臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00574號原 告 乙○○
丙○○莊瑋琦丁○○
戊 ○己○○庚○○○辛○○
壬 ○癸○○原 告 兼訴訟代理人 甲○○
即柯甫奇被 告 苗栗縣大湖地政事務所代 表 人 子○○訴訟代理人 丑○○上列當事人間因確認行政處分無效事件，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告起訴主張渠等自民國（下同）74年元月11日起，占有苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號旁未登記土地（即大安溪河川浮覆新生地)，以所有之意思開墾耕種20餘年，現已開墾成田，果樹成林，具備民法第769條及770條之要件，於94年2月14日按土地法第54條規定向被告申請時效取得土地所有權登記，遭被告以94年5月9日大地二字第0940002163號函復否准。原告不服，於94年7月19日提起訴願（按訴願機關業於95年3月31日以訴願逾期而為不受理之決定），嗣另就被告94年5月9日大地二字第0940002163號函之處分，提起確認行政處分無效之訴訟，並請求被告續行登記程序。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認行政處分無效。
⒉被告應續行登記程序，不得拒絕原告申請登記為土地所有權人之申請。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原處分誤認「河川區域」為「行水區域」，其處分，依
行政程序法第111條第7款規定，具有其他重大明顯之瑕疵：
⑴按經濟部水利署第三河川局水三管字第09450032830
號函原文，並無原處分書所稱「依水利法第83條尋常洪水位行水區域之土地，不得私有」之記載，原處分主張，顯然不符第三河川局函覆「河川區域」之事實。
⑵按「河川區域內」受水利法第78條、第78-1條及河川
管理辦法第7條：限制使用行為；「行水區域」則為水利法第83條：不得私有土地。顯見兩區域之土地，係由不同法令所規範。是原處分以水利法第83條「行水區域條款」處分「河川區域土地」顯然適用法令違誤。
⑶按水利法第78-2條及河川管理辦法第7條「河川區域
之劃定及變更由管理機關測定，報主管機關核轉中央主管機關核定」。又按水利法第83條第2款「前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之」。系爭土地經中央主管機關經濟部水利署於88年11月29日以經水利字第88888223號核定公告為「河川區域土地」，然被告卻於處分書逕自變更，非法處分為「行水區域之土地」，顯然逾越主管機關權責，違反本法之規定。
⑷按經濟部水利署88年11月29日經水利字第88888223號
「大安溪河川區域（含行水區）公告」之公告圖籍及清冊，依河川管理辦法第7條規定，業已存檔苗栗縣政府地政局備閱，復經主管機關第三河川局以94年4月12日水三管字第09450032830號函覆，系爭土地為河川區域之事實即已昭然若揭。然被告竟無視前載公告及函覆結果，逕自於處分書不實登載、註記為「行水區域之土地，不得私有」，致原告財產權益受損，顯然濫用權力，涉及刑法第213條（公務員登載不實罪）之規定。
⒉系爭土地不在水利法第83條不得私有之列，被告所認定
事實違誤。按水利法第83條：「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」系爭土地依主管機關第三河川局94年4月12日水三管字第09450032830號函及上級主管機關經濟部水利署88年11月29日經水利字第88888223號「大安溪河川區域（含行水區）公告」，證實系爭土地為「公告之河川區域」，不在「公告之行水區域」之列。且按「苗栗縣大湖地政事務所94年3月21日複丈測量成果地籍圖」顯示台灣省政府82年9月20日府建水字第172976號「堤防治理公告線」及苗58線路堤共構道路「用地範圍線」，將大安溪河域與系爭土地劃分為二，足證系爭土地，不在行水區域範圍。
⒊按河川管理辦法第16條、第59條、第61條明文：河川區
域內私有土地所有權人。是河川區域得私人擁有土地所有權。另按司法院院字第1718號解釋：「久淤成畈之湖基，如不在土地法限制私有之列，經開墾成田，且具備民法第769條或第770條之占有要件，自得請求登記為所有人。」、院字第2177號解釋：「沙洲淤地未經人民依法取得所有權者，依土地法第12條第1項之規定，為公有土地，此項土地，就私法關係而論，其所有權屬於國家，國家為公法人，佔有公法人之土地，自屬民法第769條、第770條所謂佔有他人之不動產，故公有土地，除土地法第8條所定不得私有者外，亦有取得時效之適用。
