臺中高等行政法院判決 九十三年度訴字第九六號
原 告 甲○○被 告 苗栗縣銅鑼地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服苗栗縣政府中華民國九十二年十二月二十六日九十二年度苗府訴字第四十一號 訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國九十二年四月九日向被告聲請依臺灣高等法院七十年六月二十二日劍民法地字第八一六○號民事判決確定證明書記載，就苗栗縣○○鄉○○○段第一五○─二、一五○─三二筆土地之土地登記簿他項權利部上，補正所遺漏記載，依判決塗銷登記地上權面積二一○坪及剩餘面積；原告又於九十二年四月十日以補正聲請書向被告聲請補正或作廢「遺漏登載不實」之七十苗所一字第四七二六號公告。經被告先以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四一號函，復稱無遺漏登記之情事；又以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函，復原告稱：被告七十年十月一日七十苗地所一字第四七二六號公告，係依據臺灣高等法院七十年六月二十五日劍民決地字第八一六○民事判決確定書，上開地號土地登記簿他項權利部，無記載原告所稱地上權之必要，亦無遺漏登記之情事。嗣原告於九十二年四月二十三日，對被告九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函提出異義，被告乃以九十二年五月二日九二銅地所一字第○九二○○○一九七三號函復原告稱：「台端自民國六十年代迄今，迭為本案訴請司法、行政等途徑救濟，然均遭駁回聲請，足見本所依法行政，殆無疑義，所請礙難照辦。」，原告不服，向苗栗縣政府地政局長謝逸雄提出陳情書陳情，經苗栗縣政府函轉被告，被告另於九十二年六月六日九二銅地所一字第○九二○○○二六四五號函復原告稱：「．．．陳情書所附文件有七，足以說明本案均經本所明確答復，惟台端仍一再陳情。爰此，本所不再處理台端對本案之陳情。」，原告不服，對被告所為上開四函提起訴願，經訴願機關苗縣政府為訴願不受理之決定，原告仍不服，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）、原告聲明求為判決：
１、求為撤銷苗栗縣政府九十二年苗府訴字第四十一號訴願決定及銅鑼地政事務所九二銅地所一字第一七四一、一七四二、一九七三、二六四五號函。
２、請求判決被告苗栗縣銅鑼地政事務所應依高等法院７０．０６．２５劍民法地字第八一六○號民事判決確定證明書，將原告與鍾林魁○○○鄉○○段一五○─二、一五○─三兩筆地號土地登記簿上之地上權，判決塗銷登記部分二一○坪及剩餘地上權面積二一○坪，以符規定。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
（一）、原告起訴意旨及補充意旨略以：
１、被告於六十八年為推卸非法分割轉載錯誤損害原告等之地上權責任，而核發六八苗地所一字第七一一、一三九六號二函擅自將原告等共有四二○坪之地上權更正，並證明為合共僅有二一○坪，於七十年，在「土地登記簿」及「公告」上均不記載判決「塗銷」及剩餘面積，均登載為空白，以淹滅其不法。被告二十餘年來對原告之屢次請求依法補正、及核發有關文件均不予置理。原告於九十二年始取得判決確定證明書，請求補正登記及作廢公告，被告竟憑空稱：無作廢及補正之必要，後又改稱其係依法行政並無不法，地政局長謝逸雄又不依法糾正而推給被告自行處理，被告則改以依陳情規定，不再處理、搪塞，因此提起訴願。被告之訴願答辯又改以與本案無關之各判決為證明，並無不搪塞，不無矛盾、無理。訴願決定對於訴願事實證據視若無睹，隻字不提，又未依被告之答辯為審理，逕以與本案無關之理由為訴願不受理之理由，當然有違行政程序法公開、公正、公平之法令。
