臺中高等行政法院判決
94年度訴字第00006號原 告 南投縣國姓鄉公所即反訴被告代 表 人 甲○○訴訟代理人 朱文財 律師
陳瑾瑜 律師被 告 乙○○即反訴原告
丙○○丁○○戊○○己○○兼上五人共 同訴訟代理人 庚○○
辛○○兼上一人訴訟代理人 壬○○上列當事人間因返還慰助金事件，原告提起行政訴訟，並經被告提起反訴。本院判決如下︰
主 文被告乙○○應返還原告新台幣貳拾柒萬貳仟元，被告丙○○應返還原告新台幣貳拾柒萬貳仟元，被告丁○○應返還原告新台幣貳拾叁萬陸仟元，被告戊○○應返還原告新台幣叁拾捌萬元，被告己○○應返還原告新台幣叁拾捌萬元，被告庚○○應返還原告新台幣叁拾肆萬肆仟元，被告辛○○應返還原告新台幣叁拾捌萬元，被告壬○○應返還原告新台幣叁拾萬捌仟元。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告等8人於民國（以下同）88年921大地震後，分別於88年至89年間，向原告領取921大地震房屋全倒慰助金及住屋租金補助，嗣後經台灣高等法院台中分院於91年6月19日以90年度上訴字第1630號刑事判決認定被告等8人未居住於門牌號碼南投縣國姓鄉南港村長石巷56、60號房屋，竟簽具確實居住上開房屋切結書而領取全倒慰助金及住屋租金補助，觸犯刑法第339條第1項詐欺罪，分別判處被告等人有期徒刑4個月並緩刑2年而告確定，原告為此於92年1月20日以國鄉社字第0910018154號函撤銷被告等人房屋全倒戶之資格，並限期請求被告等人返還所領慰助金及租金補助款，未獲返還，嗣經原告復於92年6月6日以國鄉社字第0920005380號函限期催繳，迄今未獲返還，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告（即反訴被告）聲明求為判決：
⒈被告乙○○應返還原告新台幣（以下同）272,000元，
被告丙○○應返還原告272,000元，被告丁○○應返還原告236,000元，被告戊○○應返還原告380,000元，被告己○○應返還原告380,000元，被告庚○○應返還原告344,000元整，被告辛○○應返還原告380,000元，被告壬○○應返還原告308,000元。
⒉反訴原告之訴駁回。
⒊訴訟費用由被告等共同按比例負擔。
㈡被告（即反訴原告）聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉原告（即反訴被告）應給付被告（即反訴原告）每人新台幣（以下同）500,000元，合計4,000,000元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈緣被告等人於88年921大地震期間，實際上並無實際居
住於受災戶之事實，詎竟利用他人簽立不實之切結書，並利用村長林東漢具有審核證明居住事實之機會，而於緊急命令期間有詐欺賑災款項之犯行，分別向原告領取如訴之聲明所載金額之「全倒慰助金」及「租金補助款」，被告等人關於此部分犯行，業經台灣高等法院90年度上訴字第1630號判決在案，並於91年7月14日判決確定無訛。
⒉嗣後，原告遂於92年1月20日以國鄉社字第0910018154
號函對被告等人撤銷原授益處分，並一再請求被告等人應自動返還被告前揭補助金，惟均遭被告等人所拒，其後，原告更曾向台灣南投地方法院提起返還不當得利之民事訴訟，惟遭該院以本件係屬行政訴訟範疇而駁回之，故截至目前為止，被告等人仍未返還任何補助款予被告甚明。
⒊按行政程序法第127條定有明文，授予利益之行政處分
，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。
4.經查，本件被告等人日前受領「全倒慰助金」及「租金補助款」之授益處分，已經原告於嗣後撤銷原行政處分，被告等人理應依上揭規定，返還因原處分所受領之給付，其理甚明，以下爰將各被告原受領之名目及金額整理於后：⑴乙○○：全倒慰助金200,000元、租金補助款72,000元。合計272,000元正。⑵丙○○：全倒慰助金200,000元、租金補助款72,000元。合計272,000元正。⑶丁○○：全倒慰助金200,000元、租金補助款36,000元。合計236,000元正。⑷戊○○：全倒慰助金200,000萬元、租金補助款180,000元。合計380,000元正。⑸己○○：全倒慰助金200,000元。、租金補助款180,000元。合計380,000元正。⑹庚○○：全倒慰助金200,000元、租金補助款144,000元。合計344,000元正。⑺辛○○：全倒慰助金200,000元、租金補助款180,000元。合計380,000元正。⑻壬○○：全倒慰助金200,000元、租金補助款108,000元。合計308,000元正。
⒌被告（反訴原告）所提之國家賠償反訴，於法洵屬不合，理應以裁定駁回：
⑴按國家賠償法第10條第1項明文規定，依該法請求損
