臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00684號原 告 王水成即美食天磄飲料店被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國93年10月28日台財訴字第09300392280號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國88(下同)年1月至5月以信用卡簽帳交易銷售額合計新臺幣(下同)6,149,838元，未依規定開立統一發票，且於申報銷售額與營業稅額時漏報，經臺中市稅捐稽徵處查獲，經審理違章成立，乃核定補徵原告營業稅額307,492元，並按所漏稅額307,492元處5倍之罰鍰計1,537,400元(計至百元止)。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院92年度訴字第257號判決將復查決定及訴願決定均撤銷，嗣因營業稅稽徵業務自92年1月1日起移由各地區國稅局承辦，經被告重核復查決定，追減營業稅額272,742元及罰鍰1,433,200元。
原告仍不服，循序提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分(復查決定)均撤銷。
⒉被告應賠償原告50萬元，及自起訴狀繕本送達於被告之時起，按年利率百分之5計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈按原訴願決定謂：原告之資金流通安排，純屬其私權行
為。然業經證實，非以原告為負責人之美食天磄飲料店與財團法人聯合信用卡處理中心簽約商店，是以該中心所處理88年1至5月，將交易請款金額匯入訴外人陳蓓真之帳戶，並將此金額作為原告漏報銷售額部分，因陳蓓真帳戶曾被人偽刻印章及相關文件，向銀行申請刷卡機盜刷使用，自與原告無關，故經鈞院92年度訴字第257號判決撤銷原復查及訴願決定在案。本件原告僅經營至88年2月底，則3月份之刷卡消費即非原告所為，而被告查核之復查決定其刷卡消費金額達5,727,574元，該金額自應扣除3至5月被盜刷部分。
⒉次按被告重為復查決定將匯入訴外人乙○○所有之0000
-00-00000-000號帳戶，其88年1至5月之刷卡銷售金額1,154,701元(含稅)，核定補營業稅額為34,750元；然依上述，原告實際僅經營至88年2月，則3至5月即與原告無關，應予扣除並重為核定。且若有必要，原告自將另對乙○○提出刑事告訴，以證實乙○○確實犯侵占及背信等罪嫌。
⒊被告原以原告信用卡簽帳消費金額達6,149,836元，原
核定應補徵營業稅額307,472元，並課5倍罰鍰；共計1,537,400元，嗣經鈞院前開判決撤銷復查及訴願決定，並令被告重核補徵稅額為34,750元。惟依前述，其金額本待斟酌，又本案金額尚未確定且起算點亦未明前，被告即課以罰鍰，實有違法。
⒋末按因中國信託股份有限公司臺中分公司活期儲蓄第00
0-00-00000000號陳蓓真帳戶，遭訴外人蘇偵祥等人冒刷信用卡，並由鈞院前開判決撤銷被告原請款金額，並著另為處分。經被告重為復查決定追減營業稅額272,742元，即變更補徵34,750元。而財政部據臺中市稅捐稽徵處函報於89年11月9日以台財稅第0000000000號函以原告欠繳罰鍰共1,318,321元，已達「限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法」第2條第1項之標準而予限制原告負責人出境，惟原處分業經撤銷，並另重核定補徵稅額，既未達1百萬元得予限制出境之標準，被告及訴願機關未隨原處分之撤銷，而撤銷上開限制出境之處分，顯已違法。原告收受副本之寄交，致多宗生意無法至國外洽談，其利潤概算為20萬元，又已影響原告負責人居住遷徙之自由及損害原告之名譽，此部分請求賠償30萬元，爰依行政訴訟法第7條、民法第195條第1項、第206條及第213條第1項之規定，請求上開損害賠償共計50萬元。
㈡被告答辯：
⒈關於補徵營業稅部分：
⑴原告本年1月至5月以信用卡簽帳交易銷售額6,149,83
8元，未依規定開立統一發票，且於申報銷售額與稅額時漏報，有該年信用卡交易請款資料查核輔導清冊等附案佐證，初查乃核定補徵營業稅額307,492元。
原告不服，循序提起行政訴訟，經大院92年度訴字第257號判決，將復查決定及訴願決定均撤銷。嗣經被告重核復查決定，將系爭以「美食天磄飲料店」名義與財團法人聯合信用卡處理中心簽約之請款金額5,727,574元(含稅)部分，由原告銷售額中減除，原核定補徵營業稅額307,492元予以追減272,742元，變更核定補徵營業稅額為34,750元，尚無不合。
⑵原告曾與美商美銀賓旭信用卡股份有限公司臺北分公
司簽約為特約商店，消費簽帳後付款之方式，為匯款至彰化銀行西屯分行乙○○所有之0000-00-00000-000號帳戶，此亦經乙○○證述，並有美商美銀賓旭特約商店合約書影本可證。被告審認以原告為負責人之美食天磄飲料店於88年1月至5月有該銷售額，此亦經大院92年度訴字第257號判決認定在案，乃按信用卡請款金額1,154,701元(含稅)減除已申報銷售額404,710元，認定原告漏報銷售額為695,005元，核定補徵營業稅額為34,750元。原告未提出具體證據以實其說，依最高行政法院39年度判字第2號判例意旨要難謂有理由。
⒉關於罰鍰部分：本件原告以信用卡簽帳交易銷售額6,14
