臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00356號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡易紘 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 翁金珠訴訟代理人 陳建良 律師被 告 內政部代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因都市計畫事件，原告不服內政部中華民國94年5月5日台內訴字第0930009244號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段第 29地號及第29-12地號為原告所有，其中地號第29號土地之使用分區，原即屬彰化市都市計畫之○住○區○○○○○段第29-12地號土地（系爭土地），則位於彰化市都市計畫區西北側，原為被告於民國（下同）
59 年4月3日以彰府建土字第31608號公告發布實施之彰化市修訂都市計畫案中劃設為「公三」公園用地；嗣於75年第二次公共設施通盤檢討時，變更為「公 (兒)一」鄰里公園兼兒童遊樂場用地。惟80年彰化市都市計畫第一期公共設施保留地專案通盤檢討時，則因系爭土地 (公兒一)現況已經由彰新路及二條既成排水溝隔離，地形不整，難予整體規劃使用，無再保留開闢使用價值，故附帶條件將系爭土地變更為住宅區，附帶條件則為「應另行擬定細部計畫（含配置適當之公共設施用地與擬具具體公平合理之事業或財務計畫），並俟細部計畫完成法定程序發佈實施後始得發照建築」 (附帶條件一)、「應以市地重劃方式辦理，並至少提供一處完整之公園用地，其面積不得少於擬變更為住宅區土地之45%」 (附帶條件六)。嗣因原訂定之附帶條件所提供之公共設施比例過高，土地所有權人開發意願不高，造成土地荒置，且亦無達提升環境品質及整體開發之功效，被告將原附帶條件六變更為「應以市地重劃方式辦理，並提供適當之土地作為公共設施用地（含一處公園用地）或依附帶條件回饋辦法辦理」，並依法報經內政部核定。內政部之審查意見則為：「一、建議本案除提供捐贈公共設施用地之比例應併同審查意見八辦理外，其餘准照彰化縣政府核議意見通過。二、本案應於本次通盤檢討公告實施日起三年內完成辦理擬定細部計畫，否則縣府應迅即檢討變更為其他適合之公共設施用地。」被告據此於93年8月2日以府城計字第 0000000000B號公告「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討
）」案計畫書、圖，並自即日起實施，原三仟分之一比例尺計畫圖同時廢除。原告不服該號公告發布實施之「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」，提起訴願，遭到不受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）、訴願決定及原處分關於原告所有彰化市○○○段過溝子
小段29-12號之公兒一公共設施用地變更為住宅區用地，須附帶條件之部份均撤銷。
（二）、被告等應將「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）
」案中原告所有彰化市○○○段過溝子小段29-12號之公兒一公共設施用地，無附帶條件變更為住宅區用地。
（三）、確認被告等就原告所有彰化市○○○段過溝子小段29-1
2號之公兒一公共設施用地變更為住宅區用地須附帶條件之法律關係不成立。
（四）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、原告之訴駁回。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴及其補充答辯狀意旨略以：
（一）有關系爭都市計畫變更之性質，應為行政處分：
１、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同」，行政程序法第92條定有明文（訴願法第3條亦有同旨之規定）。是行政處分必須係就公法上「具體事件」發生一次性法規制效果者，始足當之；若係針對「抽象事件」而反覆產生規制效果者，即非屬行政處分。