害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。次按，國家賠償法第11條第1項關於國家賠償訴訟之規定，亦明文揭示賠償義務機關拒絕賠償或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。
⑵由上揭規定可知，請求國家賠償之程序，必須先踐行
書面請求及協議之程序後，始得以訴訟請求之，至於訴訟程序，固然准許國家賠償之請求得循民事訴訟或行政訴訟之雙軌途徑請求之，惟查，循行政訴訟程序請求者，必須已先依行政訴訟法之規定提起行政訴訟，始得再行附帶請求損害賠償，此觀諸行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」即明，換言之，得以行政訴訟附帶請求損害賠償者，僅行政訴訟之原告始得為之，抑或反訴原告須先提起以撤銷訴訟、確認訴訟、給付訴訟之反訴訴訟後，始得附帶請求損害賠償，其理甚明，本件反訴原告並無直接以反訴請求國家賠償之權利依據。
⑶經查，本件反訴原告於94年3月21日反訴狀中，已明
白指出其請求權基礎為「國家賠償法第2條第2項」，則依上揭所述國家賠償法之相關規定，可知反訴原告應先踐行書面請求及協議之程序，且須其所提反訴為行政訴訟種類中之任一種訴訟後，始准許反訴原告於行政訴訟程序中附帶請求國家賠償，本件反訴原告未經踐行書面請求及協議程序，直接請求損害賠償之訴，於法即屬不合，理應予以駁回，始符法制。
⒍反訴原告提起反訴之理由，於法亦屬無據，不足為採：
⑴本件反訴原告所持之理由，係以其所填具之切結書格
式為原告機關所提供，而該切結書係屬不實之文書，故認原告係故意加害被告（反訴原告）等人被判詐欺罪名，理應依國家賠償法第2條第2項之規定，對反訴原告負損害賠償之責。
⑵按國家賠償法第2條第2項係規定：「公務員於執行職
務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」可知國家賠償之要件，須具備以下要件：1.須為公務員之行為。2.須為執行職務行使公權力之行為。3.須行為違法。4.須行為人有故意或過失。5.須侵害人民自由或權利。6.須違法行為與損害結果之間有因果關係。
⑶查本件反訴原告係以「切結書之製作」作為其認定之
違法行為，經查，該切結書固為反訴被告所製作，惟查，反訴被告係為方便鄉民使用始製作該制式切結書，並未藉該切結書有任何行使公權力之情事，此其一。再者，反訴被告所提供者，僅為空白格式，以方便災民申領慰助金之用，惟至於是否要以該格式填寫，以及鄉民本身是否符合切結書之條件而得以利用之，則全由鄉民自行依本身之狀況而決定之，此與該切結書之製作格式全然無涉，何能據以認定原告之此舉有何不法之有？⑷又反訴原告等人受到刑法詐欺罪之訴追，係由司法機
關依反訴原告等人究竟有無實際居住之事實認定之，核與反訴被告是否提供該切結書無任何因果關係，此由尚有其他居民亦填寫該切結書據以申請慰助金，而未受詐欺罪之訴追即知。
⑸由是可知，反訴原告以反訴被告製作該切結書，而認
反訴被告之公務員有不法之侵權行為，於法並無理由，自應予以駁回。
㈡被告部分：
⒈查台中高分院90年度上訴字第1630號刑事判決後，被告
林東漢上訴，最高法院第四次發回更審，台中高分院以93年度重上更（四）字第111號刑事判決駁回檢察官之上訴在案，故原告所云被告等詐領慰助金等情事並非事實，請勿採信。
⒉本件係因台灣中部地區發生921大地震，內政部先以88
年9月30日台（88）內社字第8882307號函示：「受災戶住屋全倒、半倒者，其救助及慰問金之發給對象，以災前戶籍登記為準，且實際居住於受災屋之現住戶具領」，內政部旋於88年10月1日台（88）內社字第8882339號函示：「‧‧‧，至如未設籍而有實際居住之事實者，得以切結書由村、里長認定後申領」。故未設籍者，亦得申請慰助金。原告係發放慰助金之機關，製作居住證明書格式一件，提供災民使用。南港村幹事李文森將居住證明書改為確實居住切結書，提供未設籍之災民使用。被告等在九份二山上養鹿，而在山上之長石巷56號及60號房屋居住，因子女教育，遂將戶籍遷入山下房屋，山上房屋未設籍，但為維持生計，每天必須上山養鹿，故經常在房屋內炊煮及住宿等情事，有證人吳鎮南、蔣秀鳳、古仁華、李文森、黃隆海等五人到庭結證屬實在案。原告所云無實際居住事實不實在，請勿採信。長石巷56號及60號房屋於921大地震時被砂石掩埋，經南港村村幹事現場勘查，符合住屋全倒之標準，被告等係住屋全倒之災戶，爰依上揭內政部88.10.1函之規定，申請慰助金。切結書係原告製作及提供，為原告職掌上之公文書。被告等僅據實填寫居住人口，有切結書影本8件附卷可稽。原告將申請資料，經實質上審查無誤後，才發給被告等慰助金及租金補助，足證被告等無詐欺事實。原告所云被告等詐領慰助金等情事並非事實，請勿採信。
⒊原告92年1月20日國鄉社字第0910018154號及92年6月6
日同字第0920005380號等2函係函請被告等將慰助金等款繳回之通知函，並非撤銷授益處分之行政處分。被告等函請原告查明追繳慰助金之法令依據，原告除函請縣政府解釋外，不予處理，原告追繳慰助金並無法令依據，進而訴請返還慰助金，顯無法律上之正當理由，請判決駁回原告之訴。
