臺中高等行政法院判決
九十三年度訴字第六二七號原 告 甲○○○訴訟代理人 辛○○原 告 丙○○訴訟代理人 壬○○原 告 丁○○○
乙○○戊○○○上 一 人訴訟代理人 庚○○被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 凃銓重訴訟代理人 楊錫楨 律師複 代理人 楊俊樂 律師
參 加 人 己○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十三年十月二十七日府法訴字第○九三○一四七三八一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告等住於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄三一至三九號，以彼等住處長期通往該巷廿七弄之路徑，於民國九十二年十二月八日向被告申請（由原告乙○○代表原告等五人申請，以下仍稱原告）確認該路徑為「現有巷道」，經被告於九十二年十二月十八日會勘後，並於九十三年二月十八日函復原告等，認定該路徑為「現有巷道」，惟坐落該路徑之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權人即本件參加人不服被告該處分，提起訴願，經訴願機關撤銷上開認定，並令被告於訴願書送達翌日起二個月內詳予查明後，另為適法之處分，嗣被告於九十三年七月二十六日函原告等撤銷該巷道之認定，原告等不服，提起訴願，遭訴願決定機關為「訴願不受理決定」，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應指定原告住處（彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄三一、三三、三五、三七、三九號）通往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷廿七弄之通路（即附圖中天測量有限公司測量成果圖黃色標示部分）為現有巷道。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、參加人聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨及補充理由略以：
一、按彰化縣政府訴願決定書之審議決定理由，其內容有失公允，訴願會於期間除徵詢被告之意見外，非但未進行任何事項，更未對原告所提出之理由答復，甚且將責任推回被告。且被告依原訴願決定書審議主旨率為「撤銷原處分」，未依法再為詳查或補正原處分，顯失公允且不合法。又被告之函文暨答辯書，稱承辦人對現場已經多次勘查，毋須再詳予查明，其行逕除已屬怠忽職責外，並已違反訴願決定書責由被告於二個月內詳予查明後，另為適法之處分之見解。被告未依訴願決定書所載之疑義及缺失，尋求補足證據並改善缺失，依法再為詳查，或是要求申請人提供更為明確之證據，如：「證明系爭土地東山段一二五○－一四地號於土地所有人己○○取得所有權（八十五年）之前，仍屬於東山段一二五○地號，當時即為供不特定公眾通行○○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄）之範圍﹔而目○○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄整條巷弄之位置即○○○鎮○○段○○○○○號所在，其久年供不特定公眾通行之巷道，乃為不爭之事實。」再者，被告之認定函文未載明「現有巷道」之長度、寬度、起迄點之標示及明確之位置圖，核與行政程序法第五條之規定相違背。而申請人等當初與承辨人會勘之前，除了檢具載明巷道之長度、寬度、起迄點之標示及明確位置之套繪圖外，亦附上整條巷道尚未遭土地所有人破壞前之照片供參辦，但承辦人卻以「與會勘時眾口描述不甚相符，又因現場並非原貌以致無可核對，故前所為認定事實仍僅以現場勘察及眾人結論為之」，荒誕說詞可見一般。其稱當初認定是以眾人結論為依據，又稱本案屬事實狀況認定行為，難道其不知應如何才是明確合法之行政行為﹔而「現有巷道」路面現場已遭破壞殆盡，雖非原貌，但承辦人會勘認定時，巷道入口尚有之前被告鋪設之殘留柏油路面，仍可清析辨視，而行至三合院大門口之路徑，配合原貌之照片及現場套繪圖並不難認定其位置所在。另被告稱住戶三合院之通道有二處，即除前方之一四一巷廿七弄出口外，另三合院後門（通往山腳路）通道較小，承辦人多次詳查現場，對現況甚是瞭解。惟查其所謂之通道，乃屋簷下之水泥基地，寬度不到一公尺，如何通行？承辦人並未拍照提供審議。又如係依訴願審議委員會所稱：「依台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九六五八號不起訴處分之認定為稽」，其殊不知檢察官偵辦本件刑事案件，乃為偵辦被告己○○因違章建築堵住住戶之出口，是否設有妨害自由之刑責，並非認定通道之行政訴訟，偵查期間，經彰化縣政府派員拆除後，認路口已通，告訴人等不應再追究，才為不起訴處分，現經再議發回續審中，承辦人以此為據，似有未恰。
