臺中高等行政法院判決
94年度訴更一字第00011號原 告 甲00000000訴訟代理人 己○○
庚○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年5月5日台財訴字第0920004073號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告因未依法辦理營業項目變更登記，擅自於台中市○○區○○里○○路○段○○號地下室經營有女性陪侍之視聽歌唱業，自民國87年9月11日至88年2月11日期間申報銷售額新台幣（下同）1,326,678元，未按特種飲食業稅率報繳營業稅，案經台中市警察局第五分局文昌派出所（下稱文昌派出所）於88年2月11日查獲，移由原處分機關台中市稅捐稽徵處審理，核定補徵營業稅額268,491元，並按所漏稅額處3倍罰鍰805,400元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。經本院判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院判決廢棄發回更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.本案系爭原處分違規營業期間核定為87年9月11日至88年2月11日之間頗有爭議之處，因前營業稅主管稽徵機關為台中市稅捐稽徵處，自91年12月1日起已移由財政部臺灣省中區國稅局台中市分局管轄，故倘蒙判決撤銷重核時，應由被告另為適法之處分。
2.按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明其違法之事實之存在，其處罰即不能認為合法。」、「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共同原則。」改制前行政法院39年判字第2號及62年判字第402號判例可參。又稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即認為在事實不明之情況下，其不利益應歸屬於由該事實導出有利之法律效果之訴訟當事人負擔，易言之，主張權利或權限之人，於有疑義時，除法律另有規定外，原則上應就權利發生事實負舉證責任，行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，參照前行政法院75年判字第681號判決所揭要旨：「具備稅法所規定之一定要件者，稅捐稽徵機關始對之有課稅處分之權能，主張稅法所規定之法律效果者，應就該規定之要件，負舉證責任」亦明示有關稅捐請求發生事實由稅捐稽徵機關負客觀舉證責任。是以，主張權利發生之一造即被告應負舉證責任至明。
3.本件縱然原處分以文昌派出所分別於88年1月19日、2月8日、2月11日臨檢紀錄查獲有女性陪侍並經現場人員（員工及客人）陳宗吉、王志福及黃瑞傑等簽名捺印，且丁○○及丙○○於文昌派出所之筆錄亦稱有女性陪侍公主之事實為真實。但違規經營期間是否可依營業稅稅籍檔資料所載，原告於87年9月11日變更負責人為郭劉素琴與文昌派出所88年2月25日中分五行字第1281號函送郭劉素琴筆錄供述之營業期間87年9月11日至88年2月11日相符，即遽予認定自始即有女性陪侍？核定補徵營業稅268,491元，並按所漏稅額處3倍之罰鍰805,400元是否毫無違誤？被告有待進一步查明客觀事證之必要。倘依營業稅稅籍資料所載營業項目僅提供伴唱視聽設備供人唱歌娛樂，並無女性陪侍。
4.88年1月19日文昌派出所對副理丙○○偵訊筆錄第六問：「自何時開始營業？」答：「開始營業時間，我不清楚，我才到職三個月。」88年2月8日文昌派出所對員工丁○○偵訊筆錄第十三問：「你至該店工作都久？（應為多久？之誤）」答：「我至該店工作二個禮拜，所以對該店無法很詳細說明。」88年2月11日文昌派出所臨檢紀錄，受檢人在場員工陳宗告雖捺有指印，但所蓋之統一發票專用章負責人為李漢明，與稅籍登記負責人郭劉素琴不符。88年2月12日文昌派出所偵訊負責人郭劉素琴筆錄否認有女性陪侍之事實。以上彼等證人之證詞，均不足以具體證明自87年9月11日獲准稅籍登記日起自始即有女性陪侍。且丁○○到職僅二禮拜，如何證明自87年6月15日起即有女性陪待？原處分機關核准稅籍登記前，必須派員實地勘查，平時八大行業（即特種行業）財稅警方聯合查稽小組及消防人員經常巡察，且自87年9月11日起原告提供伴唱視聽設備供人唱歌娛樂至88年1月19日前，文昌派出所每月至少臨檢一次，並未發現有女性陪侍違規經營之具體證據。被告並無具體積極直接證據證明88年1月19日首次查獲前，何時起有女性陪待？對此課稅有利之一方，被告應負舉證責任。
