臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00235號原 告 甲○○○
丁 ○ ○ ○○○被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 己○○
戊○○上列當事人間因公用地役權事件，原告提起本件確認訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落台中縣大里市○○段1081、1081之1、之4、之5、之6、之7、之8、之9、之11、之12、之13、之16、之18、之19、之20、之21、之22、之23、之24地號等19筆系爭土地（重測前為番子寮段219-32地號）為原告所有，被告於該系爭土地上施設排水溝及柏油路面供道路使用，原告申請恢復原狀，被告於民國91年7月16日現場會勘，獲致結論同意俟大里市公所新設排水溝完工後由土地所有權人自行廢除。原告於92年4月28日申請被告派員協助處理舊有排水溝廢除事宜，經被告於92年5月6日以府工土字第0920115200號函復略謂依上開會勘結果辦理，惟上開私有土地舊有排水溝廢除後且在申請廢道核准前仍應維持現有道路通行功能。原告不服，提起訴願，經訴願決定認為系爭道路用地是否為既成道路，事實不明，並為「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處理。」被告乃於93年5月14日以府工工字第0930128231號函復略為「二、．．．私有土地上舊有排水溝同意由土地所有權人自行廢除。三、另查大里市○○段○○○○○號土地（重測前為大里市○○○段○○○○○○○號）係於85年11月29日分割增加地號為1081-1至1081-26地號地目為『道』，案經大里市公所函請大里地政事務所查明上開地號土地由『建』地目改為『道』地目之原因，經大里地政事務所查復結果略以：『前開地號原土地所有權人於79年5月21日申請地目變更，經地政事務所現場勘查結果現況為『道路使用』，遂於79年6月11日辦理變更地目為『道』，當時之土地所有權人為曹世村，而非甲○○○』．．．顯然該等私有土地於79年前即為『供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道』。次查本案經大里市公所92年12月9日里市工字第0920035885號函查明結果至善路該所尚未徵收開闢並非台端所述大里市公所於78年間至善路開闢工程時誤將該等土地納入道路用地。綜上所述，依本縣建築管理自治條例所稱之現有巷道係為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，上開土地如需廢除應依台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知規定辦理後始得廢止。」原告不服，提起本件確認公用地役法律關係不存在訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：請求確認原告所有坐落台中縣大里市
○○段1081、1081之1、之4、之5、之6、之7、之8、之9、之11、之12、之13、之16、之18、之19、之20、之21、之22、之23、之24地號等19筆土地公用地役關係不存在。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.緣原告於92年4月18日依據被告91年7月22日府工工字第09119072500號函件會勘記錄所作成結論「私有土地上舊有排水溝同意俟大里市公所新設排水溝完工後由土地所有權人自行廢除。」申請派員協助將原告所有坐落大里市○○段○○○○○號等19筆土地上舊有排水溝廢除事宜，然被告於同年5月6日回函答覆：請依據會勘記錄處理廢溝，惟上開私有土地舊有排水溝廢除後且在申請廢道核准前仍應維持現有道路通行功能。
2.按被告都市計畫課與建築管理課間之會簽便箋已明白表示「本案卷目前套繪室查核大里市○○段○○○○○號無申請建築，無私設巷道套繪資料。」何來廢道之申請，原告不服，仍依法提起訴願，訴願決定乃依司法院釋字第400號解釋及原告、被告所附資料，於同年11月11日作成原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處理之決定。豈知二個月過去仍無音訊，經再三查詢，被告始於93年5月