二、司法院大法官會議第四○○號解釋理由書，已明白指出公用地役關係之成立要件，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，並不以登記為成立要件，倘私有土地而具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人使用。且依台灣省政府建設廳七十三年十二月廿六日函，既成巷道通行地役權之取得時效，按民法第七百六十九條之規定為二十年以上，又依行政法院七十六年判字第一○七七號判例釋示：「巷道必須供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂公眾通行乃指二戶以上通行之謂。」經查系爭「現有巷道」位置○○○鎮○○段○○○○○○○○號上，在目前土地所有權人取得所有權之前，即供不特定公眾通行數十年之久，乃不爭之事實。該地號係於八十八年四月十六日分割自東山段一二五○－四地號，○○○鎮○○段○○○○○○○號乃土地所有權人己○○於八十五年六月間，向彰化農田水利會分割○○○鎮○○段○○○○○號所購得，亦即現土地所有權人所有○○○鎮○○段一二五○－四、一四地號，均分割自彰化農田水利會所有○○○鎮○○段○○○○○號，而目前○○○鎮○○段○○○○○號，即○○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄之座落住置。由此可○○○鎮○○段○○○○○號之範圍（在八十五年六月間，土地所有權人己○○取得所有權之前，即包括目前○○○鎮○○段一二五○－四、一
四、一五等地號），於參加人尚未取得土地所有權之前，即經行政機關編定門牌○○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄一至三九號等，乃已供不特定公眾通行四十多年之道路明確無疑。是故原告等均為不特定之公眾其中之一，更是有其通行之必要。此已具公用地役關係乃至為明確之事實，自不可區隔為特定鄰地所有人或使用人在通行，乃理所當然。
三、訴願決定書稱：「行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，尚無向行政機關請求將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係權利」云云，卻又稱被告重新認定部分，事涉被告職權認知範疇，有其專業判斷餘地。惟查被告對此「現有巷道」之認定，既有其專業認知範疇，訴願會審議當初卻又決定對其原處分認定有疑義，為何不同樣解釋為行政機關之權責而不受理呢？又因私有土地具有公用地役關係之情形，即成立公法上之法律關係，發生公益和私利上之爭議時，任何人民均有權要求權責行政機關，為維護公共利益而為限制私人之土地使用之認定。參照台灣省政府建設廳七十三年十二月廿六日七三建四字第三○二三四八號函及台灣省政府交通處六十九年四月廿五日六九交二字第一四九二四號函規定，縣市主管機關對於私有土地是否屬於「現有巷道」，有其依法認定之職責。是故本件認定「現有巷道」事件，爰依據彰化縣建築管理自治條例第四條規定，被告應予以更具體、明確補正為「現有巷道」之認定。
貳、被告答辯意旨略以：
一、關於被告九十三年二月十八日員鎮工字第○九三○○○四○二○號函回覆原告，就彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○弄○○號、三五號、三七號、三九號等三合院前通往位於東山段一二五○－一五地號土地上廿七弄之路徑，是否為現有巷道，係根據被告九十二年十二月十日上午十時會同林玟佑代表、彰化農田水利會員林工作站江永裕、東北里里長曹粲、當事人己○○、乙○○、黃獻本、黃新鍛、黃永歸、其他人員曹秀圖、林壬傳等人在現場會勘後，由前開人等證實該處自幼即其通行路徑無誤且三合院正門朝廿七弄方向更證明其通路方向﹔依照片所示，現場路徑位置雖已遭破壞，確尚留有約三．五公尺寬柏油路面遺跡，證實曾為既成通路，而由被告依行政程序法第四十二、四十三條及參照彰化縣建築管理自治條例第四條第二項第一款及第二款規定辦理認定之，是被告僅就在場人員證實、當地里辦公處證明書及相關事實認定該處確屬現有巷道，而發前開函文，此有該公文函、會勘記錄、照片為證。
