臺中高等行政法院裁定
93年度訴更一字第00010號原 告 甲○○
乙○○兼 上二人訴訟代理人 丙○○被 告 臺中市政府代 表 人 丁○○訴訟代理人 黃呈利律師上列當事人間因拆遷補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院更為裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺中市80公尺外環道路，因部分路段係屬臺中市都市計畫優先及後期發展區，需先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收，被告於民國(下同)82年間召開80公尺外環道路用地、地上物補償說明會，並說明業主如同意被告先行使用俟重劃時再參加土地分配者不予列入徵收，為利工程進行，當時臺中市○○區○○段3261、3262、3272之1、3271之1、潮洋段35之12、35之13、35之23、35之33地號等8筆土地所有權人劉玉秀於82年3月2日同意被告先行使用開闢道路，保留重劃分配權利，被告並以82年3月11、15日府工土字第22704、22706號函通知確認在案，而該等土地除潮洋段35之33地號外，餘均由劉玉秀於89年至90年間贈與原告等3人，原告於91年7月2日向被告陳情請求確認被告開闢環中路(臺中港路至西屯路段，即12期重劃預定範圍內)是一違法行為，並因被告違法開闢環中路，造成土地所有權人之原告，自出具同意書至今無任何收益，被告應依土地徵收條例第58條為基準補償原告之損失，被告以91年7月9日府建土字第0910097308號函予以否准，原告乃提起行政訴訟，經本院91年度訴字第549號判決駁回後，原告不服，上訴由最高行政法院以93年度判字第917號判決，廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認被告開闢環中路取得原告等三人共有坐落臺中市○
○段3261、3262(言詞辯論狀誤載為3693地號)、3271之
1、3272之1、3688、3691及3692地號等7筆土地之82府工土字第15212號函檢送82年2月9日會議紀錄之行政處分違法。
⒉確認被告開闢環中路通過原告等三人共有坐落臺中市○
○段3261、3262(言詞辯論狀誤載為3693地號)、3271之
1、3272之1、3688、3691及3692地號等7筆土地時，其開發方式違法。
⒊被告應支付原告新臺幣(下同)25,415,915元，並自91年7月15日起至給付日止按年利率百分之五計算之之利息。
⒋被告應自91年7月1日起，每滿一年，按原告持有土地當
年度公告土地現值百分之十金額，給付原告，至被告依法取得該道路用地所有權之日止。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈系爭土地為都市○○道路用地，位於臺中市都市計畫優
先發展區，屬都市計畫法第42條所定之公共設施保留地，依同法第48條規定，只有以徵收、區段徵收及市地重劃之方式來取得。而系爭土地所屬區域已於79年5月1日經被告以79府工都字第31899號函公告並自即日實施細部計畫，採市地重劃方式實施整體開發。雖系爭土地嗣於86年12月5日經被告以86府工都字第161326號函公告實施都市計畫變更案，惟至少於86年12月5日前應只能用市地重劃方式整體開發，然被告取得劉玉秀出具土地使用同意書後，逕將本案系爭土地開闢為環中路通行迄今，且原告亦曾就本案系爭土地徵收事宜函詢被告，經其以91年1月15日90府地用字第06662號函復略以：迄今未辦理徵收公告事宜。顯與前開規定相違，而有取得開闢道路用地之開發方式違法。
⒉依被告91年7月9日府建土字第0910097308號函覆，可見
被告明知依法本應先變更都市計晝，再辦徵收作業，惟其竟不依法律規定處置，僅參酌內政部81年6月30日台內地字第817484號及90地司12發字第9001710號函，以「土地業主提供土地使用同意書方式」作為道路用地取得方法。且為取得該同意書，以82年2月16日82府工土字第15212號函檢送82年2月9日之會議紀錄，誘騙劉玉秀，告知有出具者，俟重劃時再參加土地分配者將不予列入徵收，讓地主誤認出具同意書者即可參加市地重劃而不會被徵收，事實上兩者毫無相干。被告以上開方式來取得系爭土地，並開闢完成該道路，顯然逾越其權限，依行政訴訟法第4條規定，應以違法論，且已違反憲法第15條、第23條及中央法規標準法第5條第2款及第6條揭示之法律保留原則及不當聯結禁止原則，並造成原告權益受損，自有提起確認已執行完畢行政處分違法之即受確認判決之法律上利益，爰起訴求為確認如訴之聲明第1、2項所示。
⒊本件系爭道路已於84、85年間開闢，於86年12月5日前
應只能用市地重劃方式開發，惟市地重劃相關法律或辦法中，均無前述提供土地使用同意書以取得道路用地之方式，且內政部90年6月11日函復原告等，被告所擬12期市地重劃計畫書尚未完成核定程序，是此顯有妨礙當地都市計畫，亦違反都市計畫法第52條之規定。雖土地業主有出具該使用同意書，惟因尚未實施市地重劃或徵收，土地所有權仍是私有，被告卻已開闢道路完成通車，而有違土地法第14條第1項第5款「公共交通道路，不得為私有」之規定，有悖於法律優位原則，應屬具有重大瑕疵之行政處分，而為無效(行政程序法111條第7款參照)。