２、訴願決定理由一略以：被告查證原始資料等，發現原告等之地上權係誤載，更正為二一○坪之處置，依判決確定塗銷地上權並公告作廢權證等，原告即提異議，經駁回後，循序提起訴願及訴訟等均遭駁回，為訴願不受理之理由，不無矛盾與事實不符之情形，說明如左：
（１）、被告刻意以權利面積四二○坪之爭執迴避本案。
（２）、被告既有七十五年之判決確認原告等之地上權僅有二一○坪。被告就無須
再三迴避本案，將此判決公開或摘錄此判決內容，據為補正塗銷登記「空白」為「二一○坪」及剩餘面積「空白」為「無」，以符規定，而不為呢？原因在於原始資料並無誤載，縱有誤載，也應由義務人（即地主）依法申請更正，與被告何干？被告急什麼。竟再三越權，自當義務人兼裁判，且無須通知權利人（即原告）及報經上級查明核准前，即予更正處置，又不准原告之異議，豈非大法官之終審判決？且此係更正案，與本案之遺漏登記無關，牛頭不對馬嘴。
３、訴願決定理由二略以：被告之二函均係陳述事實，並未作成任何決定其性質係觀念通知非行政處分，為不受理之理由與事實不符，矛盾之情，分別陳明如下：
（１）、被告九二年銅地所一字第一九七三號函係以本案發生前十年之案件，為證明被告係依法行政？此係本末倒置迴避本案之行政處理，非觀念通知。
（２）、九二銅地所一字第二六四五號函以陳情書所附之七個文件為證明，本案業
經適當處理，並予明確答復後，一再陳情者，依法不再處理。此係被告將毫無處理而偽稱：經過適當處理之案件為「不予補正登記」之行政決定，致原告等損失二一○坪之地上權，已非觀念通知，完全背離訴願主旨之訴求。
４、地政局長謝逸雄曾歷任苗栗與銅鑼地政事務所主任時，對本案均不依規定處理，於九十二年對原告之陳情，又不依法處理，今於本案，應自行迴避，自當審議委員審理本案，顯違行政程序法「任何人均不得就自已的案件當裁判」原則。
５、原告等取得四二○坪之地上權之權源及被告配合地主共同以非法手段規避本案之情，逐一舉證說明如下：徐鵬於三十八年承購地主之祖先自建於日據時代（民國二十六年）之茶廠，並訂立地上權設定契約書記載：雙草湖段一五○─二、一五○─三兩筆地號土地面積分別為貳分捌厘壹毛及貳分貳厘九毛，設定權利範圍「各一部」，面積三九七坪，並在「其他事項欄」之「上面」雙方同意蓋章、劃除第一條符合土地法第一○三條各項規定出租人得收回基地之約定，原告與鍾林魁於五十年承讓其茶廠，依法過戶登記各一部二一○坪地上權，原告持分三分之二，各壹部一四○坪之地上權，鍾林魁持分三分之一，得各壹部七十坪之地上權，此有他項權證明書記載原告在一五○─二地號地上權一部二一○坪及建物附表記載，共有人原告之所有權三分之二，即一四○坪。查「土地登記簿」雙草湖段一五○─二地號他項權利部先、後（壹）記載：徐鵬登記地上權範圍三九七坪，於四十八年名義變更登記為：徐鵬、徐紹馨、徐吳萍等五人共有三九七坪之地上權。於五十八年他項權利先、後（七）登記塗銷徐鵬、徐紹馨、徐吳萍等三人地上權設定壹部一八七坪後尚有二一○坪，係原告與鍾林魁所共有，在同段一五○─三地號「土地登記簿」他項權利部先、後（貳）記載：徐鵬登記地上權範圍：「依照一五○─二地號」即與一五○─二地號相同三九七坪外，於五十一年地上權壹部讓渡登記為鍾林魁、甲○○、徐鵬、徐紹馨、吳萍等五人共有三九七坪及於五十八年登載塗銷徐鵬、徐紹馨、徐吳萍等三人之地上權壹部一八七坪後，仍有二一○坪之地上權，即係原告與鍾林魁所共有。且上開土地登記簿一五○─二、一五○─三兩筆地號均無附記或記載：「本地號與某地號共同設定標的或合共或共有三九七坪或二一○坪」，併有地主三人於五十八年會同徐鵬三人共同聲請塗銷登記一五○─二、一五○─三計貳筆地號各一部一八七坪之地上權，非塗銷貳筆共同或合共一八七坪之事實證明原告等共有四二○坪之地上權，絕無疑義。