14 日重新處理結果出爐，惟其內容無非仍要求原告必需申請廢道經核准後始能自由使用私有土地。
3.按司法院釋字第400解釋：稱既成巷道成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要。該訴願決定書理由後段稱：然本件系爭道路用地是否為既成道路，事實不明，且查卷附相片，系爭道路用地是否尚具道路之功能。又原告曾於92年間向內政部營建署函詢既成道路之認定標準，經函告仍依前揭釋字為依據，惟是否為既成道路，屬事實認定，被告顯未遵照上級之指示處理實地勘察。行政程序法第1條開宗明義規定行政行為遵循公正、公開與民主之程序，以增進人民對行政之信賴。然本件系爭土地使用人，原有4米私設巷道 (富源巷)，因被告開闢15米都市○○道路（至善路），誤將剩餘土地鋪設柏油路面，致該使用人便宜行事，方便出入，將其私設巷道自行廢除，更申請有關單位於原告之土地施設排水溝，致有今日之陳情，乃至行政訴訟。被告不查，一味要求原告申請廢道，請判決公用地役關係不存在，並自由使用私有土地。
4.系爭巷道（原富源巷）為4米，而非6.6米，有系爭土地重測前、重測分割前後地籍圖影本各乙件可證。富源巷於81年即整編為至善路。請被告提供當初建築線資料供參。台中縣政府94年4月6日府工工字第0940079664號函載明系爭道路尚有居民由該土地進出而非載明有供公眾通行使用。
5.219-1地號原來尚未分割，219-1、219-32地號土地依當時狀況非屬同一地主所有，故64、65年私設巷道依建築管理規則規定最少為4米，證明當初建商賴木火留設4米作私設巷道，75、76年建築管理規則規定最少要留6米作私設道路，所以才找前業主曹世村蓋同意書施作6米巷道，建商賴木火於0000-0000地號間蓋一排連棟房屋，前面私設巷道為4米，75年已實施都市計畫多年，75年6月間指定建築線3188地號劉景祥申請景發鐵工廠興建之建物前面現有巷道即為6.6米。至於6.6米道路以外土地因沒作道路使用所以沒有註記，至於6.6米道路有否包括219-1號，如果為既成巷道，他們如何變更自由使用? 變更情形如何?
6.景發鐵工廠申請時，已經實施都市計畫，納入指定建築線，也是6.6米，當初業主亦同意，既然同意6.6米範圍，該4米是如何變更可以自由使用，為何原告卻無法使用，實不合理。後面無法指定建築線，面臨現有巷道6.6米，為何被告稱無法建築。
7.之前被告稱至善路尚未開闢，到現場測量道路為6.6米，因75年申請建造時就已經符合套繪資料為何沒套繪，原地主賣地給原告時就申請廢道，6.6米已延伸至1081地號，根據當時大里地區重測，75年之前是用舊地號管制，當時我們看到的道地目。原告88年買系爭土地就與現場一致。
㈡被告答辯之理由：
1.緣原告為被告於大里市○○段○○○○○號私有土地上施設排水溝及柏油路面供道路使用，申請恢復原狀案，因被告於80餘年間施設該排水溝時該等私有土地即已舖設柏油路面供道路使用，故被告僅就施設排水溝部分邀集原告及大里市公所人員於91年7月16日現場會勘；因大里市公所業已於91年度編列預算依都市○○道路新設排水溝並正辦理設計發包作業中，故獲致結論同意俟大里市公所新設排水溝完工後由土地所有權人自行廢除。
2.後原告再於92年4月28日申請被告派員協助處理舊有排水溝廢除事宜，經被告函復依上開會勘結果辦理，惟上開私有土地舊有排水溝廢除後且在申請廢道核准前仍應維持現有道路通行功能。
3.原告因不服被告上開函文之處分向內政部營建署提起訴願，經內政部92年11月11日台內訴字第092007031號該部訴願決定略以：「訴願人所有經原處分機關認定為現為巷道之土地，是否確為訴願人所稱於78年間大里市○○路道路開闢工程時誤將其所有土地納入道路用地，原處分機關應詳加調查，方能認定系爭道路用地是否為既成道路，如認定符合前述大法官會議第四百號解釋理由書所述既成道路之要件，訴願人自可提出廢除系爭現有巷道之申請，然本件系爭道路用地是否為既成道路事實不明，且查卷附照片，系爭道路用地是否尚具道路功能，原處分機關亦應一併考量．．．」之理由，決定「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處理」。