２、再按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年至5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」都市計畫法第26條定有明文，而本條但書所定「都市計畫通盤檢討之變更」其性質是否係行政處分？理論上及實務上容有不同看法。採否定論者主要係以其內容抽象、針對一般事件，而認欠缺上開行政處分具體性之特徵；惟查，都市計畫為達成計畫目標，其內容常包含一定地區土地之使用管制措施，因而具有限制一定地區私人權利效果（參見都市計畫法第50條、第51條等），且由於都市計畫之計畫地區範圍已於計畫書、圖中載明，且地區內之各土地使用分區、公共設施保留地均明確指定，又其使用管制之內容亦已確定，故其規制之事件實屬具體。甚且於計畫地區內之土地使用人（尤其所有權人）亦因計畫地區確定而得以特定其範圍。職是，學者即有主張其為行政處分者，且不論係個案變更或通盤檢討變更，均然。
３、再者，改制前最高行政法院 59年判字第192號判例以作為其定性對象之行政處分，僅為變更之都市計畫；至於究係通盤檢討之變更（都市計畫法第26條），抑或個案變更者（都市計畫法第27條），並無區分。此外，最高行政法院
82 年判字第190號及82年判字第2413號判決亦皆認為：通盤檢討變更之都市計畫，一經公告實施，既有直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加負擔，即難謂非公法上單方行為之行政處分。
４、至於大法官釋字第156號解釋雖於解釋理由書提及「5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者」云云，惟此見解並非表達於解釋文而僅屬「傍論」，不生規範拘束力；再者，上開大法官解釋早於68年公布，其對行政處分所持見解與現行訴願法第3條或行政程序法第 92條定義之行政處分（按，行政處分亦包括對人及對物之一般處分，同法第 92條第2項參照）範圍不同，故尚難持之此解釋即一概而論都市計畫通盤檢討之變更非屬行政處分。
更何況，觀諸上開大法官解釋理由書內容，大法官似亦並非認為凡定期通盤檢討變更者即非屬行政處分；毋寧，其主要之實質判準仍在後段之是否「直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔」（此觀該號解釋主文亦強調此等要件即明）。是以，縱為定期通盤檢討變更，若係「直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔」者，當然仍應認為係屬行政處分。
５、又查被告機關固得依都市計畫法第 26條第1項但書之規定，對於擬定之計畫作通盤檢討，並為必要之變更。該通盤檢討變更案在未經公告實施前，固屬機關內部之作業程序，而不得為行政爭訟之標的；惟一經公告實施，即造成原告所有之上開 29-12地號土地因無法完全作為住宅區使用，而降低原告所有土地之價值，且使原告所有土地之利用受到限制，損害原告之權益。是上開通盤檢討既有直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加負擔，揆諸前述說明及前開最高行政法院判例及判決，即難謂該「都市計畫通盤檢討之變更」非公法上單方行為之行政處分。綜此，系爭都市計畫之變更，應屬行政處分。
６、至於被告於93年8月2日就有關原告所有系爭土地變更為住宅區用地須附帶條件乙節，雖係加以變更附帶之條件內容，然此於整體性質上則核屬行政機關為新的行政處分，且該新行政處分亦附有新的附款。
７、而被告 93年8月2日府城計字第0000000000B號公告發布實施之「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」，將原告系爭土地原本之附帶條件六「應以市地重劃方式辦理，並至少提供一處完整之公園用地，其面積不得少於擬變更為住宅區土地之 45%」，變更為「應以市地重劃方式辦理，並提供適當之土地作為公共設施用地（含一處公園用地）或依附帶條件回饋辦法辦理」。惟此項變更後究竟應提供多少面積比例之土地作為公共設施用地？並不明確。且仍造成原告對土地基於所有權之使用權能與自由形成不必要限制，而產生不利益，且對憲法第15條所保障人民之財產權造成損害，故被告嗣後作成之新行政處分實屬損害原告之權益。
（二）原告提起撤銷訴訟乃為合法且有理由：