5.次查推計課稅，要在稽徵機關無法調查課稅基礎的情形，始得為之。亦即只有在事實進一步查明乃是不可能或無期待可能的情形，推計課稅始為合法。故其部分推計不僅為法之所許，且依個別案件的具體情況甚至必須部分推計，方屬允當。因此財政部77年10月12日台財稅第000000000號函釋：「一般飲食業未經許可擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第12條規定稅率補徵營業稅，並按同法第51條規定處罰。說明二、一般飲食業如經查獲有女性陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，依主旨規定補稅處罰。其查獲有女性陪侍當日之營業額資料，依營業稅法第22條但書及第40條第2項規定，查定一個月逃漏銷售額（新開業一個月以內者，按其實際營業天數），並依主旨規定辦理。」似以在事後無法進一步查明查獲日之前是否亦有女性陪侍之客觀具體證據時？允以一個月為限推計課稅之權宜法源。
6.職是，原告87年9月11日變更負責人為郭劉素琴時經原處分機關派員實地調查核准登記稅籍資料營業項目為一般飲食業，核定使用二聯式統一發票，提供伴唱視聽設備供人歌唱娛樂（無女性陪侍），為營業稅法第4章第1節一般餐飲業，適用營業稅法第10條及第14條規定以5%內含稅率課徵加值營業稅，縱有違法經營之事實，仍應自查獲日起改用同法第4章第2節，適用第12條及第22條規定以有女性陪侍按25%特種稅率外加課徵營業稅。雖據文昌派出所在88年1月19日至2月11日一個月之內三次臨檢及偵訊筆錄部分員工說有女性陪侍，但無法證明自始即有女性陪侍違規經營之確實證據，稽徵機關事後亦無法進一步查明客觀具體事證的情形下，請判決撤銷訴願、復查決定及原處分，原告同意依財政部函釋，以一個月計算，原審未告知為之辯論，有違行政訴訟法第141條規定。
7.本件原審認原告自87年9月11日起至88年2月11日止，未依法辦理營業項目變更登記，即於台中市○○區○○里○○路○段○○號地下室登記之「來歌頌視聽伴唱名店」，經營有女陪侍之視聽歌唱業，係以文昌派出所88年1月19日、同年2月8日及同年2月11日臨檢紀錄與文昌派出所前揭臨檢時製作之原告員工丙○○、丁○○等2人筆錄為據，雖非無見。然查，設立於前址之「來歌頌視聽伴唱名店」，其核准登記日期為83年1月27日，負責人郭劉素琴，嗣負責人變更（變更為何人卷內無資料），迄87年9月11日負責人又變更為原告郭劉素琴之事實，有台中市政府營利事業登記證及營業稅稅籍檔附原處分卷可稽，依該營業稅稅籍檔內載「來歌頌視聽伴唱名店」設立及開業日期均為83年1月20日。惟原處分據以補稅並處罰之文昌派出所臨檢紀錄，其臨檢日期分別為88年1月19日、同年2月8日及同年2月11日。而88年1月19日臨檢經訊問原告員工即副理丙○○固稱，原告經營之「來歌頌KTV」有提供客人唱歌消費，客人喝酒，有公主陪侍，公主人數15人，僱用之公主都已滿18歲，衣服由公主自由穿著等語；然訊以「自何時開始營業」，則稱「開始營業時間其不清楚，伊才到職3個月」等語，且員警並未就丙○○實際到職日期及其任職後該「來歌頌KTV」營業內容是否均有「公主」陪侍乙節詳加訊問。
8.同年2月8日臨檢員警訊問原告服務生丁○○雖稱「來歌頌視聽伴唱名店」之負責人為原告郭劉素琴，該店有女服務生坐檯陪侍、女陪侍3人及該店於87年6月15日開始營業迄今等語；但另供稱其至該店工作僅2個禮拜，所以對該店無法很詳細說明等語，依該供述，警員亦未訊及丁○○實際任職日期與到職後該「來歌頌視聽伴唱名店」是否皆有女服務生坐檯陪侍，且「來歌頌視聽伴唱名店」依前開營業稅稅籍檔資料其設立日期暨開業日期均為83年1月20日，台中市政府核准設立日期則為83年1月27日，期間負責人曾有變更（變更為何人卷內無資料），迄87年9月11日負責人又變更為原告郭劉素琴等情，已如上述，則丁○○所述該店於87年6月15日開始營業云云，顯與卷內資料不符；又丁○○受訊問時，並未明確供述其所稱營業期間（即86年6月15日至88年2月8日）該「來歌頌視聽伴唱名店」皆為有女性陪侍，並稱其「至該店工作2個禮拜，所以對該店無法詳細說明」，惟原判決引用丁○○上開供述，敘以「足見丁○○所稱營業期間皆為有女性陪侍」、「原告員工丁○○到職雖在87年9月11日之後，但以其在該址工作已一段期間，其對該營業以往一段期間之營業型態之了解，所作之證述，並非不可採」等語，亦與卷證資料不符。