二、關於原告訴之聲明第一項部分，核屬撤銷訴訟。經查，被告九十三年七月廿六日員鎮工字第○九三○○一八二二七號函，係重申已確定之彰化縣政府九十三年七月二日府法訴字第○九三○○五六七○五號訴願決定，既然前開訴願決定已確定，則該確定訴願決定之標的－被告九十三年二月十八日員鎮工字第○九三○○○四○二○號行政處分即因遭訴願決定撤銷而不存在，是可證明被告九十二年七月廿六日員鎮工字第○九三○○一八二二七號函並非撤銷被告九十三年二月十八日員鎮工字第○九三○○○四○二○號行政處分之處分，而係欠缺法效性之觀念通知，依法自不得為撤銷訴訟之標的。更況，如彰化縣建築管理自治條例第四條第三項所規定之「受理申請單位」似應解釋為彰化縣政府內部受理建築線指示申請案之單位時，則受理權責之機關應為彰化縣政府，而非被告，則原告於九十二年十二月八日之申請案，其性質應僅為陳情，而被告所為系爭函文，則為欠缺法效性之觀念通知。是依前開法律規定可知，系爭函文自不得為撤銷訴訟之標的，從而，原告訴之聲明第一項之主張，顯無理由。
三、縱認系爭函文為行政處分，惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。經查，原告主張系爭土地具有公用地役關係之要件之一，為系爭土地係供原告等五戶住家使用之通道，既然，系爭土地僅供原告等五戶之特定居民通行，則與供不特定之公眾通行，而形成公用地役關係之情形有間，是原告之主張亦不符合彰化縣建築管理自治條例第四條第二項第一款之情形，系爭函文否准原告之申請，及訴願決定理由第三項之認定，亦無何違誤之處。
四、關於原告訴之聲明第二項部分，核屬課予義務訴訟。按依行政訴訟法第五條提起課予義務訴訟時，必須以人民依法申請之案件為前提，所稱依法申請之案件，係指人民依法律之規定對國家享有公法上請求權而言，該法律，係指中央法規標準法第四條之形式意義法律，即經立法院通過，總統公布之法律而言。經查，原告所舉司法院大法官會議第四○○號解釋、台灣省政府建設廳七十三年十二月廿六日七三建四字第三○二三四八號函、台灣省政府交通處六十九年四月二十五日六九交二字第一四九二四號函，均非前述形式意義之法律或法規命令，另原告又舉彰化縣建築管理自治條例第四條第一款及第二項規定作為其公法上請求權之依據，然該條例雖屬法規命令，但該條例第四條第二項第一款及第二款規定，並未明確指出原告有請求被告確認系爭土地為現有巷道之公法上請求權，甚且同條例第四條第一項及第三項係規定：「建築基地面臨有巷道，須申請建築線指示」、「前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由受理申請單位就其通行情形及公益上需要認定之。」另從該條例第一條規定：「本自治條例依建築法第一○一條規定制定之。」是從前開規定可知，該條例第四條第三項規定，由受理申請單位就同條例第四條第二項第一款所稱供公眾通行之巷道，就其通行情形及公益上需要認定之前題，應為人民建築基地面臨現有巷道，需申請建築線指示時，方發生由受理申請單位認定是否屬於同條例第四條第二項第一款之現有巷道，而非賦予人民得於前述情形之外，單獨要求國家機關確認現有巷道之公法上請求權。另從該條例第六條規定：「現有巷道之改道或廢止應向本府申請之。」是從前開規定可知，現有巷道之改道或廢止之職權在於彰化縣政府，從而，同條例第四條第三項所規定之「受理申請單位」似應解釋為彰化縣政府內部受理建築線指示申請案之單位，即姑暫不論原告是否有確認現有巷道之公法上請求權，則受理權責之機關應為彰化縣政府，而非被告彰化縣員林鎮公所。故行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，尚無向行政機關請求將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利。既然，原告對於確認現有巷道並無公法上請求權，且被告亦非受理之權責機關，則原告訴之聲明第二項之主張，顯無理由。
參、參加人陳述略以：
一、系爭土地乃於八十五年五月由彰化縣農田水利會依法提出公開標售，由參加人依法競標而購得之私有土地。若有所謂之「既成巷道」，為何彰化縣農田水利會敢依法提出公開招標？六十八年實施區域計劃時，又為何未編為交通用地？足見系爭土地自始即無存有「既成巷道」之事實。
二、依彰化縣政府九十三年七月二日府法訴字第○九三○○五六七○號訴願決定書、被告九十三年七月廿六日員鎮工字第○九三○○一八二二七號函○○○鎮○○段一二五○－一四土地與原告等人之共有土地相對應之地籍圖可知，原告可出入山腳路通行無礙，自八十五年公開招標，參加人即刻表明確保私有土地之完整，原告之先父等也同意無條件拆屋還地。理 由
一、按行政機關之公文書，是否為行政處分，應不拘泥於文字及用語，探求其真意，從實質上認定，如其用字遣詞上刻意避免否准之字樣，而依其他文意，有拒絕之人民請求之意思，自不得謂非為行政處分。經查，本件原告等住於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄三一至三九號，以彼等住處長期通往該巷廿七弄之路徑，於九十二年十二月八日向被告申請確認該路徑為「現有巷道」，經被告於九十二年十二月十八日會勘後，並於九十三年二月十八日函復原告等，認定該路徑為「現有巷道」，惟坐落該路徑之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權人參加人不服被告該處分，提起訴願，經訴願機關撤銷上開認定，並令被告於訴願書送達翌日起二個月內詳予查明後，另為適法之處分。