１、內政部為訴願決定，具有管轄錯誤之違法；且其認系爭都市計畫之變更非行政處分而為不受理決定，亦為違法，應予撤銷。蓋查系爭都市計畫之變更，乃由彰化縣政府擬定、公開展覽及審議，經內政部核定後，再由彰化縣政府公布實施（都市計畫法第28條參照）。則處分機關究係公布機關彰化縣政府，抑或核定機關內政部？學理及實務上不無爭論。惟若參酌臺北高等行政法院91年訴字第5299號判決，係以核定機關內政部作為原處分機關。若上述無訛，則依訴願法第4條第7款之規定，訴願管轄機關應為「行政院」，並非內政部。準此，內政部作成訴願決定，顯已具有管轄錯誤之違法。另系爭都市計畫之變更應為行政處分，已如前述，內政部竟認非屬行政處分而為不受理決定，亦為違法。綜此，內政部之訴願決定，乃為違法，應予撤銷。
２、系爭都市計畫變更處分不僅與憲法所保障人民「平等權」及「財產權」之規定相牴觸，且已違反比例原則、行政機關之照顧義務，更違背「通盤檢討實施辦法」第12條及34條之規定，應予撤銷：
（１）、按「平等權」及「財產權」為憲法所保障人民權利；又
行政程序法第7條及第9條之規定，行政機關做成行政行為應依比例原則，對當事人亦有照顧義務。再者，「通盤檢討實施辦法」第12條前段規定：「都市計畫經通盤檢討必須變更者，應即依照本法所定程序辦理變更。」；且同辦法第34條規定：「各土地使用分區之檢討，應以自然地形（如綠地、河川）或人為地形（如道路、鐵路）為界線予以調整。」據此規定，該條文既曰「應」字，則主管機關有依該條規定以人為地形（如道路）或自然地形為界線調整土地分區之法律義務，則無疑義。
（２）、查原告所有系爭土地，西側係緊鄰12米寬之彰新路，即
已有明顯之人為地形（如道路、鐵路）為界線，而上述彰新路之東側之鄰近土地多為住宅區或早已變更為住宅區，唯獨系爭土地仍屬公兒一公共設施用地，雖被告機關同意系爭土地以附帶條件之方式變更為住宅區，然揆諸前開法律規定，仍與憲法所保障人民「平等權」及「財產權」之規定相牴觸，且已違反比例原則、行政機關之照顧義務，更違背「通盤檢討實施辦法」第12條及34條之規定，是應予撤銷。
（三）退步言，縱使認為系爭都市計畫之變更並非行政處分，而不得提起撤銷訴訟；原告提起行政訴訟法第 8條之一般給付訴訟，請求被告應將「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案中原告所有彰化市○○○段過溝子小段29-1
2 號之公兒一公共設施用地，無附帶條件變更為住宅區用地」，亦為合法且有理由：
１、首先，就訴之合法性而言：
（１）、查若將系爭都市計畫之變更認為非屬行政處分，而係具
有「行政命令」之性質，則本案乃屬「因公法上原因發生之給付」無疑。另外，依行政訴訟法第 8條之文義解釋，一般給付訴訟之訴訟對象可以涵蓋一切「行政處分以外之其他行政行為」，當然也包括抽象之行政命令在內；而本訴乃請求被告應將「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案中原告所有彰化市○○○段過溝子小段 29-12號之公兒一公共設施用地，無附帶條件變更為住宅區用地，性質上相當於請求修改行政命令，自亦符合「須限於財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」之要件。
（２）、又原告所有系爭土地，西側係緊鄰12米寬之彰新路，即
已有明顯之人為地形（如道路、鐵路）為界線，而上述彰新路之東側之鄰近土地多為住宅區或早已變更為住宅區，然唯獨系爭土地仍屬公兒一公共設施用地，雖被告機關同意系爭土地以附帶條件之方式變更為住宅區，然仍與憲法所保障人民平等權及財產權之規定相牴觸，是應堪認已損害原告之權利。且系爭都市計畫之變更若被認為係屬行政命令，亦不得提起撤銷訴訟已如前述，是以，亦符合「須主張給付義務之違反損害原告之權利」及「須不屬於得在撤銷訴訟中併為請求之給付」之要件。
２、其次，就訴有無理由而言：
（１）、查原告所有系爭土地，西側係緊鄰12米寬之彰新路，即
已有明顯之人為地形（如道路、鐵路）為界線，而上述彰新路之東側之鄰近土地多為住宅區或早已變更為住宅區，唯獨系爭土地仍屬公兒一公共設施用地，雖被告機關同意系爭土地以附帶條件之方式變更為住宅區，然仍與憲法所保障人民「平等權」及「財產權」之規定相牴觸，且已違反比例原則、行政機關之照顧義務，更違背「通盤檢討實施辦法」第12條及34條之規定，是應堪認已損害原告之權利。
（２）、況依都市計畫法第26條第1項規定：「都市計畫經發布
實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用」，而本件中鄰近土地多為住宅區或早已變更為住宅區，且被告93年8月2日府城計字第0000000000B號公告發布實施之「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」中，將原告之系爭土地原附帶條件六變更為「應以市地重劃方式辦理，並提供適當之土地作為公共設施用地（含一處公園用地）或『依附帶條件回饋辦法辦理』」。據上，顯見原告之系爭土地顯非屬必要之公共設施用地，依上開規定被告實應變更其使用。