⒋按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之行政法院
提起反訴」。行政訴訟法第112條第1項定有明文。又「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」。國家賠償法第2條第2項前段亦定有明文。查本件上開切結書格式：「‧‧‧於921大地震時確實居住於（由受災戶填寫全倒房屋門牌號碼）無誤」等文字，係原告所制作，並提供受災戶使用。此有原告92年11月4日國鄉社字第0920014052號函影本附卷可稽。原告明知921大地震時，九份二山上住民均被活埋而死亡。竟製作「於921大地震時，災民確實居住於全倒房屋」不實之切結書，提供災民使用，顯有故意加害受災戶之不法行為，被告等並無出具不實之切結書以詐領慰助金情事，被判詐欺，顯係原告故意加害所致，精神上之打擊極大，痛苦異常。爰依行政訴訟法第112條第1項之規定，提起反訴，請求反訴被告給付反訴原告每人新台幣50萬元，共8人合計400萬元整, 作為精神慰藉金之用。
理 由
壹、本訴部分：
一、按「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。‧‧‧。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」行政程序法第127條定有明文。
二、原告起訴意旨略謂：被告等人於88年921地震期間實際上並無居住於受災戶之事實，竟簽立不實之切結書，分別向原告領取如原告訴之聲明所示之「全倒慰助金」及「租金補助款」。渠等觸犯詐欺犯行業經刑事判決有罪確定無訛。嗣原告已撤銷原授益之行政處分，並一再請求被告返還所領之上開金額未果，乃訴請被告返還等語。被告則以原告所述被告詐領慰助金並非事實，被告等在九份二山上養鹿，而在南港村長石巷56及60號房屋炊煮住宿，因子女教育之故而將戶籍他遷至山下房屋，長石巷56及60號房屋於921地震時被砂石掩埋，經南港村之村幹事現場勘查認定係全倒之受災戶，爰依內政部88年10月1日台（88）內社字第8882339號函申請慰助金，被告僅於原告印製之切結書填寫居住人口而已，並無詐欺或詐領慰助金之事實。原告通知繳回慰助金之函文並非撤銷授益處分之行政處分，其追繳慰助金並無法令依據，請駁回原告之訴等語置辯。
三、經查，被告8人分別填有「確實居住切結書」載明：「茲證明左列人口於921大地震時確實居住於南投縣國姓鄉南港村長石巷60號（或56號）無誤特此切結。‧‧‧右列實際居住人口由立切結書人據實填寫，如有不實負偽造之責。」並經渠等於立切結書欄簽章等情，有各該切結書附卷可稽，被告庚○○、壬○○對渠等填載之切結書亦當庭承認無訛。是被告等分別書立上開切結書憑以向原告領取慰助金等，計被告己○○分別於88年11月17日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助18萬元，共計38萬元；被告丁○○分別於88年11月17日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助3萬6千元，共計23萬6千元；被告戊○○分別於88年11月17日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助18萬元，共計38萬元；被告庚○○分別於88年11月17日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助14萬4千元，共計34萬4千元；被告壬○○分別於88年10月28日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助10萬8千元，共計30萬8千元；被告辛○○分別於88年11月17日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助18萬元，共計38萬元；被告乙○○分別於88年10月28日、同年12月16日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助7萬2千元，共計27萬2千元；被告丙○○分別於88年11月17日、89年1月20日各向原告領取921大地震房屋全倒慰助金20萬元及住屋租金補助7萬2千元，共計27萬2千元，有國姓鄉921大地震住屋全倒慰助金轉帳清冊及住屋災害未經安置人口自行租屋租金補助發放清冊附卷可稽，被告對領受該款並不爭執，均堪採信。