」原告既占有土地20餘年之事實，具備民法第769條、第770條占有之要件，且河川區域得私人擁有土地所有權，則被告應登記原告為土地所有權人。
㈡被告答辯：
⒈依「水利法」第83條規定：「尋常洪水位行水區域之土
地不得為私有」及「土地法」第41條規定及最高法院65年台上字第2558號判例，水利用地依法應免於登記編號，自無從因時效完成而取得權利之諸規定，被告依規定駁回土地複丈之申請，並無不當。
⒉按時效制度所著眼公益者，乃在保障合法，而非在財產
權尚有爭議階段即脫法辦理，確認尋常洪水位行水區域範圍之推定屬水利單位之權責，被告無權確定占有究屬是否合法之爭議。
⒊關於請求被告應登記原告為土地所有權人乙節，尚須經
由登記程序之相關規定辦理。另於公告期間如土地權利關係人有異議，尚須依「土地法」第59條相關規定辦理，非如原告所訴由被告逕登記為所有權人。
理 由
一、本件訴狀送達後，原告於言詞辯論期日為訴之聲明之變更如事實欄所載，本院認為其變更並無不當，爰准其變更。又原告柯甫奇訴訟繫屬後於94年12月5日更名為甲○○，有其戶籍謄本一份附本院卷（第53頁）可稽，經核並無不合，先予敘明。
二、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」；同法第6條規定：「確認行政處分無效．．．之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」可知行政處分之違法與無效係不同之概念，違法之行政處分在未被撤銷前仍具有效力，而無效之行政處分則係自始無效，無待法院予以撤銷。有關無效之行政處分行政訴訟法第111條已有明文規定，須具備該條所定各款之要件始能認定該行政處分無效，故撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴訟係截然不同之二種訴訟，不容混淆。本件原告於94年7月19日提起訴願，主張被告誤認河川區域為行水區域，具有疏失，請求撤銷原處分，同年10月22日提起行政訴訟，嗣95年5月12日該訴願因逾期遭不受理之決定，顯然原告明知其訴願逾期，不具備撤銷訴訟之訴訟要件，此由其訴訟聲明乃不請求撤銷原處分，而請求確認行政處分無效，可資明瞭。是本件原告主觀上並非基於誤認而提起本件確認訴訟，本院自無再闡明原告改提撤銷訴訟之必要。又原告既已自行提起訴願在先，本院亦無需依同法第6條第5項移送訴願管轄機關審理。
三、次按，行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」，其立法目的無非俾原處分機關有自行審查，即自行確認其行政處分無效之機會，用以取代訴願前置主義。若原告於提起確認行政處分無效之訴訟前，已提起訴願，並經原處分機關答辯其所作成之行政處分為合法，即等同已具備「先向原處分機關請求確認其無效未被允許」之起訴要件，尚不得謂其確認行政處分無效之訴不備此起訴要件（最高行政法院94年度判字第1396號判決參照）。本件原告於94年10月22日提起確認行政處分無效之訴訟前，已提起訴願，並經被告於94年8月31日具狀答辯稱其所作成之行政處分並無違誤或不當（見本院卷第122頁以下之被告訴願答辯書），依據上開說明，本件確認之訴此部分訴訟要件並無欠缺。
四、原告主張被告誤認「河川區域」為「行水區域」，原處分認定事實錯誤，依行政程序法第111條第7款規定，該處分具有「其他重大明顯之瑕疵」，應屬無效云云。惟按行政處分之無效，依行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」故所謂「其他重大明顯之瑕疵」，係該行政處分具有任何人一望即知之重大瑕疵而言。原告主張：原處分「誤認事實」、「適用法律錯誤」，系爭土地位於河川區域內，並非行水區域內，唯行水區域內之土地依水利法第83條規定，始不得私有，系爭土地位於河川區域內，並無限制私有云云，所述縱然屬實，亦非此所謂之重大明顯之瑕疵，而係原處分是否違法之問題。此外，經查無原處分有何重大明顯之瑕疵存在，是原告訴請確認原處分無效，即無理由，應予駁回。
五、原告訴之聲明第2項另請求被告應續行登記程序，不得拒絕原告申請登記為土地所有權人。經查，原告向被告申請時效取得土地所有權登記，業經被告以94年5月9日大地二字第0940002163號函復否准，原告未於法定期間提起訴願，上開否准之處分業已確定。原告訴請被告續行登記程序，不得拒絕原告之申請等，均無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
第三庭 審判長 法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書記官 孫庠熙