３、綜上所述，縱使認為系爭都市計畫之變更並非行政處分，而不得提起撤銷訴訟；原告提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，請求被告如聲明二之給付，亦為合法且有理由。
（四）再退萬步言，縱使認為原告亦不得提起行政訴訟法第 8條之一般給付訴訟；原告提起行政訴訟法第 6條之確認公法上法律關係不成立訴訟，「確認被告等就原告所有彰化市○○○段過溝子小段 29-12號之公兒一公共設施用地變更為住宅區用地須附帶條件之法律關係不成立」，仍為合法且有理由：
１、首先，就訴之合法性而言：
（１）、查行政訴訟法第 6條規定之確認訴訟之訴訟類型，包括
確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，但提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須係兩造間就公法上法律關係之成立或不成立有爭議，且原告有即受確認判決之法律上利益者始足當之，此觀行政訴訟法第 6條第 1項規定自明。而所謂「公法上法律關係」，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；公法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。
（２）、據上，本件如認都市計畫之變更具有行政命令之性質，
則因本件被告機關所為之行政命令既與憲法所保障人民「平等權」及「財產權」之規定相牴觸，且已違反比例原則、行政機關之照顧義務，更違背「通盤檢討實施辦法」第12條及34條之規定，是以因該行政命令而發生之法律關係應不成立。
（３）、又被告機關以 93年8月2日府城計字第0000000000B號公
告發布實施「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」，而因被告上開之法規命令發布實施，對原告基於所有權對系爭土地之使用權能造成不必要之限制，而產生不利益，且對憲法第15條所保障人民之財產權造成損害。而被告基於違法之法規命令使原告所有系爭土地變更為住宅區仍須附帶條件乙節，此情況則至今仍然存在，而有以確認訴訟來加以排除之必要，且若不尋求判決確認原告將繼續受上開不利益之效果。
（４）、綜上，本訴應堪認已具備「確認之對象須為公法上法律關係」及「須有即受確認判決之法律上利益」之要件。
２、其次，就訴有無理由而言：被告機關系爭都市計畫之變更與憲法所保障人民「平等權」及「財產權」之規定相牴觸，且已違反比例原則、行政機關之照顧義務，更違背「通盤檢討實施辦法」第12條及34條之規定，是以原告提起本件確認公法關係不成立訴訟，亦為有理由。
３、綜上所述，縱使認為原告不得提起撤銷訴訟，亦不得提起一般給付訴訟；原告提起行政訴訟法第 6條之確認公法上法律關係不成立訴訟，仍屬合法且有理由。
（五）綜上所呈，懇請賜判如訴之聲明，以維法治，用保權益，不勝感禱等語。
二、被告答辯意旨略以：
（一）內政部部分：
１、查彰化縣政府依都市計畫法第26條規定，辦理「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案。案經彰化縣政府依都市計畫法第19條及第28條規定，於民國 90年3月26日起公開展覽30天，並於民國90年4月3日假彰化市公所會議室、4月9日上午假民生國小活動中心、同日下午假太竹國小活動中心、 4月10日上午假忠孝國小活動中心、同日下午假平和國小活動中心舉辦說明會。上開公開展覽及說明會之日期及地點，並於民國 90年3月26日刊發於台灣時報，3月29日刊登於世界論壇報、中華日報、3月31日刊登於聯合報等周知。
２、彰化縣政府於公開展覽期滿後，經該縣都市計晝委員會92年3月28日第152次會議及92年4月25日第154次會議審議修正通過，並由該府以 92年6月23日府城計字第0920110638號函檢附計畫書、圖報請核定等由到部，經本部都市計畫委員會組成專案小組審查，獲致具體審查意見後，該計畫案經提本部都市計畫委員會 93年3月2日第580次命議審決修正通過，其中涉及原告甲○○陳訴內容（變更內容明細表編號六一之「附六」）之相關決議文略以：「一、建議本案除提供捐贈公設施用地之比例應併同審查意見八辦理外，其餘准照彰化縣政府核議意見通過。二、本案應於本次通盤檢討公告實施日起三年內完成辦理擬定細部計畫，否則縣府應迅即檢討變更為其他適合之公共設施用地。」
