臺中高等行政法院判決
94年度訴更一字第00027號原 告 乙○○訴訟代理人 戊○○原 告 兼訴訟代理人 甲○○上 一 人訴訟代理人 葉天昱 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○
己○○上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺等三筆土地（下稱系爭土地），經被告所屬建設局以民國89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，原告等二人主張系爭土地為原告（原另一共有人鄧平妹已於86年10月1日死亡，繼承人為原告甲○○一人）所共有，原告於90年5月28日以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。經被告以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，原告不服，遂提起本件行政訴訟。經本院判決後，原告不服，上訴由最高行政法院以94年度判字第1008號判決廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：確認苗栗縣政府就坐落苗栗市○○段
第750地號面積10.26平方公尺全部、同段第752地號面積
15.98平方公尺全部及同段第753地號面積4.06平方公尺全部之公用地役關係不成立。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益：⑴按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉」民法第765條定有明文。在通常情形下土地所有權人對所有之土地得自由使用、收益、處分並排除他人之干涉，僅於有法令限制之例外情形時，前揭權能始受有限制。「土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」為改制前行政法院45年度判字第8號判例就「特定情形」土地所設之限制，在通常情形下土地所有權人不受此判例之拘束，例外地僅於有前揭「特定情形」時始受其拘束，是以公用地役關係存在與否，與土地所有權人之土地所有權能，有重大利害關係，攸關土地所有權人對特定土地之使用、收益、處分權能，應否受行政法院45年度判字第8號判例意旨之限制。故土地所有權人對主張應受前揭判例限制之行政官署提起確認公法上地役關係不存在之訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
⑵經查，系爭土地為原告甲○○與乙○○（原告女兒）、
鄧平妹（亡故，繼承人為原告甲○○一人）共有之土地，此分別有土地登記簿謄本（共三份）、地籍圖謄本乙份、鄧平妹除戶戶籍謄本乙份、鄧平妹之子孫繼承系統表及土地清冊影本各乙份、台灣苗栗地方法院民事庭86年繼字第103號通知影本乙份附卷可考。90年5月28日原告等曾就系爭土地究是否為既成道路（公用地役關係存在與否）與被告發生爭執，乃以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。然為被告否認，並於91年6月27日以建都字第91E0000000號函復略謂：「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路，請查照」等語。兩造間就系爭土地究有無公用地役關係既有爭執，且公用地役關係存在與否，與原告等對系爭土地所有權能有重大利害關係，是以，原告提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
2.按既成道路之認定標準，行政院67年內字第6301號函曾規定，日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且土地總登記時，已登記為「道」地目之土地，為具有公用地役關係。「日據時期自然形成之既成道路，供公眾通行達20年以上作道路之用」、「公用地役關係存在之私有土地，除土地總登記時登記為「道」地目外，並須以自日據時期已為既成道路，目前仍作道路使用為要件」、「土地之被闢為道路或被易為『道』地目，完全係基於政府行使公權力強制使用之結果所致，而土地所有人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役權問題。」、「有否因時效完成而取得公用地役關係之事實屬公法關係，應由被告機關依職權查明認定，被告機關謂屬私權之爭執，應由原告負舉證責任，不無可議。」、「既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達20年以上，始足當之。」分別為改制前行政法院73年度判字第1222號、76年度判字第1119號、77年度判字第245號、79年度判字第1742號、80年度判字第738號裁判要旨所明示。
3.經查，系爭土地自始即栽種「竹木」，地目登記為「田」，地籍圖謄本亦無任何「道路」標示，被告機關竟任意認定為既成道路，復未檢附事證或足堪令人信服之證明，即逕對原告之陳情以「經查確實為既成道路」一語帶過，完全無視原告對系爭土地之權益，顯有未當。
4.系爭土地並未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實：
