臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00057號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 南投縣草屯鎮公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因土地徵收事件，原告不服南投縣政府中華民國93年12月14日府行救字第09302334720號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告所○○○鎮○○○段○○○○號土地，以被告未取得原告之同意，即於該土地上舖設柏油路面及闢建路邊溝等，原告於民國（下同）93年7月7日向被告陳情請求依法徵收或價購，被告於93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函復略以「本鎮都市計畫8公尺以下道路，因徵收經費龐大而上級政府機關無經費補助，且本所財源拮据，無是項經費辦理徵收。」為由，否准原告請求，原告不服，提起訴願，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應擬具徵收計畫報南投縣政府轉請內政部核准徵收㈡被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈有關訴願決定書理由一「‧‧‧徵收與否非其職權，其
復函亦不生准否之法律效果，依本『院』從來見解，難認具行政處分性質。上訴人循序提起行政訴訟，請求將之撤銷，即非法許可」云云乙節，查「土地徵收條例」第13條規定，「需用土地人」應依同條規定擬具詳細徵收計畫書等送由核准徵收機關核准，核准與否，依14條規定，權責固屬中央主管機關，依上開條例明確規定之辦理及核准機關，被告係訴願法第1條規定之「地方機關」，因興辦公共事業闢建道路，漠視上開條例第10條、第11條等規定「應舉行公聽會及應先與所有權人協議價購」等徵收程序，逕自違法強行佔用原告私有財產，原告陳請施工單位被告（即需用土地人）應依法辦理徵收或價購，嗣經被告函復，謂「難認具行政處分性質」，顯無理與荒謬，實屬推卸責任與強辯。
⒉有關訴願決定書理由二，被告答辯理由「‧‧‧本案系
爭土地有『公用地役權』關係存在」云云，按大法官釋字第400號解釋略謂「‧‧‧既成道路符合一定條件而成立公用地役關係者‧‧‧」、「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於通行之初，土地所有權人並無阻止之情勢；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。」經查本件系爭案件，為原告所有之土地坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號，目前仍為「田」地目，且係連接國有同段290地號，參照80年之航照圖可知，該土地路邊排水溝未闢建前，仍屬灌木雜草叢生之情形，當時並無供公眾通行之用（縱有部分因連接既成道路已供民眾通行，亦非全部已供民眾通行），復依92年之航照圖所示，88年6月已開闢成道路及裝設交通號誌使用，其僅經過不滿12年時間，並不符合既成道路須經年代久遠不復記憶之要件，故原告該筆土地非屬既成道路，其理至明，今指「本案系爭土地有『公用地役權』關係存在」，不僅與事實不符，甚而違法之認定。被告如須使用該筆土地，自應依法加以徵收。遑論行政院67年7月14日台內字第6301號函略以「‧‧‧政府依都市計畫主動辦理『道路拓寬』或打通工程施工後『道路形態』業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿登載，該土地於總登記時已登記為「道」地目者，仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償」（見大法官會議解釋釋字第400號），被告違法亂紀，莫此為甚！⒊再者「既成巷道之認定應以供公眾通行為要件，並應有
民法第787條規定之必要通行權及民法第851條、852條規定因時效而取得通行之地役權。又地役權之時效取得期限，應依民法第772條規定意旨，並準用民法第769條、第770條規定辦理」，爰原告所有系爭土地，顯與「既成道路」構成要件不符，至為明確。且「既成道路成立公用地役關係」，地役權之取得時效，應由縣市主管機關負責認定，尤以自司法院釋字第400號解釋85年4月12日公布後，行政院秘書長函頒之12項處理原則，包括資料清查等。本案被告是否曾將系爭土地報請南投縣政府完成「既成道路」認定程序，且列入彙報行政院未予徵收補償之「私有既成道路」面積，事關原告權益至鉅，應請被告提出相關文件資料，佐證「既成道路『公用地役權』關係存在」。
⒋被告為都市計畫發展之「必要性」，主動辦理道路拓寬
及興建排水溝、施設交通號誌（按：非其所稱係依現有寬度設計，實乃依都市○○○○○道路寬度設計、施工），致道路開闢施工後，顯然道路形態業已改變，且計畫道路既已開闢完成，何來「‧‧‧擬待將來必要開闢時辦理徵收」之理，被告答辯顯為推諉卸責之詞；退一步而言，被告原處分書亦未敘明「‧‧‧本案系爭土地有『公用地役權』關係存在」，請明察。
⒌另訴願決定書理由二所示「‧‧‧人民向國家請求徵收
其所有土地之行為，純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在」固非無據，應係指政府未興辦公共事業前之公共設施預定地（或保留地）而言，惟本案乃被告辦理闢建計畫道路工程違法強佔私有地，二者不能混為一談，進而濫用「無公法上請求權」以為搪塞，併予敘明。