9.再同年2月11日文昌派出所臨檢製作之檢查紀錄固記載「來歌頌視聽伴唱名店」經營KTV包廂歌唱，由女侍陪唱等語，並由在場之陳宗吉於該紀錄上簽名及加蓋「來歌頌視聽伴唱名店」統一發票專用章，但該統一發票專用章上載負責人為「李漢明」非原告，員警復未就陳宗吉製作筆錄，則該次臨檢時陳宗吉之身分如何，陳宗吉或「李漢明」與原告關係又如何不明；而文昌派出所於次日（88年2月12日）訊問原告，原告亦僅供稱伊為「來歌頌視聽伴唱名店」之負責人，僱有員工10人，其中4人從事倒茶服務，女生6人，從事桌邊服務，其經營之營業為提供伴唱視片設備供人唱歌娛樂等語。
10.綜上，足證本件依卷內證據資料並無法證明原告自87年9月11日起即違規經營有女陪侍之視聽歌唱業，原審據以認定原告自該日起即有系爭違章行為，維持被告自該日起予以補徵營業稅並按所漏稅額處3倍罰鍰之處分，尚嫌違誤。
㈡被告答辯之理由：
1.補徵營業稅部分：⑴按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有
女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更．．．均應於事實發生之日起十五日填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．三、未辦妥營業登記．．．四、短報、漏報銷售額者。」為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第12條、第30條第1項及第43條第1項第
3 款、第4款所明定。⑵原告未依法辦理變更營業登記，自87年9月11日至88年2月
11日止，經營有女陪侍之視聽歌唱業，前述期間申報銷售額1,326,678元，未按特種飲食業稅率報繳營業稅，案經文昌派出所於88年1月19日、88年2月8日及88年2月11日查獲，有文昌派出所臨檢紀錄、員工丙○○及丁○○等二人筆錄為據，移由原處分機關審理結果，核定補徵營業稅額268,491元。原告不服，復查主張其並無未依法辦理營業項目變更登記，經營有女性陪侍之行為云云。案經原處分機關復查決定略以，查原告之副理丙○○88年1月19日於文昌派出所製作之偵訊（調查）筆錄，第二問：「你所經營之營業場所商號名稱為何？負責人為何？」答：「商號名稱為來歌頌KTV，負責人是郭劉素琴。」第三問：「該店營業地址為何？營業項目有哪些？」答：「營業地址為台中市○○區○○路3段57號，營業項目有提供客人唱歌消費、客人喝酒，有公主陪侍。」、員工丁○○88年2月8日於同所筆錄第五問：「貴商號經營KTV有女服務生是否為坐檯之有女陪侍者？」答：「有。每五十分鐘坐檯費新台幣壹千元整，全部檯費歸小姐所有。」及88年2月11日文昌派出所檢查紀錄，檢查情形一、警方於右列時、地實施臨檢，經營KTV包廂歌唱，有女侍陪唱，未查獲色情事項。經在場人陳宗吉簽名捺印並加蓋原告之統一發票專用章在案，原告之負責人雖未承諾有經營有女陪侍營業項目，惟上開筆錄已足堪認定原告經營有女陪侍之視聽歌唱業。次查前開原告之員工丙○○及丁○○等二人筆錄，供述之營業期間分別為83年1月27日至88年1月19日及87年6 月15日至88年2月8日，惟查，營業稅稅籍檔資料原告於87年9月11日方變更負責人為郭劉素琴，與文昌派出所88年2月25日中分五行字第1281號函送郭劉素琴之筆錄，供述之營業期間87年9月11日至88年2月11日相符，乃據以認定為本案應追繳營業稅之期間，並依原告自行申報87年9月至88年2月之銷售額，核算原告87年9月11日至88年2月11日銷售額為1,326,678元。並按特種飲食業稅率追繳營業稅268,491 元（1,326,678×25﹪減已報繳營業稅63,179），原告之主張，並無可採，復查決定予以駁回。
⑶原告訴願時，主張文昌派出所向原告之員工丙○○及丁○