⒋被告參酌之內政部81年6月30日台內地字第817484號函
，係指關於後期發展區，與系爭土地所在之優先發展區全無相關，兩者在定義與應用上都不同，不可一併適用；而90地司12發字第9001710號函，則為內政部單位間之意見表示，非屬內政部函示解釋(內政部台90內中地字第9083847號函參照)，若未經行政程序法第160條規定之程序，皆不具對外發生法規範之效力，被告以此做為開闢系爭道路之依據，用以侵犯限制人民受憲法第15條保障之財產權，顯然違背憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款、第6條及第11條之規定，依行政程序法第158條第1、2款，上開兩函釋應確認為無效。
⒌本件系爭土地已由劉玉秀贈與原告等，並依法完成登記
，而為所有權人。被告無論與劉玉秀是何種物權關係，依民法第758條規定，因未登記，不生效力。劉玉秀所出具之土地使用同意書乃是其與被告間之債權行為，只約束當事人雙方，並不及於第三者。故對原告等並無遵守該同意書之義務或應受其約束，被告已相當於無權占用原告之土地，侵害原告之所有權，致原告空有土地所有權卻無法處置私有財產，自82年間至今，土地無任何收益，爰依行政訴訟法第7條合併以國家賠償法之規定請求被告賠償原告所受如下之損害：本件系爭土地總面積共4,714.82平方公尺，以土地徵收條例第58條方式為基準，徵用土地，應發給所有權人使用補償費；其每年補償費，土地依公告土地現值百分之十計算，81年7月至88年6月均為每平方公尺5,600元、89年7月起均為每平方公尺6,300元、90年7月起均為每平方公尺6,550元，期間自82年3月2日起至91年6月30日止，金額合計25,415,915元｛(4,714.82×5,600×121/365)×10%＋(4,7
14.82×5,600×7)×10%＋4,714.82×6,300×10%＋4,7
14.82×6,550×10%○○○區○○段3688、3691、3692地號土地係於86年間重測，由潮洋段35-12、35-13、35-23改編｝。並於未完成合法程序取得系爭土地所有權前，自91年7月1日起，每滿乙年，按原告持有土地當年度公告土地現值百分之十之金額，給付與原告。
㈡被告答辯：
⒈按臺中市80公尺外環道路，因部分路段係屬臺中市都市
計畫優先及後期發展區，需先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收，被告於82年間召開80公尺外環道路用地、地上物補償說明會，並說明業主如同意被告先行使用俟重劃時再參加土地分配者不予列入徵收。為利工程進行，當時臺中市○○區○○段3261、3262、3272之1、3271之1、潮洋段35之12、35之13、35之23、35之33地號等8筆土地所有權人劉玉秀(該等土地除35之33地號外已由劉玉秀贈與原告等三人)於82年3月2日同意被告先行使用開闢道路，保留重劃分配權利，並經被告82年3月11、15日府工土字第22704、22706號函通知確認在案。
⒉原告所有臺○○○區○○段○○○○○號等7筆土地位於80
米外環道路工程用地，經劉玉秀贈與原告，惟劉玉秀既已提供「土地使用同意書」，因12期重劃，至今仍未實施，經原告函請被告依土地徵收條例第58條予以徵用，因該工程係屬內政部營建署開闢80公尺外環道路，非該條例所稱之臨時性公共建設工程，自無法適用該規定以徵用土地而發給使用補償費，而闢建該道路時既已取得原土地所有權人之同意，雙方自應依該同意書內容辦理，故以91年7月9日府建土字第0910097308號函復原告。
⒊按都市計畫優先及後期發展區，於未辦理市地重劃前，
為興築道路需要，徵得土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃，再依重劃法令規定分配土地，係被告依內政部81年6月30日台內地字第8187484號函示而據以辦理，惟原告一再質疑，經被告以90年5月17日90府建土字第64310號函請內政部營建署釋疑，經該部90年7月3日90營署都字第038190號函示「查‥‥『後期發展區‥‥於未辦市地重劃前，地方機關為興築道路之需要，經徵得土地所有人出具同意書先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地者，自非法所不許，前經內政部81年6月30日台內字第8187484號函釋有案‥‥。至於優先發展區可否援引適用乙節，如該優先發展區以市地重劃區方式整體開發之時程無法配合道路時程者，基於公平原則，參照上開函示，讓土地所有權人於徵收方式外，多一選擇權，應無不可』」。綜上，本件土地闢建時業已取具所有權人之同意書，同意被告先行使用，且不符合原告請求依土地徵收條例第58條規定予以徵用之規定，故雙方自應依該同意書內容辦理。
⒋取得土地說明書，僅係行政契約之要約，土地所有權人