⒍退萬步言，如認為原告該筆土地屬於既成道路之性質，
大法官在釋字第400號解釋時，已言明指出屬既成道路而限制土地所有權人所有權之行使，已經形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，故依據「特別犧牲理論」，應依法給予補償。按「特別犧牲理論」原係出於德國法之理論，惟經大法官作成多次決議，此理論現今已成為我國在討論國家公權力對人民財產權加以限制或剝奪時，國家應否給予合理補償之判斷標準。玆因既成道路之性質而限制土地所有權人自由使用收益該土地，僅空留有所有權，而無法自由使用收益，此雖名為「限制」實早已剝奪所有權之核心內涵，應與「徵收」無異，建請鈞院不宜拘泥於文字用語，應積極作成認為既成道路之結果即為徵收，而徵收本質上即應附隨補償之效果，故被告欲使用原告該筆土地，自應給予合理之補償。
⒎論者或有謂釋字第400號解釋文明文謂「國家自應依法
律之規定辦理徵收給予補償」，而現行法律中，並無任何法律有規定對於既成道路應辦理徵收之明文，另外，加上本號解釋理由書中，要求國家逐年辦理徵收等語，各級行政法院均將本號解釋解讀成「立法及施政指針」，而斷絕人民請求行政機關應予合理補償之依據。實已曲解大法官解釋之真意，僅要求立法者儘速制訂「既成道路損失補償條例」，實非民主法治國家之福，應請指明被告儘速辦理徵收。
⒏縱認為釋字第400號解釋為「立法及施政指針」，惟憲
法第15條仍有關於財產權之保障規定，財產權為人民所擁有憲法上明文規定之基本權利。而基本權利之功能，並非僅具有防禦權之功能，關於財產權之保障，另外可以導出此一基本權利受侵害時，國家應提供一個有效的法律保護制度，此種國家義務並非僅具有「方針性條款」之性質。又關於財產權之保障，已經由早期之「存續保障」，擴展到現今的「價值保障」，此意味著財產權之保障範圍並非僅在保障人民擁有財產所有權，而是擴及到國家雖無剝奪其所有權，但其對所有權之限制已經減損其財產價值之情形，實與剝奪無異。故關於既成道路之限制土地所有權人使用收益情形，使人民徒有土地所有權，卻無法自由使用收益，而減損所有權之價值，已經構成對人民財產權之侵害，人民自得依據憲法第15條，請求國家對其為合理之保障。鑑於以往實務均以人民無請求國家予以徵收之權利，規避問題之重點，實非長久之計。故原告得依據憲法第15條財產權保障規定，請求國家對此加以保護，而為實現此財產權保護之規定，人民自得請求被告對於既成道路之使用，應給予合理之補償，而非訴願決定書所謂被告無公法上請求權基礎請求被告辦理徵收。
⒐綜觀本案，原告所有系爭土地，非屬「既成道路」，亦
無「『公用地役權』關係存在」至為明確，被告於88年6月間闢○○○鎮○○路威虎巷道路及興建排水溝、交通號誌等，無合法使用之權源，即強行佔用，已違法在先，率而曲解法令及事實認定，並以「財政經費編列困難之理由，暫時不予徵收」，違反憲法第15條人民財產權保障之精神。
⒑被告答辯狀「理由一、‧‧‧土地徵收係以國家為徵收
之主體，一般人民尚無申請土地徵收之公法上請求權」乙節，查被告興辦案內系爭巷道路面及排水溝改善工程寬度顯已逾越原有既成巷道（按答辯狀「理由二所述‧‧‧通行之初路寬約4公尺」），致侵占原告土地，被告竟昧於事實、倒果為因地指稱系爭工程用地寬度為既成巷道原有寬度8公尺，率認原告無土地徵收之公法上請求權，其屬虛構不實之陳述，至為顯明。
⒒答辯狀「理由一、‧‧‧徵收與否非其職權，其函復難
認具行政處分性質」乙節，按本案系爭土地「需地機關」為被告所不爭，被告興辦公共事業闢建道路工程，本應依法徵收或價購私有土地，孰料被告以「屬全國通案性問題，應於既成道路經費有著落再予辦理」搪塞，顢頇與荒謬至極，視法令無物，又豈是政府應有之作為。⒓答辯狀「理由一、末段‧‧‧非屬興辦公共事業闢建道
路，又上訴人於本改善工程施做之初並無提出反對意見」云云，查國家因公益需要，興辦各項事業，應依「土地法」第208條規定，始得徵收私有土地，豈容被告以「非屬興辦公共事業闢建道路」即可強佔私有土地；至被告既未徵詢系爭土地所有權人之意見，原告自無從提出反對意見，倘誠如被告所述原告並無提出反對意見，應由被告負舉證之責。
⒔被告答辯狀「理由二、‧‧本所係向該地區居民詢問及
辦理該路段改善時上訴人並無阻止之情事，而予以判斷為係爭土地有『公用地役權』關係存在」云云，經查原告所有之土地係坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號，目前仍為「田」地目，且係連接國有地同段290地號路寬約4公尺原既成道路；又「公用地役權關係存在」豈容被告以「向該地區居民詢問及辦理該路段改善時上訴人並無阻止之情事」為斷，足證被告行政作為草率、本末倒置及違法亂紀之嚴重性。
⒕被告答辯狀理由三「‧‧‧均依照地方所提反應意見，
並勘查認定符合供公眾使用及確有迫切需要改善後，再辦理設計發包施作，均無強行佔用之情事」乙節，按土地法第231條「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。」之規定，其漠視法令規定及人民權益之心態可議，令原告難以苟同與信服。
⒖被告既無合法使用之權源，竟於88年6月間闢○○○鎮
○○路威虎巷道路及興建排水溝、交通號誌等，進而強行佔用在先，繼而泛指本案系爭土地屬「既成道路及有『公用地役權』關係」等不實指控在後，同時亦欠缺證明文件資料以資證明，論述理由前後矛盾，企圖混淆事實，並以政府機關之年度預算只編列工程款而無地價補償款，於法、於理、於情均有未合，請求明察判決如訴之聲明。