4.經被告依上開內政部訴願決定書之理由查明結果：「大里市○○段○○○○○號土地（重測前為大里市○○○段○○○○○○○號）係於85年11月29日分割增加地號為1081-1至1081-26地號地目為「道」，案經大里市公所函請大里地政事務所查明上開地號土地由「建」地目改為「道」地目之原因，經大里地政事務所查復結果略以：「前開地號原土地所有權人於79年5月21日申請地目變更，經地政事務所現場勘查結果現況為「道路使用」，遂於79年6月11日辦理變更地目為「道」，當時之土地所有權人為曹世村，而非甲○○○，顯然該等私有土地於民國79年以前即為「供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道」，另依大里市公所92年12月9日里市工字第0920035885號函查明結果：「至善路該所尚未徵收開闢，並非原告所述大里市公所於78年間至善路開闢工程時誤將該等土地納入道路用地。」故依上述理由，被告就本案另為適法之處理並函復原告：依本縣建築管理自治條例所稱之現有巷道係為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，上開土地如需廢除應依臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知之規定辦理後始得廢止。
5.另本案原告因請求大里市○○段1081等19筆地號私有土地合法自由使用事件，不服被告94年2月5日府建城字第0940031445號函所為處分向內政部提起訴願，並經被告以94年3月3日府建城字第0940057266號函檢送答辯書及專卷乙份函報內政部，目前尚未經該部審理完竣，檢附被告上開號函及答辯書影本乙份供參。
6.依據完工證明書所載，系爭巷道 (原富源巷)約5米。75年就有一條至善路，但尚未開到仁化路，有台中縣大里市○○○○路開工完工報告等相關資料可證，從照片可看出83年9月21日就已有至善路。系爭1081地號由建設局城鄉計畫課依據台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止辦法規定認定為既成道路。至善路道路邊緣水溝於91年開工，92年完工，至於舊有排水溝於83年9月勘驗時施建，我們施工時，整排房子前面之水溝，前面都已鋪設柏油至至善路，其也是從至善路出入。系爭1081地號等19筆土地為既成道路，於75年已鋪設柏油路面。富源巷包括目前1080地號 (重測前為番子寮段219-1地號)，1065地號自屋簷滴水線至馬路水溝外邊緣寬度為5.74米 (包括1081地號)，建築線指定1082、1080-10及1081-16地號自屋簷滴水線至至善路路邊緣寬度為7.58米、1090地號 (前面為1082-2、1081-24地號)自屋簷滴水線至馬路水溝邊緣寬度為10米。因整排連棟房屋於64、65年，當時尚未實施都市計畫地區，我們有向大里市公所調取這部分的資料，但是調不到這部分的資料。
7.提供指定建築線圖說等相關資料供參，該示意圖上指定建築線鄰接道路，必須經系爭土地，通達到計畫道路，會影響到後面出入，依示意圖有現有巷道6.6米，計畫道路15米，依地籍圖，重測前施設巷道為219-1、219-32，私設巷道進出要從此二地號土地進出。75年6月即重測前地籍圖私有巷道219-1、219-32地號寬度為6.6米，當時有經過現場勘查。75年計畫道路當時尚未開闢，兩邊蓋房子時先留出來，道路土地都尚未徵收，當時有人車通行。錦發工廠跟劉錦祥為同一案。當時指定建築線有一寬度6.6米現有巷道，現有巷道從左至右為仁化路首到重測前219-28地號土地。至於原1081-1至1081-21地號土地何時鋪設柏油路，因時間久遠，已不清楚。75年指定時，當事人沒有申請測量現況，沒有實測圖，無法用肉眼看出，現有巷道
6.6 米部分有到現場會勘實際測量，其他部分因為沒實測圖，所以不清楚，只可證明依照75年這一區域內的土地以前都屬於現有巷道。依執照來看，6.6米寬度包含219-1、219-32二筆土地，從示意圖來看，6.6米巷道進去後就是鐵工廠基地，與鐵工廠是緊鄰，計畫道路與私設道路通往鐵工廠部分中間區域皆為現有巷道。