６、被告對前開土地之數次複丈分割，均無依據規定通知原告等到場認定及在複丈圖上簽章，事後亦均無通知原告其複丈結果，係以地主之切結書辦理。惟彭克明於之複丈分割無損原告之權益，因此僅就李大暑之複丈分割登記，為地主增加無地上權設定之土地二一○坪出售取得不法利益，而損害原告等之地上權二一○坪之摘要說明如下：
（１）、查李大暑於五十八年十二月二十五日之複丈結果通知書記載：分筆後將張
修等四人及原告與鍾林魁之地上權設在一五○─二地號之同一土地上，並將鍾林魁與原告及羅阿蘭、羅運秀等之地上權設在一五○─三地號之同一土地上，但分筆後一五○─二地號只有一七三平方公尺等於五二．三坪，而張修懋等四人之地上權五四坪尚不足一．七坪，因此原告等之地上權二一○坪完全被其消滅，且羅阿蘭、羅運秀二人之建築物現仍存在於他處，李大暑竟將其地上權五九坪與建築物脫離，轉載於原告並無他人建築物之茶廠內。顯然離譜，荒謬絕倫。
（２）、於六十六年地主違背與徐鵬設定地上權契約證書劃除禁止轉租之原始約定
，誣指原告違法轉租，訴請塗銷原告等之地上權，於一、二審均敗訴。於六十七年發回更審時，原告始發現地主以塗銷地上權規避串通李大暑違法分筆之民、刑責任之陰謀，乃申請補正，該所坦承錯誤，此有苖栗地政事務所６７．０７．１２苖地所一○○九九號駁回理由書說明：一、應會同共有人申請。二、權利範圍不符。三、土地面積欠填（另分筆者亦須變更）可資證明。
（３）、於六十八年被告為掩飾、規避原告等地上權面積不足二一○坪，以釜底抽
薪之法，前後核發六八苗地所一字第七一一號、與一三九六號二函依據「土地登記簿」之記載共有二一○坪，原告舉「土地登記簿」證明係虛構，六八苗地所一字第一五五五號函更改為虛構依據讓渡書記載後，對原告之屢次異議請求作廢此第七一一、一三九六號二函，被告則連續核發第一九
二六、二二八二、二八三八、二八八九、三九九五函均以虛構依據之第一
三九六、一五五五號函，函覆台端在案搪塞，不予置理，六九苖地所二字第三四八五號函稱，不明瞭台端（原告）之地上權，前後矛盾，自打嘴巴。
（４）、於六十九年請求被告將原告等之地上權二一○坪轉載於已無土地之一五○
─二地號及羅阿蘭、羅運秀之地上權五九坪轉載顧原告之茶廠內之錯誤補正。六九苗地所一字第一三五五號函稱：據測量人員分筆實測結果台端（即原告）所有地上權係在分筆後之一五○─二、一五○─三地號內簽明在案，依法並無不合，並對原告之屢次異議均以此死不認錯之第一三三五號函，函覆在案搪塞，不予置理，此有六九苗地所一字第一四三五、一四八
三、一六三五、一七六三等號四函可稽。
（５）、因此請求縣政府處理，縣府先以六九府地籍字第七三三九六號函，經查原
測量員李大暑辦理甲○○等在雙草湖段一五○─二地號分筆案確有疏忽之處，希十日內妥善處理，被告六九苗地所二字第四○三五號函自打嘴巴，將自己以前開五函堅持主張，分筆後將原告等之地上權轉載於一五○─二及一五○─三地號依法並無不合，否定改稱：原告等之地上權二一○坪及羅運秀二人之五九坪合計二六九坪在一五○─八、一五○─三地號內與高等法院判決面積相符，同段一五○─二地號土地系張修懋等四人之地上權（註：無判決案號係憑空推卸、使賴拒不依法處理之技倆），縣府次以第七三三九三號函，經本府三單位會查結果，貴所辦理複丈分筆登記時將原告之地上權位置權利轉載確有錯誤情事，希依第七三三九六號函規定辦理，被告六九苗地所二字第四一六○號函對縣府第七三三九六函希被告依照第七三三九六號函規定辦理，以六九苗地所二字第四○三五號函覆在案，搪塞，不予置理，縣府六九府地籍第九○四六三號函對被告之抗命視若無睹，不再命被告依法辦理，以將承辦員李大暑之行政，記過二次處分，至於轉載錯誤，因涉及私權爭執，由司法單位裁決後辦理為由結案。
（６）、於七十年違反縣府函釋依僅塗銷二一○坪地上權之判決矇混塗銷原告等共
有四二○坪之地上權，以湮滅其非法之不法行逕，在本案９２．０６．２０之訴願書理由第三、四項陳明綦詳。
（７）、原告提出異議，並提起訴願，請求補正面積，縣訴願會逕依地主之異議為