㈡被告部分：
⒈查「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在
確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對於土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至因地理環境或人文狀況改變，既成道略喪失其原功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國67年7月14日台67內字第6301號函及同院69年2月23日台69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」為司法院大法官釋字第400號解釋。符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成公益而特別犧牲其財產上之利益，依上揭解釋國家固應依法律之規定辦理徵收給予補償。惟查「按土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。因此，土地徵收係以國家為徵收權之主體，一般人民尚無申請土地徵收之公法上請求權。至人民向國家請求徵收其所有土地之行為，純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。‧‧‧另司法院釋字第400號解釋業已指明國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，亦即應依法律之規定辦理徵收給予補償，非謂『國家應依本解釋辦理補償』，自非可逕依該解釋作為向國家請求徵收補償。」、「係爭土地之徵收應由內政部核准，被上訴人本無准否徵收之權責，自亦無從基於上訴人之請求而作成應准徵收之處分‧‧‧上訴人陳請被上訴人就係爭土地予以徵收補償，被上訴人函復目前鎮庫財力無法負擔，擬待將來必要開闢時辦理徵收，准徵收與否非其職權，其函復亦不生准否之法律效果，依本院從來見解，難認具行政處分性質。上訴人循序提起行政訴訟，請求將之撤銷，即非法所許。又上訴人請求被上訴人就系爭土地予以徵收補償，既非被上訴人職權所能為，即非依法申請之案件，則遭拒後，亦不得經訴願進而訴請命被上訴人為徵收補償之行政處分。」、「至於司法院釋字第400號解釋如前所述，就既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，‧‧‧並未指明既成所有權人有請求徵收之權利，原告所謂該號解釋『明認人民對於既成巷道得基於平等原則請求徵收』乙節，並無依據」最高行政法院92年判字第1710號判決、最高行政法院92年度判字第715號判決、台中高等行政法院92年度訴字第899號判決分別揭示有相同意旨。原告訴稱被告「因興辦公共事業闢建道路」應依法辦理徵收或價購乙節，經查被告施做該巷道路面及排水溝改善工程，係依據地方反應亟需改善意見辦理，及依照現有道路寬度設計施做並無加寬（道路已供民眾通行成現有寬度），非屬興辦公共事業闢建道路，又原告於本改善工程施做之初並無提出反對意見。
⒉原告訴稱該路段威武巷非屬既成道路乙節，被告係向該
地區居民詢問及辦理該路段改善時原告並無阻止之情事，而予以判斷為系爭土地有「公用地役權」關係存在，及被告以93年11月5日草鎮工字第0930028193號函復南投縣政府略為：「本道路威虎巷係通往山腳里第一公墓及富寮里等主要通路，據訪查：鎮民辦理喪事等均必須由此通往公墓，通行之初路寬約4公尺，由於通行年代已久，且未曾中斷，早期即予鋪設柏油，供大眾通行，88年辦理本工程時，即按現有路寬開闢，至於是否徵收，按法令應予徵收，唯此問題屬全國通案性問題，應於既成道路經費有著落再予辦理。」惟本案系爭土地是否既成道路之認定係屬南投縣政府之職權，如有必要時被告再另案函報請南投縣政府予以認定，以澄清事實真相。
⒊被告辦○○○鎮○區○巷道之路面或排水溝工程時，均
依照地方所提反應意見，並勘查認定符合供公眾使用及確有迫切需要改善需要後，再辦理設計發包施做，均無強行佔用之情事。
理 由
一、原告起訴主張原告所○○○鎮○○○段○○○○號土地，被告未取得原告之同意，即於該土地上舖設柏油路面及闢建路邊溝等，原告於93年7月7日向被告陳情請求依法徵收或價購，被告於93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函復略以「本鎮都市計畫8公尺以下道路，因徵收經費龐大而上級政府機關無經費補助，且本所財源拮据，無是項經費辦理徵收。
」為由，否准原告請求，原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，原告所有系爭土地，非屬「既成道路」，亦無「『公用地役權』關係存在」至為明確，被告於88年6月間闢○○○鎮○○路威虎巷道路及興建排水溝、交通號誌等，無合法使用之權源，即強行佔用，已違法在先，率而曲解法令及事實認定，並以「財政經費編列困難之理由，暫時不予徵收」，違反憲法第15條人民財產權保障之精神。被告既無合法使用之權源，泛指本案系爭土地屬「既成道路及有『公用地役權』關係」等不實指控在後，同時亦欠缺證明文件資料以資證明，理由前後矛盾，企圖混淆事實，並以政府機關之年度預算只編列工程款而無地價補償款，於法、於理、於情均有未合，遂提起本件行政訴訟，而為如前述事實欄之主張。