並經本部93年7月27日台內營字第0930085094號函核定，以彰化縣政府93年8月2日府城計字第 0000000000B號公告發布實施有案。
３、有關原告甲○○陳訴內容，被告處理意見如次：
（１）、本案係彰化縣政府依都市計畫法第26條規定，辦理「變
更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」，並經該府依都市計畫法第19條規定公告公開展覽，提經該縣都計畫委員會審議通過後，報請本部核定，經本部都市計畫委員會 93年3月2日第580次會識審議修正通過，由彰化縣政府依照決議修正計畫書、圖後，經本部依都市計畫法第20條規定核定，及由彰化縣政府依都市計畫法第21條規定公告發布實施，於法並無不合。
（２）、按地方制度法第 19條第6款第l目、都市計畫法第8條分
別規定：「下列各款為縣 (市)自治事項：．．．六、關於都市計畫及營建事項如下：（一）縣（市）都市計畫之擬定、審議及執行。．．．」、「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」，本案均依都市計畫法定程序辦理，於法並無不合，且本都市計畫案已發布實施，有關原告甲○○陳訴意見，涉及都市計畫之檢討變更及執行事項，如有檢討變更都市計畫之必要者，應由彰化縣政府循都市計畫法定程序為之。
（３）、按司法院大法官會議釋字第 156號解釋文：「主管機關
變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟。」其解釋理由書第三段說明：「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期適盤檢討所作必要之變更（都市計晝法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同」；次查行政程序法第 92條第l項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上其體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」準此，本件都市計畫依法辦理通盤檢討，不具行政處分之性質，非屬得提起訴願或行政訴訟之標的，原告遽行提起行政訴訟，自屬於法不合，應不予受理。
４、 綜上所述，原告之訴程序不合且其無理由，為此狀請貴院判決如答辯之聲明，以維法紀等語。
（二）彰化縣政府部分：
１、原告所有系爭土地，早於民國民國80年彰化市都市計畫第一期公共設施保留地專案通盤檢討時，即已全部附帶條件變更為「住宅區」，原告於起訴狀中指所有系爭土地有編定使用分區相異之情形，顯有誤解。由原告所提原證三可知，原告顯將與系爭土地相關之「都市計畫細部計畫」誤為「都市計畫主要計畫」，且與系爭土地相關細部計畫之擬定，係由該細部計畫區之民眾委託開發公司辦理，現則由被告辦理公告公開展覽作業中。故原告於起訴狀中所指「彰化縣政府及內政部最終審議通過者，僅係將原告所有系爭29-12地號土地之北區變更為住宅區；南區則仍屬『公 (兒)一』公共設施保留地。並經彰化縣政府以93年8月2日府城計字第0000000000B號公告『變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）』案，自即日起實施」之情況，顯不存在，原告對此主張被告有行政處分，自有誤解。
２、按不論原告主張撤銷被告於93年8月2日以府城計字第0000000000B 號公告之「變更彰化市都市計畫 (第一次通盤檢討)」案，抑主張依行政訴訟法第八條請求被告變更 (修改)上開「變更彰化市都市計畫 (第一次通盤檢討)」案，甚或主張依政訴訟法第六條請求確認被告有變更 (修改)上開「變更彰化市都市計畫 (第一次通盤檢討)」案之義務，其前提顯均為上開「變更彰化市都市計畫 (第一次通盤檢討)」案較未為通盤檢討前有不利於原告之情形存在，否則不管原告選擇何種訴訟種類，均屬欠缺「權利保護必要」之實體判決要件，亦即被告之作為或不作為，並未損害原告之權利或法律上利益，原告之訴欠缺「訴之利益」。蓋由原告之主張可知，原告主張其所受之不利益，厥為系爭第「 29-12地號土地之部分仍為公共設施保留地，然由前一項之陳述可知，被告之作為或不作為顯並未使原告所有上開土地成為或仍為公共設施保留地，原告對「細部計畫」之規劃有異議，應另循途逕爭執，原告之訴應以訴訟判決駁回等語。