核發七○府訴字第八一○八六號函，略謂：依讓渡書記各一部系合共，分筆轉載錯誤係彭克明非李大暑等虛構理由，認定二一○坪後再核發七一府訴字第二○六一號函略謂：原告等之地上權權利證明書，記載各二一○坪，經查係該所（即被告）繕發錯誤，訴願書所述轉載錯誤使原告地上權完全消滅等部分，是本府引敘原告之訴願意旨，非本府所認定，至於台端請求撤銷李大暑之記過處分案，現正處理中特併加敘明。地主將此函及被告提供偽造之登記聲請與附表，呈於法院否定原告等共有四二○坪之地上權，因此提出異議，七一府訴字第三四二五九號函，說明二、本府第二○六一號函證明：原告等只有二一○坪一節，除根據六八苗地一字第七一一、一三九六號二函均敘明只有二一○坪，並參考被告答辯所附之資料記載「總坪三九七坪」，台端（即原告）指被告所附資料係偽造者要求追究責任，及更正只有二一○坪一節，經查其所附資料，部分文字、筆劃粗細及墨汁顏色，自外表觀之確不盡相同，惟是否偽造，應循司法途徑解決，其次據地政科長鄧耀淇簽具意見稱：「經依法登錄之土地權利等，應以土地登記簿之記載為準，至其於民事庭上結證是否共有四二○坪等事，只有向法院調閱以免有誤」。
７、被告先以「土地登記簿」之記載為準，次改為依讓渡書，再改為係繕證錯誤，後又改為依徐鵬於三十九年之登記聲請書，終於依原告於五十年之登記聲請書附表，係二筆合共為迴避更正之理由，經中央警官學校鑑定結果，第一頁末行第十頁第三欄「○甲○分七厘壹毛五系，○公頃六公畝九參公厘」第
四、五頁地上權設定契約書及彭添喜筆跡均為同一人所書。有此鑑定書、登記聲請書及附表為證等語。
（二）、被告答辯意旨略以：
１、原告請求就坐落苗栗縣○○鄉○○○段一五○─二及一五○─三地號（重測後為雙草湖段九一九及九三九地號）二筆土地內所有之地上權，依台灣高等法院七十年六月二十二日劍民決地字第八一六○號民事判決確定證明書辦理，經查該地上權已由原處分機關苗栗縣苗栗地政事務所依上開台灣高等法院民事判決確定證明書於七十年九月三十日收件苖栗地所一二八二八號登記申請書辦理判決地上權塗銷登記在案。
２、原告主張前揭地號土地地上權面積原為四二○坪，而非二一○坪，故判決塗銷後，應尚有二一○坪乙節，查原告及案外人鍾林魁於民國五十年十二月十日從案外人（原地上權人徐鵬、徐紹馨、吳萍等三人就坐落苗栗縣○○鄉○○○段一五○─二及一五○─三地號（重測後為雙草湖段九一九及九三九地號）二筆土地原設定三九七坪地上權內受讓其中一部合計二一○坪，此有原始登記文件─原告等雙方訂立之地上權讓渡書及苗栗地政事務所民國五十一年二月二日收件三九四號他項權利登記聲請書可資參證，惟原告自民國六十年代迄今，為本案先循司法途徑救濟，復循行政程序提起訴願、再訴願，並於七十五年提起行政訴訟，經審理結果，認非事實，均遭駁回，此有歷審民事判決書、判決確定證明書及行政法院判決為據。
３、原告就同一事實理由，又於九十二年六月二十日提起訴願，本所以九十二年七月三十一日九二銅地所一字第○九二○○○○三六四○號函答辯，並經苗栗縣政府九十二年苗府訴字第四十一號訴願書為訴願不受理之決定。
４、查苖栗縣○○鄉○○○段一五○─二及一五○─三地號（重測後為雙草湖段九一九及九三九地號）二筆土地原告之地上權「一部貳佰壹拾坪」之判決塗銷登記，與台灣高等法院民事判決七十三年上更（二）字第四八四號民事判決、行政法院民國七十五年判字第一六五四、二二三七號及八十年度判字第一○一一、一四八八號判決書、第一○四一號裁定書之內容皆相符，並無遺漏登記情事，本所自屬依法行政，殆無疑義。
５、原告曾就同一事件分別訴請司法、行政救濟，然其聲請均遭駁回，今又覆提起行政訴訟，揆諸行政院七十三年七月二十六日研展字第○七八五號函頒行政機關處理人民陳情事件要點第十七點第二項規定：「同一事由，經予適當處理，並予明確答復後，仍一再陳情者，得不予處理。」，依「一事不再理原則」本案訴訟顯無理由。