○等二人製作不實筆錄，丁○○只到職二星期，竟指證原告經營KTV商號有女性陪侍，每50分鐘坐檯費壹千元整，全部檯費歸小姐所有，及自87年6月15日開始營業迄今；丙○○到職三個月，復查決定自認丙○○供述營業期間83年1月27日至88年1月19日。又員工陳宗吉雖簽名捺印，但加蓋之統一發票專用章負責人為李漢明，並非原告，警方臨檢所指女侍陪唱者亦為客人所帶之女消費者，實際上並無經營有女性陪侍之營業行為。警方臨檢時，為何不當場向消費者及女性陪侍公主查證製作筆錄，原告於警局筆錄否認有女性陪侍之營業行為，為何原處分機關不再複勘，僅憑丙○○及丁○○之筆錄，即予補稅，何能令原告甘服；並主張依財政部77年10月12日台財稅第000000000 號函釋以一個月為限補稅裁罰云云。訴經財政部訴願決定以，查本件原處分機關以原告為文昌派出所分別於88年1 月19日、88年2月8日及88年2月11日查獲，且臨檢紀錄已記錄有女陪侍並經現場人員（員工及客人）陳宗吉、王志福及黃瑞傑等簽名捺印。且丁○○及丙○○於文昌派出所所作筆錄亦稱有女性陪侍公主；又原處分機關依營業稅稅籍檔資料，原告於87年9月11日變更負責人為郭劉素琴，與文昌派出所88年2月25日中分五行字第1281號函送郭劉素琴之筆錄，供述之營業期間87年9月11日至88年2月11日相符，乃據以認定為本案應追繳營業稅之期間，依前揭規定追繳營業稅，並無不合，原告主張應無足採，訴願決定予以駁回。
⑷訴訟意旨略謂：本件縱經原處分以文昌派出所分別於88年
1月19日、88年2月8日及88年2月11日查獲臨檢紀錄有女陪侍並經現場人員（員工及客人）陳宗吉、王志福及黃瑞傑等簽名捺印。且丁○○及丙○○於警局所作筆錄亦稱有女性陪侍公主之事實為真實；但違規期間是否可依營業稅稅籍檔資料，原告於87年9月11日變更負責人為郭劉素琴，與文昌派出所88年2月25日中分五行字第1281號函送郭劉素琴之筆錄供述之營業期間87年9月11日至88年2月11日相符，即遽予認定自始即有女性陪侍？核定補徵營業稅額268,491元是否毫無違誤云云。
⑸查原告既坦承有女性陪侍之事實為真實，其原處分機關依
營業稅稅籍檔資料，原告於87年9月11日變更負責人為郭劉素琴，與文昌派出所88年2月25日中分五行字第1281號函送郭劉素琴之筆錄，供述之營業期間87年9月11日至88年2月11日及營業地址皆相符，堪可佐證原告於獲案筆錄中之供述為真實，乃據以核認本案應追繳營業稅之期間，依首揭規定追繳營業稅，並無不合，原告主張應無足採。
2.罰鍰部分：⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按
所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。．．．七、其他有漏稅事實者。
」為營業稅法第51條第7款所明定。
⑵原告因未依法辦理營業項目變更登記，擅行在台中市○○
區○○里○○路○段○○號地下室經營有女陪侍之視聽歌唱業，前述期間申報銷售額1,326,678元，未按特種飲食業稅率報繳營業稅，違章事實明確，業如前述，原處分機關核定補徵營業稅額268,491元，並按所漏稅額處3倍罰鍰805,400元，並無違誤，原告仍執前詞爭執，訴訟主張，應無足採。
3.基上論結，原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，請判決如訴之聲明。
理 由
一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更．．．均應於事實發生之日起十五日填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．三、未辦妥營業登記．．．四、短報、漏報銷售額者。」又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為行為時營業稅法第12條、第30條第1項及第43條第1項第3款、第4款及第51條第7款所明定。
二、本件原告因未依法辦理營業項目變更登記，擅自於台中市○○區○○里○○路○段○○號地下室經營有女性陪侍之視聽歌唱業，自87年9月11日至88年2月11日期間申報銷售額1,326,678元，未按特種飲食業稅率報繳營業稅，案經文昌派出所於88年2月11日查獲，移由原處分機關台中市稅捐稽徵處審理，核定補徵營業稅額268,491元，並按所漏稅額處3倍罰鍰805,400元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。經本院判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院判決廢棄發回更審。