⑴按「不特定」為「特定」之相對詞，係客體不確定之概
念、「公眾」為「私人」之相對詞，係不特定多數人概念、「連續通行」係指供通行使用未曾中斷之意、「20年以上」，係指至少20年，包括20年本數在內。經查，系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側則係第三人之私人菜園地，此項事實有卷附照片數幀可稽。
另依系爭地區「中華民國臺灣地區像片基本圖」第一版（即67年製作之航照圖）、苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖（第十一號）、街道圖、地籍圖所示，系爭土地不曾為任何巷道之一部。
⑵按道路交通標誌標線號誌設置規則第183條規定：「路
面邊線．．．其線型為白實線．．．整段設置。但交岔路口．．．得免設之。」據此，依吾人實際生活經驗所知，在劃設有道路邊線之道路，遇有交岔路諸如○道○鄉道○○○道路、農路、既成巷道、私設道路等「路口」時，代表路面邊線之白實線均會「中斷（此即前揭法文所指之免設之意）」。系爭土地與國華路接壤處均劃設有「代表路面邊線之白實線」，依上開規定，益證系爭土地不曾為任何巷道。系爭土地並未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實。
5.按「台灣省建築管理規則」第4條、「苗栗縣建築管理自治條例」第5條規定，所稱「現有巷道」，包括：⑴供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⑵私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者，或捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。⑶區域計畫之一般農業區內土地經捐獻作為道路使用並依法完成土地登記手續者。⑷於73年11月7日本法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。經查：系爭土地並未有前揭所稱「現有巷道」之客觀事實：⑴未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實已如前述，當然不具有公用地役關係。⑵未有土地所有權人出具供公眾通行之同意書。⑶未有捐獻土地作為道路使用經依法完成土地移轉登記手續情事。⑷未有於73年11月7日前，曾指定（示）建築線之巷道之事實。綜上，系爭土地並非台灣省建築管理規則第四條、苗栗縣建築管理自治條例第5條規定所稱之「現有巷道」。
6.被告答辯狀所舉建築線指示（定）案，應係指左列三件申請案：89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號、91年2月25日91建都字第91E0000000號。然各申請案所附「建築線指示（定）申請書圖」（係申請人為申請建造房屋之目的，而自行製作之文書，該等文書內記載之事項，是否真實，尚須建築主管機關本於職責為「實質審查」，以察查是否真實。準此，該等由申請人為申請建造房屋之目的，而自行製作之文書，其本身不具有「自證記載事項為真實」之證明力)、「地籍圖謄本」、「照片」、「房屋拆除同意書」（該文書為第三人即房屋處分權人自行製作，依其記載內容為「對於現有房屋有處分權及如因處分房屋致生糾紛者願自負責任」之聲明而已）、「建物謄本」及「建造執照」等等並不具有證明系爭土地之使用情形、「特定期間」（例如連續20年）土地之使用情形、公用地役關係之有無等事實之證明力。況且，被告庭呈照片所示已拆除之房屋（即門牌號碼苗栗市○○里○○鄰○○路○○○號）為馮林玉珠乙戶所有而已，核與成立公用地役關係成立要件之「公眾」不符，縱然馮林玉珠乙戶曾加以利用，亦僅生「相鄰土地之法律關係」而已，亦與前揭成立公用地役關係之要件有間，被告據此抗辯系爭土地為「現有巷道」云云，顯無足取。
7.系爭土地上栽種之「竹木」，前曾於91年間因遭不明之第3人擅自砍除部分「枯枝竹木」，另因訴外人楊秀娥妨害原告土地權利之行使，因妨害自由案件（妨害原告對系爭土地之權利行使），經台灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第394號偵結認應提起公訴，嗣由台灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決為有罪判決確定，此復有前揭刑事訴訟書類附卷可稽，除前揭遭砍除之部分竹木外，其餘竹木林相仍完好，竹木林後面，則係一大片之「休耕農地」及「菜園」，觀諸所附證物照片可明，嗣因遭不明第3人亂倒垃圾，為管理上方便及顧及環境衛生起見，已將其餘竹木大部分砍除，僅留少部分「竹林」，預留將來土地使用時規劃為「庭園竹林」。被告答辯狀之附件
六、七所示照片，顯係訴外人楊秀娥「未經土地所有權人即原告之同意擅自利用原告土地」之一種結果，因此該等照片不足以證明系爭土地有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實存在或為前揭規定之「現有巷道」。退萬步言，倘依被告舉證足認有既成道路存在者，則該既成道路何在？範圍如何？有何證明方法？均非無疑。