６、本所九十二年五月二日九二銅地所一字第○九二○○○一九七三號函及九十二年六月六日九二銅地所一字第○九二○○○二六四五號函之內容前經苗栗縣政府九十二年苗府訴字第四十一號訴願決定書意旨決定：均係陳述事實，並未就具體事件作成任何決定，其性質僅為觀念通知，尚非行政處分，並不發生法律上效果，是原告提起行政訴訟顯於法不合。原告之行政訴訟顯無理由，請駁回原告之訴等語。
理 由
一、原告於起訴時，關於聲明２此部分之聲明為：「請求判決被告苗栗縣銅鑼地政事務所應依高等法院７０．０６．２２劍民法地字第八一六○號民事判決確定證明書，將原告與鍾林魁○○○鄉○○段一五○─二、一五○─三兩筆地號土地登記簿上之地上權，判決塗銷登記部分二一○坪及剩餘地上權面積二一○坪，以符規定。」而其請求之依據，經闡明後，原告稱：「依起訴狀證物表七之民事確定判決證明書所載之民事確定判決為據請求」；而原告於九十三年四月二十日具狀所提出行政補正及理由狀所載之訴之聲明二為：請求判決被告應在苗栗縣○○鄉○○○段一五○─三地號「土地登記簿」之「他項權利部」第三頁第三行主登記次序（七），判決塗銷地上權之「權利人姓名」欄「空白」補正為「甲○○」，．．．」（詳見該狀所載），而其此一請求之依據，經闡明，為依土地法第六十九條請求被告更正錯誤登記。因原告於九十三年四月二十日具狀所提出行政補正及理由狀所載之訴之聲明二，顯與起訴狀所載聲明二之內容不同，且請求之依據亦不相同，應屬訴之變更，二者請求之基礎，並不相同，無行政訴訟法第一百一十一條第三項應准訴之變更之情形，而被告亦不同意原告此一變更，本院認原告此一變更難謂適當，是原告此一訴之變更為不合法，且原告於言詞辯論時，就此部分聲明，又陳明依九十三年五月十八日之補充理由狀為準，即仍與起訴狀此部分之聲明相同。是本件原告此部分聲明，仍應以原告起訴時所為聲明，予以審究，合先敘明。
二、又查原告於九十二年四月九日提出補正聲請書，向被告聲請依臺灣高等法院七十年六月二十二日劍民法地字第八一六○號民事判決確定證明書記載，就苗栗縣○○鄉○○○段第一五○─二、一五○─三二筆土地之土地登記簿他項權利部上，補正所遺漏記載，依判決塗銷登記地上權面積二一○坪及剩餘面積；原告又於九十二年四月十日以補正聲請書向被告聲請補正或作廢「遺漏登載不實」之七十苖所一字第四七二六號公告，經被告對原告九十二年四月九日聲請書，先以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四一號函，復稱：無遺漏登記之情事；又以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函，復原告稱：被告七十年十月一日七十苗地所一字第四七二六號公告，係依據臺灣高等法院七十年六月二十五日劍民決地字第八一六○民事判決確定書，上開地號土地登記簿他項權利部，無記載原告所稱地上權之必要，亦無遺漏登記之情事。是上開二函之內容，實質上均係對於原告上開九十二年四月九日聲請「補正土地登記簿」聲請之否准，而九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函並就原告請求作廢七十苗所一字第四七二六號公告部分，予以函復。至改制前行政法院七十五年度判字第一六五四號因申請地上權登記事件，係原告甲○○主張上開系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段一五○─二、一五○─三土地地上權面積為四二○坪，非二一○坪，經苗栗地政事務所查證原始讓渡書件，認係辦理登記當時繕狀人員作業上之誤載，曾有更正為二一○坪之處置，嗣依法院判決確定塗銷該項地上權登記，並公告原領他項權利證明書作廢，原告不服，循序所提起之行政訴訟（見該案判決事實欄所載事實），是改制前行政法院於七十五年九月四日所為七十五年度判字第一六五四號判決，係就苗栗地政事務所依法院判決確定塗銷該項地上權登記，並公告原領他項權利證明書作廢，所提起之行政救濟，與本件原告上開九十二年四月九日聲請書所為聲請，以上開系爭二筆土地之土地登記簿上他項權利部，有原告及鍾林魁二人共有地上權漏未記載，請求依上開民事判決確定證明書之內容為記載，前者，係塗銷地上權登記，及公告原領他項權利證明書作廢之爭議；本件則係以上揭民事確定判決證明書為據，請求對遺漏登記之地上權，予以更正補登記，二者，尚非全屬一事。