嗣被告於九十三年七月二十六日以員鎮工字第○九三○○一八二二七號函函原告等撤銷該巷道之認定，按被告九十三年二月十八日鎮工字第○九三○○○四○二○號函為系爭巷道之認定，經參加人不服，提起訴願，訴願決定雖撤銷被告上開認定，惟並非駁回原告之申請，另令被告於訴願決定書送達翌日起二個月內詳予查明後，另為適法之處分，是原告於九十二年十二月八日向被告申請認定該路徑為巷道仍然存在，被告九十三年七月二十六日員鎮工字第○九三○○一八二二七號函原告等撤銷該巷道之認定，且於該函說明欄第二項記載：因該處確如彰化縣政府訴願決定書決定理由第三、四點所述狀況，故本所前認定該處為「現有巷道」函應依規定撤銷等語，綜觀被告該函意旨，即否准原告於九十二年十二月八日向被告為認定該路徑為現有巷道之申請，依上開說明，自為行政處分，被告認該函為欠缺法效性之觀念通知，非行政處分，不得為撤銷訴訟之標的，尚有誤會。
二、再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認．．．而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，為大法官釋字第四○○號解釋理由書所明載，又改制前行政法院四十五年度判字第八號及四十六年判字第三十九號判例要旨，均以私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，始認有公用地役權關係存在。經查，原告雖主張系爭路徑係供彼等五戶住家通往彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷廿七弄之通道，且已使用四十年之久，且經本院於九十四年一月廿六日到現場履勘結果，原告等住戶，其中三合院部分係面向該巷廿七弄，並以該路徑為通往廿七弄之通道，路徑上並留有一段寬約三．五公尺之柏油路面，住屋後方○○○鎮○○路○段，惟僅能用步行方式經非屬原告等土地之果園出入，另員林鎮東北里里長曹粲亦到場證陳該路徑自六十年間起已供原告等通行使用等語，有勘驗筆錄在卷可佐。惟該路徑雖經供原告等通行多年，然僅原告等五戶使用，與供不特定之公眾通行，而形成如上所述公用地役關係之情形不符，亦與台灣省建築管理規則第四條第一項第一款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」之規定不合，至彰化縣建築管理自治條例第四條第二項第一款雖「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。」為現有巷道，然此之「現有巷道」係同條第一項規定之建築基地須面臨「現有巷道」供指定建築線之用，本件原告等既非依彰化縣建築管理自治條例第二條之規定申請定建築線，尚無請求被告逕依同條例第四條之規定認定系爭路徑是否為現有巷道之必要。且該條例第四條第二項第一款所稱屬「現有巷道」之要件，仍須以供公眾通行，具有公用地役關係為要件，並非以僅供二戶以上通行之巷道為要件。是系爭路徑並非供不特定之公眾通行，原告主張屬現有巷道，自屬無據。至原告等因住處環境位置，為通往山腳路六段一四一巷廿七弄便利之需求，而有使用參加人所有上開土地之必要，此為彼等與參加人間關於民法第七百八十七條袋地所有人通行權之問題，屬民事糾葛，與本件無涉，併予敘明。
三、再按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，尚無向行政機關請求將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利。另台灣省建築管理規則第四條第二項規定「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」彰化縣建築管理自治條例（依建築法第一○一條規定制定）第六條第一項前段規定：「現有巷道之改道或廢止應向本府申請之。」是依上開規定可知，現有巷道之認定、改道或廢止之職權在於縣市政府，被告為彰化縣員林鎮公所，亦無認定系爭路徑為現有巷道之權責。
四、綜上所陳，原處分否准原告等申請系爭路徑為現有巷道，依上開規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，結論並無不同，仍應維持，原告請求均予撤銷及被告應指定附圖黃色標示部分為既成巷道，均為無理由，應予駁回。另兩造間其他主張及論述，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第一百零四條，民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 廿三 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 廿三 日
書記官 王 永 慶