是否同意以出具同意書方式提供土地，係其自由意思所為，自非行政處分。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項所明定。本件原告於訴狀送達後，又於言詞辯論期日追加請求「確認公法上法律關係不成立」之訴，惟業經被告當庭反對，且原告於91年8月12日即提起本件訴訟，經本院前審判決後，由最高行政法院發回更審，復經本院更審行三次準備程序，均未追加確認公法上法律關係不成立之訴，迄本院於94年2月17日行言詞辯論時，始為追加，本院認此有礙訴訟終結，難認適當，自不應准許，合先敘明。
二、另按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。是提起確認行政處分違法之訴，其所確認違法標的須屬行政處分，固不待言。又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‥‥起訴不合程式或不備其他要件者。」為同法第107條第1項第10款所明定。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行為，復為訴願法第3條第1項所明文規定。
三、本件臺中市80公尺外環道路，因部分路段係屬臺中市都市計畫優先及後期發展區，需先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收，被告於82年間召開80公尺外環道路用地、地上物補償說明會，並說明業主如同意被告先行使用俟重劃時再參加土地分配者不予列入徵收，當時臺中市○○區○○段3261、3262、3272之1、3271之1、潮洋段35之12、35之13、35之23、35之33地號等8筆土地所有權人劉玉秀(該等土地除35之33地號外已由劉玉秀贈與原告等3人)於82年3月2日同意被告先行使用開闢道路，保留重劃分配權利，並經被告82年3月11、15日府工土字第22704、22706號函通知確認在案等情，為兩造所不爭執，並有82年2月9日召開80公尺外環道路(12期重劃區)用地、地上物補償說明會會議紀錄、臺中市政府82年2月16日82府工土字第15212號函、土地使用同意書等件影本附於原處分卷可稽。原告雖對前述被告82年2月16日82府工土字第15212號函檢送之82年2月9日會議紀錄，主張係屬行政處分而提起確認行政處分違法之訴訟。
惟查被告前述函文之主旨為：檢送「召開80公尺外環道路(12期重劃區)用地、地上物補償說明會」紀錄乙份。說明為：各業主之土地係本市○○○○○道路工程用地，因該等土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟重劃時再參加土地分配者不予列入徵收。所檢附82年2月9日會議結論載明：⑴建物補償之提高由工務局簽請上級考慮辦理。‥‥⑸同意書請於82年3月10日前交工務局，逾期由市府依法報省徵收。是依上開函文及會議結論內容觀之，被告僅係將會議結論內容告知土地所有權人，惟是否出具土地同意書，土地所有權人仍有選擇權，並非由被告單方之意思即得基於公權力之發動而為發生使用劉玉秀土地之法律效果，依上揭說明，自非行政處分，原告對非屬行政處分之被告82年府工土字第15212號函並檢送之82年2月9日會議紀錄，提起確認行政處分違法之訴，自與法不合，應予駁回。
四、原告另請求確認被告開闢環中路通過原告等三人共有坐落臺中市○○段3261、3262、3271之1、3272之1、3688、3691及3692地號等7筆土地時，其開發方式違法，雖陳稱被告開發第12期重劃範圍之方式係屬行政處分。惟查劉玉秀既出具系爭土地同意書，同意被告先行使用該土地，於重劃時再參加土地分配而不列入徵收，則對被告如何使用開發系爭土地已難置喙。且被告對系爭土地之開發，固造成改變現實環境之事實狀態，惟並無使之對外發生何種法律效果之行為，自屬事實行為，而非行政處分，原告對此提起確認行政處分違法之訴，亦與法不合，應予駁回。
五、復按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。該條所定損害賠償或其他財產上之給付，須於提起行政訴訟之同一程序為之，乃其請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以省費，並避免二訴訟裁判之衝突。本件原告所提確認行政處分違法之訴，業經駁回已如前述，則其基於行政訴訟法第7條之規定，而合併提起請求被告應支付原告25,415,915元，並自91年7月15日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息。暨應自91年7月1日起，每滿一年，按原告持有土地當年度公告土地現值百分之十金額，給付原告，至被告依法取得該道路用土地所有權之日止之損害賠償訴訟，自已失所據，而不備起訴要件，亦應予裁定駁回。
六、兩造其餘實體上之訴辯事由，已無庸審酌，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 24 日
第二庭審判長法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告(須依對造人數附具繕本)；並應預繳送達用雙掛號郵票390元(34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 2 月 24 日
書記官 蔡宗融