故原告提出上開聲請，請求被告機關為補正系爭土地登記簿內容之行政處分，為被告機關所否准，原告經訴願後，提起本件行政訴訟，尚無不可。
三、按因法院拍定或判決確定之登記，得由權利人單獨申請之，雖為土地登記規則第二十七條第四款所規定。然查原告起訴狀所指證物表七之民事確定判決證明書，為臺灣高等法院就上訴人彭秋英等與被上訴人鍾林魁等間六十九年度上更（二）字第四三○號交還土地事件，於六十九年七月四日所為第三審「鍾林魁、甲○○等兩人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段第一五○─二地號（現已分割為一五○─八地號）及第一五○─三地號內，如附圖（一）所示扣除附圖（二）所示部分，面積六九三．一六平方公尺（約二一○坪）之地上權登記塗銷，將其上所有建物（如附圖（一）所示黃色部）拆除，並將該部分土地交還彭秋英、彭兆英、彭嬌英等三人及自民國六十七年一月三日起至交還前項土地之日止，按月賠償彭秋英、彭兆英、彭嬌英等三人新台幣四千零七十四元九角」部分確定。有上開判決確定證明書及附件影本在卷可據。又查該民事判決確定證明書，所指之民事事件，係該事件原告彭秋英、彭兆英、彭嬌英等三人以：系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段一五○─二、一五○─三土地為原告等共有，原地上權人徐鵬作為建築戲院及茶廠之用，嗣後五十一年間，由該案被告鍾林魁、甲○○等共有地上權，鍾林魁應有部分三分之一，甲○○三分之二。以被告鍾林魁、甲○○不自建築竟將空地轉租他人用，而依土地法第一百零三條第三款之規定請求返還土地並塗銷地上權及賠償損失。有上開臺灣高等法院民事判決確定證明書所指相關之台灣新竹地方法院六十六年度訴字第一九六五號、臺灣高等法院六十七年上更（一）字第四四八號、六十九年上更（二）字第四三○號、七十三年度上更（二）字第四八四號及最高法院六十七年度台上二三七二號、六十九年度台上字第二○八四號等判決影本在卷可憑。是該件民事判決僅就該事件原告彭秋英、彭兆英、彭嬌英等三人所請求之聲明及所據以請求之訴訟標的有其效力。且原告所據以請求之上開判決確定證明書所確定之部分，亦已敘述如前，並未就系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段一五○─二、一五○─三土地原告等於其上地上權之面積確有四百二十坪部分予以判決。況臺灣高等法院六十九年上更（二）字第四三○號民事判決之理由四亦稱：「．．．被上訴人（即本件之原告及訴外人鍾林魁）提出之他項權利證明書二張各載地上權為二百一十坪係出於誤載，亦有原始地政卷可稽，且被上訴人之地上權僅有二百一十坪而非四百二十坪乃確定判決認定之事實，被上訴人仍執其地上權為四百二十坪，已無可採。」，亦不認原告及訴外人鍾林魁於系爭土地上之地上權有四百二十坪，從而，原告依此為如聲明２之請求，自屬無據。
