臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00285號原 告 有志貨運交通有限公司代 表 人 甲○○被 告 國立臺灣美術館代 表 人 乙○○訴訟代理人 潘正雄 律師
李郁芬 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年4月8日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告機關辦理「第九屆威尼斯建築雙年展－台灣館」採購案，被告機關於93年9月14日以台美秘字第09300002784號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，原告不服，申經異議結果，未獲變更，提起申訴，經申訴審議判斷機關為申訴駁回之決定，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
⒉償付原告準備投標異議及申訴所支付之必需費用新台幣（下同）50,000元整。
⒊終止契約之侵權損害賠償150,000萬元整。
⒋退還履約保證金14,500元。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈被告機關訂定本採購案契約書及運輸包裝需求表，均未依
政府採購法制定規範制定之，不符政府採購法第6條「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則。」但依政府採購法制定範本第17條爭議處理第1項機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。
⒉原告依契約書第6條履約期限：第1條海運（部分）訂於93
年9月6日由本館運抵義大利威尼斯二樓倉庫。原告於同年7月7日訂約後即與被告機關進行包裝、報關、訂定船期等事宜，因請購單位人員出國，另箱數及重量不符，需求表有5%的彈性增減。原告向請購單位代理人說明該批紀念品（環保袋、T恤、說明書、展覽專輯），非貴重物品，勿需木箱包裝，紙箱包裝即可報關，海運出口，以利海運部分至威尼斯，順利進行。原告於93年7月22日前辦妥報關、船期程序，並前往被告機關提貨運輸事宜，被告機關仍堅持要依需求表規定木箱包裝，故有93年7月20日、21日、23日及8月2日、8月5日、8月18日、8月20日、8月23日與9 月7日向被告機關提出建議事項。被告拖至93年9月2日均未依政府採購法第6條本誠信和諧，盡力協調解決爭議。故延誤93年7月23日結關，無法依約抵達義大利展場（目的地）。按出口報關作業，需依實際出口貨物之物品、金額、數量（箱數、重量、包裝尺寸）等，作為相關報關所需之文件依據出口。被告因需求表展覽專輯趕印不及，已不符需求表四、運送貨物：所有運輸箱數及重量有5%的彈性增減，已無法依需求表五以木箱包裝之規定辦理。
原告無延誤履約期限情節重大者。
⒊按政府採購法第101條第1項第10款「延誤履行期限：情節
重大」之條款，明文規定「應」將其事實及理由通知廠商，仍「應」依同法第71條規定「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。．．．前三項之規定，於勞務採購準用之。」及同法第72條規定「應」通知廠商限期改善。另同法施行細則第97條規定「機關依本法第72條第1項通知廠商限期改善．．．廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。」被告機關以93年10月8日台美秘字第0930002996號函解除契約並沒收履約保證金，及93年9月14日台美秘字第09300002784號函「說明：二、基於以上理由，本館『將』與貴公司解除契約，如貴公司未依規定時間及方式提出異議，則『將』貴公司刊登政府採購公報。」再同法施行細則第111條第1項規定「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明其情形者．．．；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。
前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。．．．」基上，被告未依規定，即以同年10月8日台美秘字第0930002996號函作出處理結果，即非適法。又依同法施行細則第111條第2項第1款規定在勞務之採購，原告是否屬於情節重大，非無可議之處。而行政院公共工程委員會於93年11月1日工程訴字第00000000000函，11月10日上午9時30分預審會議中，主持人林委員雲虎告知被告機關引用政府採購法第101條第1項第10款「延誤履行期限，情節重大」之條款，作為處理結果錯誤，亦未依同法第71條「應通知廠商限期改善」及同法施行細則第97條規定，故94年2月2日工程訴字第09400041160號函知同年2月16日第二次預審會議，爾後判斷書僅就原告是否有本法第101條第1項第10款規定情形及是否刊登政府採購公報為審議範圍，竟以申訴無理由駁回，有違政府採購法第6條規定。
⒋被告於93年9月14日及9月2日（台美秘字第0930002784號
