臺中高等行政法院判決
九十四年度訴字第三○六號原 告 甲○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十四年四月十四日台財訴字第○九四○○○三二七二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告為四五八ＫＴＶ（設址於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，民國九十一年九月一日開業）負責人，九十一年十一月八日經彰化縣警察局溪湖分局（下稱溪湖分局）查獲未辦理營利事業登記，於同年十二月十日函移被告所屬員林稽徵所裁處，並於九十二年一月廿九日再函覆該所四五八ＫＴＶ有女陪侍。該所乃以原告經營特種飲食業，未依規定申請營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅，自九十一年九月一日起至九十二年七月廿五日止之銷售額合計新臺幣（下同）一、六四○、○○○元，遂補徵營業稅額四○六、二七三元，並由被告按所漏稅額處三倍罰鍰一、
二一八、八○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：復查決定（原處分）及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、原告自九十一年九月一日起至九十二年七月廿五日止於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，與同址原「新快樂小吃部」負責人黃任從再成立「四五八小吃部」，黃任從並同意續依新快樂小吃部之名義經營。原告未曾有過營業經驗，致未申請變更營業登記或未為登記，雖違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第十八條、或第四十六條第一款、或是第五十一條第一款之規定，然至九十二年七月廿五日止，稽徵機關仍依前登記之新快樂小吃部名義續開營業稅單，原告皆按時繳稅，從未接獲有關單位提及或通知應更正登記與申請登記，原告不解何以稽徵機關於按時派員送營業稅單至四五八小吃部之情況下，卻從未告知原告上開事項，以免受罰？
二、按四五八小吃部以經營一般小吃為主，附投幣式ＫＴＶ點唱機，每次十元隨客點唱，每日營業額連同點唱機所得約一千五百元左右，是四五八小吃部之經營模式與現今附有投幣式ＫＴＶ點唱機之一般海產店、麵攤店等，並無二致。四五八小吃部自九十一年九月一日起至九十二年七月廿五日止從未有警方到場取締任何違警或違法事件，亦未曾接獲警方開立之任何違警罰單，原告僅於九十二年七月廿五日經溪湖分局以調查營業方式與營業額為由，致電通知原告至該局製作筆錄，並於同年七月卅一日再次致電通知須重新錄製筆錄爾，何來被告所稱「經警查獲有女陪侍」之說？縱使被告所言為是，惟何以當地管轄警察單位卻從未依違警罰法第五十三條、第三十八條及第四十二條之規定，使原告接獲任何通知書或裁決書？況四五八小吃部僅為一般鄉村低消費之小吃店，何須聘僱員工？再按，被告雖稱原告已於九十二年七月廿五日及七月卅一日二次偵訊筆錄坦承有女陪侍云云，然該等筆錄內並未有此記載，且原告於偵訊當日亦僅謂：四五八小吃部經營方式為一般低消費客點小吃為目的，並無聘女陪侍，但客人方面並無規定男女均可來店消費等語，是被告所稱應僅係個人認定或字詞解釋不同所生之誤會，況當初承辦管區警員丙○○於本案九十四年八月三日準備程序中，亦已到庭證稱四五八小吃部根本無聘女陪侍之事實。是被告一再認定原告應適用加值型及非加值型營業稅法第十二條第二款之規定，並據以裁罰，實屬違誤。
貳、被告答辯意旨略以：
一、本稅部分：原告雖主張其所經營之飲食店為一般低消費客點小吃部，並無女性陪侍，亦無遭警局查獲違章情事，且同址設有快樂園小吃部已按時繳納營業稅云云。惟溪湖分局以九十二年一月廿九日溪警刑字第0000000000－0號函覆彰化縣稅捐稽徵處員林分處稱：「彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號肆伍捌ＫＴＶ有女陪侍」，又該分局同年七月廿五日及七月卅一日二次偵訊（調查）筆錄，原告均承認其係為四五八ＫＴＶ之負責人，無照營業亦未至稅捐稽徵機關申請營業登記，經營型態為供不特定人餐飲、唱歌、喝酒並且有小姐在旁幫客人倒酒及服務，每日營業額為五、○○○元。再按，原告雖另主張同址設有快樂園小吃部已按時繳納營業稅乙節，然原告九十二年七月廿五日於溪湖分局偵訊（調查）筆錄中，承認快樂園小吃部負責人為第三人黃任從，二商號營業地址雖相同但非同一商號。另溪湖分局同年八月五日溪警刑字第○九二○○二六五三○號函覆被告所屬員林稽徵所稱：「彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號肆伍捌ＫＴＶ負責人為甲○○。」綜上所述，原告未依規定於開始營業前申請營業登記，事證明確，原處分補徵營業稅額四○六、二七三元並無不合。
二、罰鍰部分：原告未依規定申請營業登記於首揭期間及地點經營有女性陪侍之ＫＴＶ特種飲食業，違章事證明確已如前述，則原處分依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額四○六、二七三元處三倍罰鍰一、二一八、八○○元，並無違誤。
理 由