二、按「左列土地不得為私有：．．．五、公共交通道路。．．．前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」、「徵收土地，由中央地政機關核准之。」、「徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。」、「．．．土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。二、徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者。．．．」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬其詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」、「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾3年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。．．．」分別為土地法第14條、第222條、第224條、土地徵收條例第1條、第8條、第13條、第14條、第19條及第58條第1項、第2項所明定。又「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法保障財產之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院民國67年7月14日臺67內字第6301號函及69年2月23日臺69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」（司法院釋字第400號解釋參照）。
三、又行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，而此所謂行政處分，乃中央或地方機關公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政訴訟法第4條第1項及訴願法第3條第1項所明定。若行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟（最高行政法院44年判字第18號判例參照）。又依人民之申請作成行政處分者，雖拒絕其申請之答覆亦屬行政處分，然人民申請作成事實行為者，其拒絕之答覆則屬事實行為而非行政處分。查本件被告並非土地徵收之核准機關，亦非徵收補償費之決定及發放機關，本件原告於93年7月7日向被告陳請就系爭土地予以徵收或價購，被告於93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函拒絕原告之請求。
然依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條規定，有關系爭土地之徵收核准機關應為內政部，辦理補償機關為南投縣政府，而被告僅屬需用土地人而已。次查土地徵收係國家因須公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明，從而，被告既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敘述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，而徵收與否非屬被告職權，已如前述，則其函覆亦不生准否之法律效果，揆諸前揭規定及說明，難認具行政處分性質，縱原告請求被告擬具徵收計畫書報南投縣政府轉請內政部向內政部聲請核准徵收，亦係請求需地機關為事實行為，該聲請未經內政部核准前，尚未能對外直接發生法律效果，不能認係請求政府作成行政處分，依上開說明，被告所為拒絕之答覆，即系爭被告93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函，核屬事實行為而非行政處分。是原告訴之聲明第1項對被告上開函提起撤銷訴訟，係對非行政處分提起，其撤銷訴訟不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第10款規定，此部分訴訟即非合法。訴願決定以無理由駁回原告之訴願，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。而此部分本應以裁定駁回，而後述之部分應以判決駁回，故此部分併以判決駁回之。
四、至原告訴之聲明第2項訴請被告擬具徵收計畫書報南投縣政府轉請內政部向內政部聲請核准徵收，依前開說明係請求被告為一事實行為，性質上為給付訴訟，須實體上具有公法上請求權存在始可。如前所述，私有土地所有人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第217條規定徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿6個月內，向市、縣地政機關要求一併徵收者外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第8條及第56條第2項規定之情形者，始得請求徵收。按土地徵收條例第8條規定，徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用；徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，所有權人得於徵收公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收。