依土地登記規則第144條規定、行政程序法第130條等規定塗銷該項登記云云，實屬無據。且倘原告對上開地上權有所爭執時，其是否具有請求之權利，應由司法單位認定，亦非被告可逕行決定之範疇。
⒍另原告所指向被告申請他項權利位置測量，刻經臺中縣
政府以93年1月2日府訴委字第0930004733號訴願決定撤銷原處分，由被告另為適法之處分乙節，此係因原告申請位置測量時(92年4月11日)，參依內政部82年3月25日
(82)內地字第8203093號函示意旨，須先依「時效取得地上權登記審查要點」等相關法令審查相符後，始准予辦理，且因事涉土地測量相關程序疑義，被告(土地測量承辦單位)循依當時行為時之法令規定會同被告登記承辦單位進行審查後，認為原告之申請並不符合法令規定，而否准其測量申請，嗣後既經臺中縣政府訴願決定撤銷原處分，且斯時因地籍測量實施規則第208條修訂函頒實施，前開函釋意旨因與修正後條文不符，爰予停止適用(參依內政部92年5月9日內授中辦地字第0920006790號函)，故被告(土地測量承辦單位)於93年1月12日以里地測字第0930000194號函原告，通知原告續辦測量相關程序在案，並已受理原告之申請，完成地上權位置測量成果，進入登記審查程序而否准其申請(即本案)，是業已另為適法之處分竣事，與原告本次之行政訴訟標的尚屬有別，特為陳明。
⒎至原告訴稱土地所有權人已向法院提起拆屋還地之訴乙
節，按被告並未據以判定涉及私權爭執而為處分，土地所有權人亦未曾向被告聲明異議，故與被告所為駁回之處分並無法律上之關連，亦無最高法院80年台上字第1212號判例之適用，及原告所稱取得地上權之法律規定形同具文，永無適用之機會之情形，併予指明。
理 由
一、按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第114條辦理。」、「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍有他遷記載時，占有人應另提出占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。」分別為土地登記規則第118條第1項及行為時時效取得地上權登記審查要點第1點、第6點所明定。而土地登記規則為中央地政主管機關依土地法第37條第2項之授權而訂定，上開土地登記規則第118條第1項之規定，乃在敘明申請人應提出足資證明繼續占有土地事實之文件，而與民法第772條準用同法第769條及第770條規定之意旨並無不符，因而內政部函頒「時效取得地上權登記審查要點」第1點及第6點之規定，當無逾越民法有關取得時效取得及有關如何證明繼續占有土地事實之規定。又「主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行」、「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」(最高法院64年度台上字第2552號判例要旨及最高法院84年度台上字第748號判決要旨參照)。另「因時效而取得地上權否，依民法第772條準用同法第769條、第770條規定，原有一定條件，是否具備該要件，雖僅民事法院始足以認定，但登記機關為登記處分，發生公法之法律上效果，為達處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，仍應就其登記內容，為實質審查」(最高行政法院89年度判字第3019號判決參照)。
二、本件系爭土地與原告所有臺中縣大里市○○段○○○○號相鄰，原告乃於93年3月9日檢具戶籍謄本、土地四鄰證明書、地上權占用位置圖、房屋稅籍等文件向被告申請就系爭土地因時效取得而為地上權登記，惟遭被告駁回其申請。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
㈠按土地總登記後，主張合法占有他人土地已因時效而取得
地上權者，得提出占有土地四鄰之證明書，申請登記機關為地上權取得登記，固為土地登記規則第118條第1項所明定。惟並非一經提出占有土地四鄰之證明書，登記機關即應予以登記。蓋因時效而取得地上權與否，依民法第772條準用同法第769條、第770條規定，原有一定之要件，而其要件是否具備，係屬私法之爭執，應由民事法院加以審認，惟登記機關為登記處分，乃發生公法上之法律效果，為使其處分正當，除依民事法院之確定判決意旨而為登記者外，仍應就申請人所申請登記內容為適當之實質審查，如認申請人所提出之證明不足以證明其是否具備地上權取得登記之要件時，登記機關即應為駁回其地上權取得登記之申請。本件原告所提出之戶籍謄本、地上權占用位置圖、房屋稅籍等資料，僅為證明申請登記時占有之事實文件，無法認定係「以行使地上權之占有意思表示」之證明文件。
㈡原告所主張就系爭土地登記取得地上權部分，係其父王水
發於53年8月13日與原所有權人台灣日報社協議，由台灣日報社以系爭土地與王水發坐落重測前大里市○○段○○○○號內之部分土地交換。嗣並經兩造於65年6月8日在臺灣臺中地方法院作成互相移轉土地之和解筆錄，此有協議書及臺中地方法院65年度訴字第1610號和解筆錄在本院卷足稽。惟原告之父於69年5月在自有土地建築鋼筋水泥房屋四間後，見隔壁系爭依和解筆錄移轉後尚有40平方公尺之土地，乃予以占有，並見對方未為任何請求，又以行使地上權之意思，在占有之系爭土地建築鐵皮屋。惟查系爭土地既係原依協議交換之土地，原告之父何以又係以行使地上權之意思予以占有？原告所述以地上權之意思占有系爭土地尚乏證據以實其說。另原告所提丙○○出具之土地四鄰證明書固載明「茲證明左列土地係被證明人(即甲○○○)於75年3月29日以建築物為目的和平繼續占有，並繼續使用至今。」惟經本院傳訊丙○○，其於本院證稱：我不清楚原告係以何原因占有系爭土地等語，則證人丙○○既經本院依法訊問，使具結作證，其證言自較出具之土地四鄰證明書為可採。是亦尚難以丙○○出具之土地四鄰證明書作為原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地之證明。㈢另按物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個
以上互不相容之物權。故同一不動產設定兩個互不相容之同種物權者，惟其在先之設定為有效，最高法院27年抗字第820號著有判例。因之，已存在之物權，具有排除互不相容物權再行成立之效力。本件系爭土地業於92年12月23日由土地所有權人林武雄設定地上權予臺中商業銀行股份有限公司，有系爭土地之土地登記簿謄本附本院卷足稽，則基於物權之排他效力，被告亦不得就已依法設定之地上權，再准原告本件地上權登記之申請。
三、綜上所述，被告所為駁回原告地上權登記申請之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷及請求被告對於原告申請時效完成取得地上權登記事件，應作成准予登記之行政處分，俱無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，已無庸審論，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第二庭審判長法 官 王茂修
法 官 莊金昌法 官 王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須依對造人數附具繕本)；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元(34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 蔡宗融