三、本件兩造所爭執者，厥為在台中市○○區○○里○○路○段○○號地下室經營之來歌頌視廳伴唱名店，於87年9月11日變更負責人為原告，並核准登記稅籍資料營業項目為一般飲食業後，自何時開始違規經營有女性陪侍之視聽歌唱業？經查，原告經營有女性陪侍之視聽歌唱業，經文昌派出所於88年1月19日、88年2月8日及88年2月11日查獲，有文昌派出所臨檢紀錄、員工丙○○及丁○○等二人筆錄附卷可稽。審諸88年1月19日文昌派出所員警對該店副理丙○○製作偵訊筆錄時，問：「該店營業地址為何？營業項目有哪些？」丙○○答：「．．．營業項目有提供客人唱歌消費客人喝酒、有公主陪侍。」問：「你營業場所公主陪侍消費如何計算？與老闆如何分帳？」答：「公主陪侍每小時壹仟元新台幣，與老闆是六四分帳，小姐得陸佰元新台幣，老闆得肆佰元新台幣。」問：「自何時開始營業？」答：「開始營業時間，我不清楚，我才到職三個月。」問：「你們僱用之公主是否已滿18歲？如何穿著？」答：「我們僱用之公主都已滿18歲，衣服由公主自由穿著。」（見原處分卷第11、12頁）而88年1月19日當場查得公主坐檯紀錄表（見原處分卷第7頁），該表記載公主之坐檯時段，公主有17位之多，顯非第一天開始違規營業，並於短短不到一個月期間內三次臨檢皆查獲有女陪侍之情形，且從對該店副理丙○○所製作之偵訊筆錄前後對照觀之，丙○○於文昌派出所製作偵訊筆錄時所言即是於其到職日起即有公主陪侍，是以丙○○陳稱其於88年1月19日查獲前三個月到職，依此計算丙○○應係於87年10月19日到職，準此本件原告自87年10月19日起至88年2月11日止，有違規營業之事實，堪以認定。嗣證人丙○○於94年6月9日本院準備程序時到庭證稱小姐陪侍當天即被查獲（88年1月19日），顯係迴護原告之詞，其證詞自不足採。又原告自87年9月11日起至88年1月19日前，文昌派出所有無每月臨檢，縱使臨檢時未查獲有女性陪侍違規經營之具體證據，對前開事實之認定，並不生影響。另原告於88年1月19日經警臨檢查獲違規營業，於該檢查紀錄表上所蓋來歌頌視廳伴唱名店之店章，其店章負責人為李漢明。惟自87年9月11日起至被查獲止，原告即經營該店，並無變更負責人，已據原告到庭陳明在卷，並稱李漢明可能是以前之負責人，是以原告之員工蓋錯店章，對前開事實之認定，亦不生影響。次查，推計課稅，須於稽徵機關無法調查課稅基礎的情形，始得為之。
亦即只有在事實的進一步查明乃是不可能或無期待可能的情形，推計課稅始為合法。故其部分推計不僅為法之所許，而且依個別案件的具體情況甚至必須部分推計，方屬允當。因此，財政部77年10月12日台財稅第000000000號函釋：「一般飲食業未經許可擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。說明二、一般飲食業如經查獲有女性陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，依主旨規定補稅處罰。其查獲有女性陪侍當日之營業額資料，依營業稅法第二十二條但書及第四十條第二項規定，查定一個月逃漏銷售額（新開業一個月以內者，按其實際營業天數），並依主旨規定辦理。」應以在事後無法進一步查明查獲日之前是否亦有女性陪侍之客觀具體證據時，始得以一個月為限推計課稅。本件原告自87年10月19日起至88年2月11日止，有違規營業之事實，已如前述，即無適用上開函釋之餘地。原告主張依上開函釋以一個月之期間計算其營業額，自非可採。再者，88年2月8日文昌派出所對原告員工丁○○製作偵訊筆錄時，問：「該店何時開始營業？」答：「該店於87年6月15日開始營業至今。」問：「你至該店工作都久？（應為多久？之誤）」答：「我至該店工作二個禮拜，所以對該店無法很詳細說明。」本件原告既自87年9月11日始登記為該店之負責人，且丁○○是於88年2月8日被查獲前二個星期，始至該店上班，自無法瞭解其上班前該店之情形，又無其他證據證明原告自87年9月11日起至87年10月18日止有違規營業之情事，被告認定原告自87年9月11日起至87年10月18日止之期間亦有違規營業，自有未合。
四、綜上所述，本件原告自87年9月11日至87年10月18日止，並無積極證據足認原告係經營有女性陪侍之視聽歌唱業，已如前述，被告認定自87年9月11日至88年2月11日為原告違規之營業期間，並依此期間計算其銷售額1,326,678元，原核定補徵營業稅額268,491元，自有違誤，其以營業稅為基礎所裁處之罰鍰，亦隨之有誤，復查決定及訴願決定未予詳查，遞予維持，尚有未洽。原告執此據以指摘，為有理由，本院自應將訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，由被告依上開本院判決之意旨，另為適法之處分。另兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以審論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 黃 靜 華