同條例第58條第1、2項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」本件原告所有之系爭土地地目雖為田，惟於58年11月10日草屯都市○○○○○道路用地（屬草屯鎮第一次通盤檢討都市○○道路），而原告係於71年間所購買，購買時即知系爭土地已列為道路用地，為原告所不否認（見本院卷第46頁準備程序筆錄及第61頁使用分區證明書），而為被告於93年9月27 日至現場會勘時「經訪查里長、鄰長、里民等，該路段威虎巷於921前（即88年），因該路北側於通行之初，並未施建水溝，每逢下雨，雨水順沿路肩流至虎山路，民眾通行不便，乃建議公所施建排水溝，經與縣府勘查，並請當時省政府住都處，補助本所山腳里道路排水經費，獲核准後，即辦理發包，依現有路寬設計（早期房屋尚未興建密集，道路已供民眾通行成現有寬度）並於88年6月開工，9月完成本工程」（見訴願卷內93年9月27日草屯鎮公所會勘紀錄表），又被告於93年11月5日草鎮工字第0930028193號函南投縣政府時亦稱：「本道路威虎巷係通往山腳里第1公墓及富寮里等主要通路，據訪查：鎮民辦理喪事等均必須由此通往公墓，通行之初寬約4公尺，由於通行年代久遠，且未曾中斷，早期即予舖設柏油，供大眾通行，88年辦理本工程時，即按現有路寬開闢，...。」（見訴願卷內該函），又本院於94年3月28日至現場勘驗時，原告之全部之土地已作為威虎巷之道路，並緊臨在該巷道○○○鎮○○○段○○○○號國有土地旁，而該巷道全條均已舖上柏油，沿路而上可到公墓，兩旁均蓋有房屋，道路邊溝亦已完成，在原告所稱作為道路土地部分其寬度不含邊溝時為6.8公尺、7.44公尺、7.5公尺，如含邊溝時其寬度則為8.9公尺、9.9公尺、7.9公尺，此亦有勘驗筆錄、現場略圖、現場照片、原告所提土地登記簿謄本及被告所提都市計畫圖、施工圖、南投縣政府88年6月14日（88）投府建土字第84147號函、被告88年6月23日88草鎮建字第1430 9號函附卷可稽（見本院卷第51頁至第63頁），足證系爭土地早已列為現供公眾通行之事實，此亦為被告所不否認，惟依現行法律之規定，系爭土地尚不符合前述請求徵收之規定，從而原告並無請求徵收之公法上請求權存在。
五、再司法院釋字第400號解釋如前所述，就既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，認「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」其解釋理由書亦僅述及：「若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係，而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」係指政府機關應主動辦理徵收而言，並未指明既成道路所有權人有請求徵收之權利，原告所謂該號解釋「已言明指出屬既成道路，而限制土地所有權人之所有權之行使，已經形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依據特別犧牲理論，應依法給予補償，茲因既成道路之性質而限制土地所有權人自由使用收益該土地，僅空留有所有權，而無法自由使用收益，此雖名為限制，實早已剝奪所有權之核心內涵，應與徵收無異」乙節，並無依據；至釋字第440號解釋所謂：「至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，併此指明。」亦係指政府機關辦理徵收時應依循之解釋及規定，並非謂都市○○道路用地所有權人有請求徵收之權利。上開解釋僅能作為國家之立法及施政方針，尚難據為向國家請求徵收、補償之請求基礎。又都市計畫法第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買，其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」亦無人民得請求徵收之明文。另司法院釋字第469號解釋係針對國家賠償法第2條第2項及最高法院72年台上字第704號判例所為之解釋，其解釋略謂：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且『法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確』，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。」亦限於法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項有明確規定者，始能適用，經核其解釋之事項與本件之情況尚有不同，尚無適用之餘地。從而，被告否准原告之請求並無不合，原告訴請被告編列徵收補償預算，擬具徵收計畫書，報請南投縣政府轉請內政部為核准徵收之行政處分，核無理由，應予駁回。又本件原告既無請求徵收土地之公法上權利，則兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，爰不一一加以論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
第二庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
書記官 邱 吉 雄