四、再者，苗栗地政事務所為本件上開地上權塗銷登記時，上開系爭二筆土地之土地登記簿上關於原告甲○○地上權之登記，權利範圍欄，無明確記載，固有上開系爭土地之登記簿謄本在卷可按，惟本件原告主張其於上開二筆系爭土地上之地上權面積為四百二十坪，於判決塗銷二百一十坪，剩餘地上權面積，應為二百一十坪，然並未能提出該地上權登記之原因證明文件，以證明系爭上開土地所登記之上開地上權確為四百二十坪，而有登記錯誤之情事。且原告甲○○及案外人鍾林魁亦曾以其等在本件系爭土地上各有二一○坪，合計四二○坪之地上權，以彭秋英、彭兆英、彭嬌英等人為被告提起確認地上權存在之民事訴訟，亦經判決原告等敗訴確定，有台灣高等法院七十三年度上更（二）字第四八四號判決影本在卷，並為原告於本件言詞辯論時所是認。此外，原告曾以其於上開系爭二筆土地上各共有地上權二一○坪，合計四二○坪，除經法院判決塗銷該地上權二一○坪外，尚有地上權二一○坪，而聲請被告機關就該剩餘地上權二一○坪發給地上權證明書，亦為被告機關所拒，原告乃循序提起行政訴訟，經改制前行政法院受理，並由參加人羅詹香妹、彭秋英、彭兆英、彭嬌英等人否認原告有此部分地上權，而由改制前行政法院以八十年度判字第一○一一號判決，駁回原告之訴，有該判決影本附於被告機關卷內可據。是本件原告主張其於上開二筆系爭土地上之地上權面積為四百二十坪，於判決塗銷二百一十坪後，剩餘地上權面積，應為二百一十坪之事實，已為上開民事訴訟及行政訴訟確定判決所不認。從而，苗栗地政事務所為上開地上權塗銷登記時，將上開系爭二筆土地關於甲○○所有地上權，依上揭民事判決確定證明書為塗銷登記時，將原告甲○○所有之地上權予以全部塗銷，而未有剩餘權利之登記，尚難謂有不符，亦附此敘明。
五、另按「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議」，訴願法第五十五條定有明文。而所謂「有利害關係」，訴願法雖未明文列舉，惟參考民事訴訟法第三十二條、第三十三條第一項第二款及刑事訴訟法第十七條、第十八條第二款之規定，可知凡對於訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，足認執行職務有偏頗之虞者，應自行迴避。經查，謝逸雄雖為作成本件訴願決定之訴願審議委員會委員，然本件原告提起訴願之被告機關函，於作成時謝逸雄已非被告機關之主任。是於無具體事證，足認謝逸雄參與本件訴願審議，有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，且足認執行職務有偏頗之虞下，尚難僅以原告指其曾任被告機關即苗栗縣銅鑼地政事務所主任，且曾就原告對於系爭土地地上權登記之聲請為相關之處理，即認本件訴願審議謝逸雄有迴避之原因，而有應迴避，未迴避之違法。
六、又按「土地法第六十八條第一項及第六十九條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者」，土地登記規則第十三條前段亦有規定。原告雖另主張被告機關所為關於系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段一五○─二、一五○─三土地原告等於其上地上權之面積有登記錯誤一節。按原告雖主張其於上開二筆系爭土地上之地上權面積為四百二十坪，於判決塗銷二百一十坪後，剩餘地上權面積，應為二百一十坪，然原告並未能提出該地上權登記之原因證明文件，以證明系爭上開土地所登記之上開地上權確為四百二十坪，而有登記錯誤之情事，且原告主張其於上開二筆系爭土地上之地上權面積為四百二十坪，於判決塗銷二百一十坪，剩餘地上權面積，應為二百一十坪之事實，已經前述所引確定判決所不認，並為系爭土地所有權人所爭執，揆諸上開土地登記規則第十三條前段之規定，本件情形，顯非登記錯誤之情形。原告自不得以登記錯誤，而請求更正，亦併予敘明。