8.原告輔佐人稱64年原巷道留設4米，後來蓋房子改為巷道要留設6米以上乙節，並非如此，因75年指定建築線是依當時實際狀況來認定考量，非如原告所言因鐵工廠要申請興建而改為6米以上，原現有巷道不管寬度多長，只要退縮6米都可以建築，該案如果後面整排建物要改建或重建，如果判決如原告所求，將影響後面20幾戶建物所有權人的權益，因為其為關係人，若如原告所稱為私有地而非道路，後來假設要拆掉或重建，必須經前面土地所有權人同意，才能連接建築線，假設系爭巷道為既成道路，即不須土地所有權人同意即可連接建築線。本件我們是依據執照來認定，是否請原告備妥後面土地所有權人清冊，請他們到庭說明。
9.因現場違章已經侵占原來道路部分，如原告主張非為現有巷道，不具道路通行功能，可依現有巷道的退讓，向縣府申請，經過公告一個月徵求異議，當初原告沒辦妥這程序，縣府必須保留現有巷道，才可維持後面房屋所有權人的權益，申辦廢道不可單獨申請，須經每個人的同意來申請，曹世村於86年有申請廢道，因當時沒有全部土地所有權之同意書，所以無法申辦。
⒑變更地目為地政事務所權責，當初有到現場實地勘查，才
將地目改為道，原告於88年6月才取得系爭土地，之前的土地所有權人向地政事務所申請變更地目為道，而且也承認現場作為道路使用，地政事務所到現場勘查後，才將該土地地目變更為道，原告現在所言為取得土地在後來推翻在前之認定。
⒒舊有水溝在屋簷加蓋出來滴水線棚子水溝。便條簽是86年
提出現有巷道廢道申請之公文內簽，當時尚未實施套繪管理。
理 由
一、本件原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○○號等19筆系爭土地，被告於該系爭土地上施設排水溝及柏油路面供道路使用，原告申請恢復原狀，被告於民國91年7月16日現場會勘，獲致結論同意俟大里市公所新設排水溝完工後由土地所有權人自行廢除。原告於92年4月28日申請被告派員協助處理舊有排水溝廢除事宜，經被告於92年5月6日府工土字第0920115200號函復略謂依上開會勘結果辦理，惟上開私有土地舊有排水溝廢除後且在申請廢道核准前仍應維持現有道路通行功能。原告不服，提起訴願，經訴願決定認為系爭道路用地是否為既成道路，事實不明，並為「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處理。」之決定，被告乃於93年
5 月14日以府工工字第0930128231號函復略為「二、．．．私有土地上舊有排水溝同意由土地所有權人自行廢除。三、另查大里市○○段○○○○○號土地（重測前為大里市○○○段○○○○○○○號）係於85年11月29日分割增加地號為1081-1至1081-26地號地目為『道』，案經大里市公所函請大里地政事務所查明上開地號土地由『建』地目改為『道』地目之原因，經大里地政事務所查復結果略以：『前開地號原土地所有權人於79年5月21日申請地目變更，經地政事務所現場勘查結果現況為『道路使用』，遂於79年6月11日辦理變更地目為『道』，當時之土地所有權人為曹世村，而非甲○○○』．．．顯然該等私有土地於79年以前即為『供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道』。次查本案經大里市公所92年12月9日里市工字第0920035885號函查明結果至善路該所尚未徵收開闢，並非台端所述大里市公所於78年間至善路開闢工程時誤將該等土地納入道路用地。綜上所述，依本縣建築管理自治條例所稱之現有巷道係為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，上開土地如需廢除應依台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知規定辦理後始得廢止。」原告不服，提起本件確認公用地役法律關係不存在訴訟。