理 由
一、本件被告彰化縣政府93年8月2日以府城計字第0000000000B號公告「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案計畫書、圖，並自即日起實施，原三仟分之一比例尺計畫圖同時廢除。其依據為被告變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）經被告依都市計畫法第21條之規定送請內政部以93年7月
27 日以台內營字第0930085094號函核定後，所為發布實施之公告，有被告上開公告及內政部前開函文影本在卷可稽。
二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所規定。又主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，亦經司法院大法官會議釋字第156號解釋在案。
三、查本件原告所有系爭坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段第29 -12地號土地，經被告彰化縣政府80年彰化市都市計畫第一期公共設施保留地專案通盤檢討時，以因系爭土地現況已經由彰新路及二條既成排水溝隔離，地形不整，難予整體規劃使用，無再保留開闢使用價值，將原計畫為公兒用地（公兒一）之系爭土地附帶條件變更為住宅區，附帶條件則為「應另行擬定細部計畫（含配置適當之公共設施用地與擬具具體公平合理之事業或財務計畫），並俟細部計畫完成法定程序發佈實施後始得發照建築」（附帶條件一）、「應以市地重劃方式辦理，並至少提供一處完整之公園用地，其面積不得少於擬變更為住宅區土地之45%」 (附帶條件六)（見被證 3），而本次經被告彰化縣政府依上開法定程序所變更都市計畫公告，被告彰化縣政府將原附帶條件六變更為「應以市地重劃方式辦理，並提供適當之土地作為公共設施用地（含一處公園用地）或依附帶條件回饋辦法辦理」（見被證 4）。經送被告內政部審議，經該部都市計畫委員會審決修正通過，其中對於涉及原告系爭土地部分，「建議本案除提供捐贈公共設施用地之比例應併同審查意見八辦理外，其餘准照彰化縣政府核議意見通過。」，經被告彰化縣政府以93年
8 月2日以府城計字第0000000000B號公告「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案計畫書，就原告系爭土地部分附帶條件六（附六）部分，變更為「應以市地重劃方式辦理，並提供三五%之土地作為公共設施用地（含一處公園用地）；或依附帶條件回饋規定辦理。」，至所謂依附帶條件回饋規定辦理，係指就應提供之公共設施用地面積不符不得小於150平方公尺且面臨計畫道路等條件時，得以繳納代金之方式辦理。有該「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案計畫書有關此部分之影本在卷可稽，並為兩造所不爭執。
四、原告提起本件訴訟關於請求撤銷訴願決定及被告彰化縣政93年8月2日以府城計字第0000000000B號公告「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案計畫書關於原告所有彰化市○○○段過溝子小段29-12號之公兒一公共設施用地變更為住宅區用地，須附帶條件之部分：依前所述，被告彰化縣政府此次所為公告之內容，其有關附帶條件整體開發部分，顯較該次公告變更前有利原告，而未增加原告之負擔，是依上開釋字156號解釋之意旨，尚難認被告彰化縣政府所為上開系爭「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案計畫書之公告關於原告所有彰化市○○○段過溝子小段29-12號土地部分為行政處分。從而，原告提起此部分訴訟，認此部分為行政處分，而請求撤銷訴願決定及此部分之公告（即原告前開第一項聲明部分），其起訴為不合法。
五、關於原告第二項聲明請求被告等應將「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案中原告所有彰化市○○○段過溝子小段 29-12號之公兒一公共設施用地，無附帶條件變更為住宅區用地部分：
（一）、原告提起此部分訴訟，係以若系爭都市計畫之變更，認