、0000000000號）函，其主旨說明內容，僅「將」解除契約並追償因逾期產生一切損失及沒收履約保證金等。並無明確告知原告廠商「應」解除契約及沒收履約保證金等事情處理，即依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，在94年11月10日預審會議中主持人林委員亦告知被告機關，行政文書違誤，亦有瑕疵，被告機關難辭其咎。
⒌原告在約定的期間，已經把要運送的東西都以紙箱包裝好
了，外再以紙泡包裝，然後報關手續也已經準備好了，依據被告提供給我的箱數、重量，我馬上就去報關並定船期，原告於7月22日前往提貨並告知報關完成、船期確認，被告機關仍要求要以木箱包裝，因為被告沒時間讓我去訂定木箱，所以我才來不及以木箱包裝，被告機關提供的貨品數量32箱與契約所定的箱數不符，被告機關將貨品交給我的時候因為數量不符合，由於被告將貨品數量的變更比契約所定數量短少，讓我無法如期依約辦理海關運送出口。
⒍原告依政府採購法第85條第3項之規定向被告請求償付其
準備投標、異議及申訴所支付之必要費用5萬元（含審議費3萬元）。另依民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害賠償。訴之聲明第三項係因原本可賺的錢沒有了，因為被告解除契約，沒有得到利潤，所以才請求。第四項聲明係倘原告勝訴，被告就應退還履約保證金。
㈡被告答辯之理由：
⒈本標案於93年7月7日雙方簽訂契約書，原告對其契約內容及其附件均無表示任何異議。
⒉在履約期間原告並未派人辦理裝箱提貨手續，多以電話與
被告業務單位人員接洽聯繫（僅於7月22日原告代表人甲○○先生來被告處協商）。
⒊另原告曾傳真來函提及「本標案如以木箱包裝，不利裝、
卸運輸過程及運費成本，且產生木箱及包裝材料廢棄物增加於異國」等等，對於這些包裝方式之需求規定，在本標案辦理招標時即已公告，若原告對此有疑義，應於招標須知規定之釋疑期限前提出，但原告並未於規定期限前請求釋疑，即表示原告同意本標案之需求規定（需求表之制定係應被告業務需要），且開標當日原告並未到場，其他參與投標之廠商亦未對此規定提出異議。
⒋本標案採木箱包裝方式運輸，係基於實際運輸上之安全考
量，雖因展覽專輯趕印不及而改採空運，此部分之變更並不影響其他運送物品之包裝方式，而原告僅以此小部分而要求全部改採紙箱包裝，與實際需求不符。
⒌本次「威尼斯建築雙年展」係屬國際大展且舉辦多年，本
國參展團隊歷年表現佳評如潮，被告秉持謹慎態度，以期完成此項任務，除在契約第5條就包裝方式定有明文外，並在第6條明白定有履約期限，然兩造於簽約日起至最後履約期限止，共計二個多月，但原告只汲汲於公文往返堅持以紙箱包裝，卻不積極依契約規定辦理，對被告多次函催提貨，亦置之不理，實無履約誠意。
⒍本標案被告始終依法令及契約規定，並考量公共利益及公
平合理，亦本誠信和諧，盡力協調解決之。實因原告延誤履約期限情節重大，不僅造成被告信譽受損、額外費用之增加，更嚴重影響國家之整體形象至鉅。據此，被告依據政府採購法第101條第1項第10款規定，去函通知與原告解除契約及沒收履約保證金，並函知原告如未提出異議則將刊登政府採購公報。但因本案尚未完成救濟程序（即使原告向行政院公共工程委員會提起申訴被駁回），故被告亦尚未將原告列為不良廠商而刊登政府採購公報（原告所提行政訴訟起訴狀所言有誤），請明察。
⒎另本案經過行政院公共工程委員會2次預審會議開會，及
由預審委員作預審意見並檢據相關卷證，提申訴會委員會議審議。該申訴會委員均係具備與法律或政府採購相關專門知識之學者、專家擔任，其會議決議作成之審議判斷書，應屬專業判斷。
⒏依系爭「第九屆威尼斯建築雙年展-台灣館」展覽專輯、
紀念品、佈展器材等運輸包裝契約第5條有關本件運輸包裝方式，應依需求表所載，而依需求表第5條第2項規定：
「包裝：木箱內加裝防水布防潮濕，木箱厚度最少2公分。包裝程序：防水布→小顆粒氣泡布→硬紙盒→木箱。箱內需另加防潮劑及防水布防潮。木箱內空隙務必以保麗龍、軟紙等填塞物填充固定，箱內需緊密無晃動之虞，封箱處加防漏橡膠」等情，對於上開需求包括規定，於本標案辦理招標時，即以公告周知，系爭採購需以木箱包裝，應為申訴廠商於投標前所知悉。惟原告對系爭採購之包裝需求規定從未於等標期內提出異議，卻於低價搶標得標，並於93年7月7日與被告機關簽約後，始先後於93年7月20 日（傳真函）、7月21日（傳真函）、7月23日（傳真函）、8月2日（93有貨經字第930802號函）、8月5日（93有貨經字第930805號函）、8月18日（93有貨經字第930818號函）、8月20日（傳真函）、8月23日（93有貨經字第930823號函）及9月7日（93有貨經字第930907號函）多次要求被告機關同意改以紙箱包裝運送，核原告所為顯與合約規定不符。
⒐原告主張無理由，請判決如被告之聲明。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第1項定有明文。
二、本件原告參與被告機關辦理「第九屆威尼斯建築雙年展－台灣館」採購案，被告機關於93年9月14日以台美秘字第09300002784號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。原告不服，申經異議結果，未獲變更，提起申訴，經申訴審議判斷機關為申訴駁回之決定，並解除契約及沒收履約保證金，原告遂循序提起本件行政訴訟。