一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第十二條第二款、第二十八條前段及第四十三條第一項第三款所明定。再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」為同法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告為四五八ＫＴＶ（設址於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號）負責人，經溪湖分局於九十一年十一月八查獲未辦理營利事業登記及該商號有女陪侍，函移被告所屬員林稽徵所裁處，該所乃以原告經營特種飲食業，未依規定申請營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅，自九十一年九月一日起至九十二年七月廿五日止之銷售額計一、六四○、○○○元，補徵營業稅額四○六、二七三元，並所漏稅額處三倍罰鍰一、二一八、八○○元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：因原告未曾有過營業經驗，自九十一年九月一日起至九十二年七月廿五日止於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號成立「四五八小吃部」，致未申請變更營業登記或未為登記，惟四五八小吃部以經營一般小吃為主，附投幣式ＫＴＶ點唱機，每次十元隨客點唱，每日營業額連同點唱機所得約一千五百元左右，至偵訊筆錄係陳述客人方面並無規定男女均可來店消費之意，並非聘女陪侍，是被告僅憑該筆錄一再認定原告應適用營業稅法第十二條第二款之規定，並據以裁罰，實屬違誤等語。
四、經查，原告自九十一年九月一日起至九十二年七月廿五日止於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號經營「四五八小吃部」，未申請變更營業登記，為其所不爭執，並有被告員林稽徵所九十二年十一月六日中區國稅員林三字第○九二○○三六○二四號函在卷可稽。又本件係溪湖分局於九十一年十一月八日查獲該小吃店未辦理營利事業登記，該店現場管理人張成輝於該分局同日偵訊（調查）筆錄稱：四五八ＫＴＶ自九十一年九月一日開始營業，供不特定人消費、唱歌、喝酒，並且有小姐在旁幫客人倒酒及服務，每日營業額為五千元，一個月營業額為十五萬元等語，並有承諾書在卷可稽，其上亦記載每月營業額十五萬元。另原告於該分局九十二年七月廿五日偵訊（調查）筆錄，亦稱：其係為四五八ＫＴＶ之負責人，無照營業亦未至稅捐稽徵機關申請營業登記，經營型態為供不特定人餐飲、唱歌、喝酒並且有小姐在旁幫客人倒酒及服務，每日營業額為五千元，該ＫＴＶ有五間包廂另有中庭視聽廣場，包廂內均有ＫＴＶ點唱伴唱機等言。雖承辦本件之管區溪湖分局舊館派出所警員丙○○於本院九十四年八月四日準備程序，到庭證稱：其於九十一年十一月二十八日晚間至四五八小吃部現場，因執行專案，查有無辦理營利事業登記，僅在該店櫃台而未至包廂內，致不清楚現場有無女性坐檯等語，按該員既至現場查有無辦理營利事業登記，而未至包廂內查明營業性質，容有未盡其職務之處，惟其另稱包廂內有女性，其所製作之原告上開筆錄係依實記載並由原告簽名。依此，原告對於該店營業型態，收費金額、消費方式、營業額已於該筆錄敘述甚詳，且與現場管理人張成輝所陳相符，又此二人之筆錄相距七個月餘之久，亦足認該店經營型態一致，致彼等二人陳稱情節均相符，是此筆錄之陳述自足採信。再者，該小吃店內設有五間包廂，內均有ＫＴＶ點唱伴唱機，供人飲酒唱歌作樂，另有中庭視聽廣場，以此規模及設備，每日營業額五千元，以當時九十一至九十二年間消費水平，自屬相當。原告稱其每日營業額連同點唱機所得約一千五百元左右，則每月營業額僅四萬五千元，姑不論及該店之土地及建物成本或其他費用，僅每月之水電費及一名現場管理人之薪資亦幾乎為此數額，而原告仍能維持經營一年以上，自違事理及經濟法則，自難採信。
五、至本件「四五八小吃部」其經營型態係有女性陪侍之供人飲酒唱歌作樂，屬有女性陪侍之ＫＴＶ特種飲食業，縱使該店現場之女性人員係自行前往為客人服務，而非原告所僱用，惟該店現場既有提供此等服務，自不影響該店之經營性質，其營業額即應適用營業稅法第十二條第二款及第二十二條前段之規定，稅率為百分二十五。又原告於九十二年八月廿七日偵訊筆錄另稱其營業額每日五千元，其中五百元為視聽歌唱設備供人娛樂之收入乙節，因該店屬有女性陪侍之ＫＴＶ業，此部分仍為其銷售額，依營業稅法第二十二條前段之規定，仍應依同法第十二條第二款之規定計算營業稅額。
六、綜上所陳，原告所訴各節，均難採信，是被告以原告在上開時地，經營女性陪侍ＫＴＶ特種飲食業，未辦理營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅，漏報銷售金額一、六四○、○○○元，扣除娛樂稅後，補徵營業稅額四○六、二七三元，並依營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額處三倍罰鍰一、二一八、八○○元。依首開規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請均予撤銷復查決定（原處分）及訴願決定，為無理由，其訴應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
書記官 陳 鼎 鈞