二、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項前段所明定。公用地役關係存在與否，與原告對系爭土地所有權能有重大利害關係。原告主張本件系爭土地使用人，原有4米私設巷道（富源巷），因被告開闢15米都市○○道路（至善路），誤將剩餘土地鋪設柏油路面，致該使用人便宜行事，方便出入，將其私設巷道自行廢除，更申請有關單位於原告之土地施設排水溝。原告乃向被告申請恢復原狀，被告則認系爭土地為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道。是以，原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
三、經查，系爭大里市○○段○○○○○號土地，係於85年11月29日分割增加地號為1081-1至1081-26地號，地目為「道」。該土地由「建」地目改為「道」地目之原因，經大里地政事務所查復結果略以：前開地號原土地所有權人於79年5月21日申請地目變更，經大里地政事務所現場勘查結果現況為「道路使用」，遂於79年6月11日辦理變更地目為「道」，當時之土地所有權人為曹世村，而非甲○○○，有台中縣大里地政事務所函二件附卷可稽（見本院卷第147、148頁），顯然系爭土地於79年以前即為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道。又景發鐵工廠於75年間欲在原大里市○○○段219-
30、219-37、219-38號土地興建廠房、辦公室、宿舍等建築物時，其建築線指示申請書圖上，當時即繪有6.6米寬之巷道，該巷道與計畫道路（至善路）緊鄰，有建築線指示申請書圖及配置圖附卷可參（見本院卷第145、146頁），亦可徵景發鐵工廠於75年間申請建築時即有緊鄰計畫道路之既有通路可供申請建築。又系爭土地毗鄰大里市○○路○○里市○○路203至251號住家前原有一條6.6米寬之富源巷，該等住家由富源巷進出大里市○○路，至善路開闢後，該等住家就由系爭土地進出至善路，系爭土地上均已全部鋪設柏油路面，目前作為大里市○○路203至251號等住家進出大里市○○路之必要通路，此業據證人丙○○於94年8月22日本院勘驗現場時證述屬實，並經本院繪有勘驗略圖附卷可稽，亦有原告提出之照片可憑，均堪信為真實。準此，自79年以前系爭土地即已作為附近住戶出入通行之通路，且該系爭土地與前述富源巷相連供不特定之公眾通行迄今，而原告復未能證明於公眾通行之初其業已表示異議，參諸司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，其有公用地役關係存在，並無疑義。
四、原告雖為上開主張，惟按：㈠依大里市公所92年12月9日里市工字第0920035885號函查明
結果：「至善路該所尚未徵收開闢，並非原告所述大里市公所於78年間至善路開闢工程時誤將該等土地納入道路用地。」顯見系爭土地乃係公眾通行之結果，並非大里市公所開闢至善路工程時誤將該等土地納入道路用地。
㈡按被告都市計畫課與建築管理課間之會簽便箋已明白表示「
本案卷目前套繪室查核大里市○○段○○○○○號無申請建築，無私設巷道套繪資料。」（見本院卷第12頁）系爭土地上雖無申請建築，無私設巷道套繪資料，而現今之套繪資料其用途亦僅供作建築參考之用，無法據以核判道路屬性（例如：
計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據。況該系爭土地已作為大里市○○路203至251號等住家進出至善路之通路，已如前述，自不得以系爭土地無私設巷道套繪資料，即遽認系爭土地非既成道路。
㈢原告於91年間起曾多次申請被告將其所有系爭土地上之施設
排水溝及柏油路面廢除，恢復原狀等情，被告函覆同意其自行廢除其地上之排水溝，惟在申請廢道核准前仍應維持現有道路通行功能，此有各該函文附卷可稽。查被告雖同意其自行廢除系爭土地上之排水溝，惟仍須維持現有道路通行功能，對認定系爭土地為既成道路，亦不生影響。
五、綜上所述，本件原告上開主張既未能推翻本件公用地役關係存在之認定，則被告函復原告系爭土地具有公用地役關係於法並無不合。原告訴請確認公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
書記官 陳 鼎 鈞