三、經查，兩造於93年7月7日訂立「第九屆威尼斯建築雙年展－台灣館」展覽專輯、紀念品、佈展器材等運輸包裝契約書，由被告委由原告辦理「第九屆威尼斯建築雙年展─台灣館」展覽專輯、紀念品、佈展器材等運輸包裝事宜，該契約第1條約定契約範圍：包括契約條文、需求表、運輸物品明細表、開標紀錄表、標價單、單價分析表等，此有契約書一件附卷可稽。而需求表第5條第2項規定：「包裝：木箱內加裝防水布防潮濕，木箱厚度最少2公分。包裝程序：防水布→小顆粒氣泡布→硬紙盒→木箱。箱內需另加防潮劑及防水布防潮。木箱內空隙務必以保麗龍、軟紙等填塞物填充固定，箱內需緊密無晃動之虞，封箱處加防漏橡膠。」，對於上開包裝需求規定，於本標案辦理招標時，即以公告周知，並於契約中明文規定系爭採購運輸包裝需以木箱包裝（見契約書第
1 條之需求表及第8條），為原告於投標前所知悉。惟原告對系爭採購之包裝需求規定並未於等標期內提出異議，於得標後先後於93年7月20日（傳真函）、7月21日（傳真函）、
7 月23日（傳真函）、8月2日（93有貨經字第930802號函）、8月5日（93有貨經字第930805號函）、8月18日（93有貨經字第930818號函）、8月20日（傳真函）、8月23日（93有貨經字第930823號函）及9月7日（93有貨經字第930907號函）多次要求被告同意改以紙箱包裝運送，惟其要求與合約規定不符，經被告於93年7月20日、7月22日、8月3日、8月16日、8月20日、9月2日以函文要求原告依契約之約定履行並辦理提貨，有兩造各該傳真函及函件附卷可憑。惟系爭採購自93年7月7日簽約時起，至最後履約期限同年9月11日止，共計2個多月，原告於該段期間內堅持以紙箱包裝，而與被告因上述包裝方式協調未果，原告於履約期限屆滿時並未依約將系爭標的運送目的地義大利威尼斯，亦為原告所不爭。
又依該採購契約之性質，被告係為參展需要而委由原告運送，非於契約所定之期限內履行不能達契約之目的，本件係因可歸責於原告不依契約之包裝需求規定，致履約期限內未依約履行，已較政府採購法施行細則第111條第1項所規定之情節更為嚴重，依舉輕以明重之法理，自應認已達政府採購法第101條第1項第10款情節重大之程度。
四、次查，本件係因原告未依照契約之包裝需求規定履行契約，未完成運送標的，嗣經被告解除契約，自無驗收之問題。又原告於該段期間內堅持以紙箱包裝，經被告於93年7 月20日、7月22日、8月3日、8月16日、8月20日、9月2日之函文要求原告依契約之約定履行並辦理提貨，亦有催告其限期履行，有各該函件附卷可憑。至於原告與被告間因包裝方式發生爭議，依契約已明定需以木箱包裝，被告要求依契約履行，並無違反政府採購法第6條所揭櫫應以維護公共利益及公平合理之原則，亦無違背誠信和諧之精神。
五、再者，原告主張出口報關作業，需依實際出口貨物之物品、金額、數量（箱數、重量、包裝尺寸）等，作為相關報關所需之文件依據出口。被告因需求表展覽專輯趕印不及，已不符需求表四、運送貨物：所有運輸箱數及重量有5% 的彈性增減，已無法依需求表五以木箱包裝之規定辦理出口，原告代表人曾於93年7月22日向被告聯繫，被告機關承辦之代理人同意改以紙箱包裝即可云云。惟此部分為被告所否認，原告亦未舉證以資證明其所為之主張，況有關海運部分，赴威尼斯之船期每星期皆有一班，縱使需依實際出口貨物之物品、金額、數量（箱數、重量、包裝尺寸）等，作為相關報關所需之文件依據出口，原告尚有充裕之時間辦理出口報關作業。又若被告機關承辦之代理人有同意改以紙箱包裝即可，則被告何須多次以函文要求原告依照契約之規定包裝方式辦理？況原告對此亦未能舉證以實其說。是原告上開主張，尚不足採。
六、從而，本件被告認定因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大，有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，將刊登政府採購公報，經原告異議後，原告異議處理結果仍予維持，核無違誤，行政院公共工程委員會審議判斷結果遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於原告請求依政府採購法第85條第3項之規定向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支付之必要費用5萬元（含審議費3萬元）部分，因行政院公共工程委員會審議判斷結果係駁回原告之申訴，並未指明原採購行為違反法令，原告此部分之請求不符合政府採購法第85條第3項規定之要件，亦無理由，應併予駁回。
七、另原告請求被告賠償因解除契約而生之損害賠償15萬元及應發還履約保證金14,500元，此部分並非因被告之行政處分所引起，與前開撤銷訴訟部分並無關連，與行政訴訟法第7條規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付之要件不符，且此部分之訴訟亦非公法事件，此部分之訴不合法，爰併予判決駁回，不另以裁定為之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
書記官 黃 靜 華