四、次查，921大地震受災戶住屋全倒、半倒者，其救助及慰助金之發給對象，均以實際居住於受災屋之現住戶，未居住於受災毀損住屋，不予發給，內政部88年9月30日台（88）內社字第8882307號函釋甚明。又依行政院九二一震災災後重建推動委員會88年11月12日（88）建委社字第1227號函、88年12月15日（88）建委社字第3100號函，所謂居住事實之認定，係指「以久住之意思經常居住於該處所之長期居住受災戶家戶」、「經常居住於該住屋並有住宿及炊食等事實」而言。經查被告壬○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○、丙○○及其家人，並未實際居住於南港村長石巷56及60號房屋，而係居住於渠等戶籍所在地，上開南港村長石巷56及60號房屋僅係供養鹿之用之工寮，因渠等戶籍地之用電量每兩個月均達數百度至數千度，而南港村長石巷56及60號房屋其用電量則僅數十度而已，又被告等均在山上長石巷養鹿，而在山○○○鄉○○村○○路71之15、98、103之2、110之2號○○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號等處居住等情，業據勤區警員詹振文、張瑞佑證述明確；另證人陳日英、吳鎮南、蔣秀鳳、古仁華等均僅證明剪鹿茸時始煮飯供工作人員用餐，不能認定被告等人居住於長石巷56及60號房屋；又證人黃隆海即86年至88年之勤區警員亦證稱：「（長石巷56號、60號房屋）洗衣服沒有、煮飯簡單的有，睡午覺有，工作比較忙養鹿要採鹿茸時，晚上也有睡那裡，但不是每天。」等情，且長石巷56號為鐵皮泥板屋、長石巷60號為土造房屋，狹小簡陋亦不足為被告及其家人（56號申報居住8人，60號申報居住19人）居住（見台灣南投地方法院89年度訴字第442號卷第115頁後及137 頁該等房屋之照片），業據本院調閱上開案號之偵查及歷審全卷審認屬實。職是，南港村長石巷56及60號僅係被告養鹿使用之工寮，並非「以久住之意思經常居住於該處所之長期居住家戶」、亦非「經常居住於該住屋並有住宿及炊食等事實」，依前開說明，不能認定有居住之事實。被告等之切結書載明：「左列人口於921大地震時確實居住於南投縣國姓鄉南港村長石巷60號（或56號）無誤。」其內容即有不實，且被告等亦因詐欺罪分經判決有期徒刑4月，緩刑2年確定，亦有經本院審認上開刑事卷屬實，均堪憑信。至訴外人林東漢經台灣高等法院台中分院93年度重上更（四）字第111號刑事判決無罪確定，係以「衡諸本件申請時之函令規定，對於何謂『有實際居住之事實』，既乏具體之規定，當時適逢百年以來最大地震，災區受創嚴重，各界對於從速救災期盼殷切，關於有無實際居住事實之認定，咸認應從寬認定，即使災民有來來去去等情形，亦完全委由村長認定，故被告林東漢依據其對被告羅應章父子、被告乙○○父子及伊等家人確有在前開受災屋養鹿居住之認知，依受災戶分別所出具之切結書憑以核章送件，既無違其擔任村長認定之權限範圍，自無所謂利用職務上之機會詐取財物可言。」為據，認定林東漢所為並無「利用職務上之機會詐取財物」可言，核與被告等所犯詐欺犯行無關。
五、被告謂渠等因在長石巷56及60號養鹿，經常在屋內炊煮及住宿等情，尚不足以認定有居住之事實，不能據以申領慰助金，又上開切結書例稿雖有係原告製作，被告如非確有居住之事實即不應填載並提出申領慰助金。原告事後發覺上開事實乃以92年1月20日國鄉社字第0910018154號函撤銷被告等人房屋全倒戶之資格，並限期請求被告等人返還所領慰助金及租金補助款，因催繳未果，乃依行政訴訟法第8條第1項及首揭行政程序法第127條規定，提起一般給付訴訟，訴請返還如原告訴之聲明第1項所述，經核並無不合，應予准許。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告主張依國家賠償法第2條第2項規定請求損害賠償（見反訴原告94年3月21日反訴狀），而國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。而行政訴訟法第7條則規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」準此，國家賠償之請求固得循民事訴訟或行政訴訟程序為之，惟循行政訴訟程序請求者，必須已先依行政訴訟法之規定提起行政訴訟，始得再行之合併請求國家賠償。又依國家賠償法第10條第1項、第11條第1項規定，依該法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。
二、經查，本件反訴原告於提起國家賠償訴訟之前並無訴訟繫屬於本院，其國家賠償之訴並非合併於反訴原告其他行政訴訟請求，其提起本件國家賠償之反訴，揆諸前開說明，即屬不合法，本院對之並無審判權，依行政訴訟法第107條第1項第1款規定，應駁回原告之訴，爰不另為裁定併以本判決駁回之。又本件反訴原告等亦未經踐行書面請求及協議程序，直接請求國家賠償之訴，於法亦有不合，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為不合法，依行政訴訟法第195條第1項前段、後段、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
第二庭 審判長 法 官 王茂修
法 官 王德麟法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
書記官 孫庠熙