七、綜上所述，被告機關以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四一號函，否准原告依臺灣高等法院七十年六月二十二日劍民法地字第八一六○號民事判決確定證明書記載，就苗栗縣○○鄉○○○段第一五○─二、一五○─三二筆土地之土地登記簿他項權利部上，補正所遺漏記載，依判決塗銷登記地上權面積二一○坪及剩餘面積之聲請，於法尚無不合，訴願決定對原告此部分不服，認原告係就與改制前行政法院七十五年九月四日七十五年判字第一六五四號判決之同一事實，重為聲請，認被告九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四一號函，性質上屬理所稱之重覆處分，認係對已決定之訴願事件重行提起訴願，為不合法，而為不受理之決定。此一訴願不受理之決定，依前開所述，雖有未合，然其結果並無二致，是原告此部分之起訴，為無理由，應予駁回。而原告所為如聲明２之請求，依前開所述，亦無理由，應予駁回。
八、至原告對被告機關九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函、九十二年五月二日九二銅地所一字第○九二○○○一九七三號函、九十二年六月六日九二銅地所一字第○九二○○○二六四五號函，及此部分之訴願決定，請求予以撤銷部分：
（一）、按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，
認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項之規定係指本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
（二）、查原告九十二年四月九日以補正聲請書向被告聲請依臺灣高等法院七十年六
月二十二日劍民法地字第八一六○號民事判決確定證明書記載，就苖栗縣○○鄉○○○段第一五○─二、一五○─三二筆土地之土地登記簿他項權利部上，補正所遺漏記載，依判決塗銷登記地上權面積二一○坪及剩餘面積之聲請，依前所述，已經被告機關以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四一號函，予以否准，而於同一基礎上，被告所為九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函，性質上即屬重覆處分，而不另生法律效果，而非屬行政處分；又被告以九十二年四月十六日九二銅地所一字第○九二○○○一七四二號函，並就原告請求作廢七十苗所一字第四七二六號公告部分，予以函復部分，因該公告作廢原告等所持有之他項權利證明書部分，原告已經爭議，早經改制前行政法院七十五年度判字第一六五四號判決駁回確定。
（三）、再者，原告於九十二年四月二十三日，對被告九十二年四月十六日九二銅地
所一字第○九二○○○一七四二號函提出異義，被告乃以九十二年五月二日九二銅地所一字第○九二○○○一九七三號函復原告稱：「台端自民國六十年代迄今，迭為本案訴請司法、行政等途徑救濟，然均遭駁回聲請，足見本所依法行政，殆無疑義，所請礙難照辦。」，原告仍不服，向苗栗縣政府地政局長謝逸雄提出陳情書陳情，經苗栗縣政府函轉被告，被告另於九十二年六月六日九二銅地所一字第○九二○○○二六四五號函復原告稱：「．．．
陳情書所附文件有七，足以說明本案均經本所明確答復，惟台端仍一再陳情。爰此，本所不再處理台端對本案之陳情。」，是以上開二函文之內容，被告機關並未對具體事件，作成任何決定，亦不另生對外之法律上效果，均僅屬被告機關對原告異議及陳情之說明，亦非屬行政處分。訴願決定以上開三函非屬行政處分，不予受理，即無不合。原告對此三函文，提起撤銷訴訟請求撤銷該二函文及此部分之訴願決定，揆諸前開法條之規定，於法自有未合。爰於本判決中併予駁回，而不另為駁回之裁定。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，經核，均不足以影響本件判決之結果，爰不另一一指陳。附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部分不合法、一部分無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
法 院 書 記 官 廖 倩 慧