9,838元，未依規定開立統一發票並申報銷售額及營業稅額之違章事證，已如前述；初查原核定補徵原告營業稅額307,492元，並按所漏稅額307,492元處5倍罰鍰1,537,400元，原告循序訴經大院判決，將復查決定及訴願決定均撤銷，並由被告重核復查決定，變更核定補徵營業稅額34,750元，因「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」業經財政部93年3月29日台財稅字第0930451133號令核定修正生效在案，被告乃按變更核定補徵營業稅額34,750元處3倍罰鍰104,200元，亦無違誤。
理 由
一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‥‥短報、漏報銷售額者。漏開統一發票‥‥者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業‥‥短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法(下稱營業稅法)第32條第1項、第35條第1項及第43條第1項第4款、第5款及第51條第3款所明定。
二、本件臺中市稅捐稽徵處以原告涉嫌於88年1月至5月以信用卡簽帳交易銷售額6,149,838元，未依規定開立統一發票並申報銷售額及營業稅額，乃核定補徵營業稅額307,492元，並按所漏稅額307,492元處5倍之罰鍰計1,537,400元(計至百元止)。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院92年度訴字第257號判決，以美食天磄飲料店經由財團法人聯合信用卡處理中心所取得之銷售額部分，財團法人聯合信用卡處理中心特約商店資料表中所載之商店名稱，固為美食天磄飲料店，且登記負責人亦為原告，然所載之付款方式為：匯款至中國信託臺中分公司活期儲蓄第000-00-00000000號陳蓓真帳戶等。本院詢之為何本件卷附財團法人聯合信用卡處理中心與美食天磄飲料店簽訂為特約商店之資料表上付款方式之帳號為其所有時，陳蓓真指稱是在後來警方抓到蘇偵祥等人，始發現有中國商業銀行臺中分行、上海銀行等非渠自己開設的帳戶，渠與美食天磄飲料店合夥人乙○○、丙○○並不相識等語，推斷以「美食天磄飲料店」名義與財團法人聯合信用卡處理中心簽約為特約商店者，應非以原告為負責人之美食天磄飲料店。從而由財團法人聯合信用卡處理中心於88年1月至5月，將交易請款金額匯入陳蓓真上開帳戶之事證，作為王水成為負責人之美食天磄飲料店漏報銷售額違章事實之認定依據，尚有未合等由，將復查決定及訴願決定均撤銷。嗣因營業稅稽徵業務自92年1月1日起移由各地區國稅局承辦，經被告重核復查決定，將系爭以「美食天磄飲料店」名義與財團法人聯合信用卡處理中心簽約之請款金額5,727,574元(含稅)部分，由原告銷售額中減除，原核定補徵營業稅額307,492元予以追減272,742元，變更核定補徵營業稅額為34,750元，並按補徵稅額處3倍罰鍰104,200元。原告仍不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
㈠原告曾與美商美銀賓旭信用卡股份有限公司臺北分公司簽
約為特約商店，以消費簽帳後付款之方式，匯款至彰化商業銀行西屯分行乙○○所有之0000-00-00000-000號帳戶，此經原告自承屬實，並有美商美銀賓旭特約商店合約書影本可證。另乙○○之前述帳戶於88年1月6日開戶後，即自88年1月22日起至88年5月7日止，分別匯入3,724元至76,891元不等之金額計54筆，此亦有彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料查詢明細表在本院卷足稽，是證人乙○○於本院證稱：美食天磄飲料店大概至88年2月以後就未繼續經營，匯到我在彰化商業銀行帳戶內之刷卡金額大約1個月左右等語，顯無足採。另證人丙○○於本院證稱：
美食天磄飲料店何時開始經營及至何時結束營業，我都不清楚等語，亦不足為原告所主張美食天磄飲料店僅經營至88年2月底之有利證明。被告審認以王水成為負責人之美食天磄飲料店於88年1月至5月，有該銷售額自屬有據，乃按信用卡請款金額1,154,701(含稅)減除已申報銷售額404,710元，認定原告漏報銷售額為695,005元，核定補徵營業稅額34,750元，並裁處3倍罰鍰104,200元，自無不合。
㈡按「納稅義務人欠繳應納稅捐達一定金額者，得由司法機
關或財政部，函請內政部入出境管理局，限制其出境。」為稅捐稽徵法第25條第3項所明定。又「依本辦法限制出境者，有左列情形之一時，稅捐稽徵機關或海關應即依其限制出境程序，報請財政部或該管法院函請內政部入出境管理局解除其出境限制‥‥」亦經限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法第5條定有明文。是限制或解除納稅義務人出境，均屬財政部，而非本件被告之職權。本件原告經依行政訴訟確定其欠稅及罰鍰金額未達100萬元，縱可解除其出境限制，惟此函請內政部入出境管理局解除原告出境限制之權責機關係財政部，原告卻對被告請求未撤銷限制出境之損害賠償，自有未合。
三、綜上所述，被告所為重核復查決定處分，經核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷暨請求被告賠償50萬元及按年息百分之5計算之利息，俱無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
第二庭審判長法 官 王茂修
法 官 莊金昌法 官 王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須依對造人數附具繕本)；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元(34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 蔡宗融