非屬行政處分，而係具有「行政命令」之性質，以行政訴訟法第8條一般給付訟之訴訟對象可含蓋一切「行政處分以外之其他行政行為」，當然包括抽象之行政命令在內，並以「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」為都市計畫法第26條第1項所規定。而本件與原告上開系爭土地鄰近土地多為住宅區或早已變更為住宅區，且被告彰化縣政府93年8月2日府城計字第0000000000B號公告發布之「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」中，將原告系爭土地原附帶條件六變更為「應以市地重劃方式辦理，並提供適當之土地作為公共設施用地（含一處公園用地）或「依附帶條件回饋辦法辦理」，顯見原告系爭土地顯非屬必要之公共設施用地，依上開規定被告實應變更其使用為請求之理由。
（二）、惟按行政訴訟法第8條第1項規定「人民與中央或地方機
關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」，所指「行政處分以外之其他非財產上之給付」應僅指對行政機關之具體個別行為，且提起此一類型之訴訟，仍須當事人在行政實體法上有此類請求權始得請求。
（三）、又按都市計畫法第26條第1項之規定，係就擬定都市計
畫之機關，課以每三年內或五年內至少應依據發展情況，通盤檢討一次之義務。雖該條規定人民得依發展情況提出建議，然所指「提出建議」，應僅為人民對於都市計畫內容製定之參與權，依其意旨，並未賦與人民得請求擬定都市計畫之機關為通盤檢討，並就其所認非必要之公共設施用地，變更其使用之權利。綜上所述，本件原告此部分之請求，尚難認為有理由。
六、關於原告第三項聲明請求：確認被告等就原告所有彰化市○○○段過溝子小段29-1 2號之公兒一公共設施用地變更為住宅區用地須附帶條件之法律關係不成立部分：
（一）、按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，固為行政
訴訟法第6條第1項所規定之訴訟類型。然按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法同條項，亦定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
（二）、查原告所有系爭彰化市○○○段過溝子小段 29-12號土
地，早經被告彰化縣政府80年彰化市都市計畫第一期公共設施保留地專案通盤檢討時，將原計畫為公兒用地（公兒一）之系爭土地附帶條件變更為住宅區，附帶條件則為「應另行擬定細部計畫（含配置適當之公共設施用地與擬具具體公平合理之事業或財務計畫），並俟細部計畫完成法定程序發佈實施後始得發照建築」（附帶條件一）、「應以市地重劃方式辦理，並至少提供一處完整之公園用地，其面積不得少於擬變更為住宅區土地之45%」（附帶條件六）。另經被告彰化縣政府再於93年8月2日以府城計字第0000000000B號公告「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）」案計畫書更其開發之附帶條件，已敘之如前。而都市計畫內容之變更，依都市計畫法第26條之規定都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。僅擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應一次，依據發展情況，並參考人民建議，依法定程序通盤檢討，作必要之變更。足認本件原告所指其所有上開土地之都市計畫內容，在客觀上並無不明確之情形，且縱原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，惟此種不安之狀態，並不能以法院之確認判決將之除去，揆諸前開說明，即難認原告提起此部分確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。原告此部分之起訴，亦為無理由。
七、綜上所述，本件原告之起訴，為一部分不合法；一部分為無理由，爰於本判決中，併予駁回。此外，本件兩造之主張及舉證，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不另一一指陳，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部分不合法，一部分無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份）。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
書記官 廖 倩 慧