8.系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側則係第3人之私人菜園地，此項事實有卷附照片可稽（原證照片攝於91年8月22日，被證照片攝於89年1月23日）。原證3號為自系爭土地朝北拍攝第3人之私人菜園地。原證4號為自國華路朝北拍攝系爭土地，原證5號為自第3人之私人菜園地朝南拍攝系爭土地，被證4號，為自國華路朝北拍攝系爭土地（照片一），及自第三人之私人菜園地朝南拍攝系爭土地 (照片二)，自國華路朝北拍攝系爭土地 (照片三)。
9.依相關街道圖、地籍圖所示，系爭土地不曾為任何巷道之一部，此項事實亦有地圖及卷附地籍圖可考。附件一所示街道圖，國華路 (藍色)、豐年路 (包含於黃色)，以及聯絡「建興」與「福樂」之道路 (紅色)均未連接系爭土地(三角形深綠色)。附件二所示地籍圖，除與前揭街道圖相同外，顯示另有水利地 (排水溝)環繞於系爭土地北側。
按此地籍圖，為建築師湯銘勳89年1月11日向被告申請建築線指示時提出於被告機關，並由被告附隨於答辯狀提出於鈞院附卷。附件三所示地籍圖，除與前揭地籍圖相同外，益證系爭土地不曾為任何巷道之一部。按此地籍圖，為湯銘勳89年11月13日向被告申請建築線指示時提出於被告機關，並由被告附隨於答辯狀提出於鈞院附卷。附件四所示地籍圖，除與前揭地籍圖相同外，益證系爭土地不曾為任何巷道之一部。按此地籍圖，為原告於88年11月2日向苗栗地政事務所申領取得。
⒑經查系爭土地之南面毗鄰土地 (即苗栗市○○段787、794
、795地號)，於開闢國華路徵收以前，從來即係「栽種農作物使用之現耕田地」，該毗鄰土地於87年5月2日重測前分別為芒埔段224-210、224-150、224-231地號，地目為田。此有被告94年10月20日庭呈於鈞院之附件10可稽。該土地於78年間為被告公告徵收，被告於94年10月20日庭呈鈞院之附件8內即有「徵收土地使用清冊」。該清冊並設有「土地使用情形 (農作、建築物或其他)」乙欄，註記被徵收土地當時之使用情形。據「徵收土地使用清冊」編號第138、139為芒埔段224-210(重測後為嘉福段787號)、芒埔段224-150(重測後為嘉福段794號)，均分別於「土地使用情形 (農作、建築物或其他)」乙欄，載明為「農作物」，此有卷附該清冊可按。故該毗鄰土地徵收前即係「栽種農作物使用之現耕田地」，亦足證被告抗辯意旨即「系爭土地與其南面毗鄰之土地均係既成道路，且系爭土地為上開既成道路之末端」云云，顯無可採。
⒒依接續一覽圖所示系爭土地右側數棟建物之對外聯絡道路
，與現今之都市道路地圖所示之對外聯絡道路「完全一致」。益證被告抗辯意旨即「系爭土地與其南面毗鄰之土地均係既成道路，且系爭土地為上開既成道路之末端」云云，誠無可採。蓋系爭土地右側數棟建物之棟距間均有縱向或橫向對外聯絡通道，且均向右與一「南北向道路」聯接。上開「南北向道路」右側另有數棟建物亦均有橫向對外聯絡通道，且均與上開「南北向道路」聯接，足證上開「南北向道路」兩側建物均以該道路為對外聯絡道路，兩側建物棟與棟間均有縱向或橫向對外聯絡通道且均與上開「南北向道路」聯接，被告上述抗辯誠無可採。為對照「接續一覽圖」、「現今之都市道路地圖」，爰另檢附系爭土地（即苗栗市○○段750、752、753地號）及其南面毗鄰土地（即同段787、794、795地號)地籍圖謄本影本，方便比照。
⒓又苗栗市○○段787、788、793、794地號土地與系爭土地
間之關係位置如附圖 (地籍圖影本、第67頁)，此四筆土地，重測前地號分別為芒埔段224-210(重測後787)、嘉盛段1587-17(重測後788)、嘉盛段1587-18(重測後793)、芒埔段224-150(重測後794)，徵收前均係原告甲○○、乙○○及鄧平妹所有，此有土地登記簿謄本可考 (補證1號)。
上開4筆土地地價補償紀錄如補證2號所示，足徵上開4筆土地全部為原告等私人所有之「果園」，裁種果樹包括：蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等等農林作物。此有卷附「苗栗擴大都市計畫地形圖接續一覽圖」、「航照圖」、「現今之都市道路地圖」、「土地登記簿謄本」、「徵收土地使用清冊」、「地價補償紀錄」、「地上農林作物補償紀錄」足證，被告將原告所有「私人果園(包括787、794地號土地)」指為「供公眾通行數十年之既成道路」云云者，顯非可採。
⒔附圖 (第205頁)黑色部分為系爭三筆土地，標示1至7部分
為相鄰舊房舍建物共七連棟。被告自承標示2至7舊房舍均「座北朝南」即以南向通道對外聯絡，又證人馮林玉珠亦證陳「標示2至7舊房舍均以綠色標示通道為重要之對外聯絡道路」。標示1舊房舍於「規劃建築之初」豈有可能「捨棄」上開以綠色標示之重要對外聯絡通路？反而去「占用」原告所有之土地？因此，被告及證人馮林玉珠就標示1舊房舍為「座東朝西 (按如此將承受西晒之苦)並以占用原告所有之土地對外聯絡」之主張及證述，即顯非實在。況且，鈞院95年1月16日履勘現場時，依被告指示測得上開舊有建物間之通道亦有2.28公尺寬幅，已足供舊房舍用作對外聯絡道路。足證，標示1舊房舍「並無占用原告所有土地充作對外聯絡道路」之必要，益證被告及證人馮林玉珠就標示1舊房舍為「座東朝西並以占用原告所有土地對外聯絡」之主張及證述並不足採。若設標示1舊房舍於「規劃建築之初」確係座東朝西者，依吾人經驗法則及常情事理，亦應「於自有土地範圍內規劃房舍及對外聯絡之道路」方是，一如標示2至7舊房舍均係於自有土地範圍內規劃房舍對外聯絡之道路。因此，該標示1舊房舍所規劃之對外聯絡道路當然必定也在其自有土地上。被告主張標示1舊房舍以「占用原告所有土地」對外聯絡云云者亦非可採。此外，被告亦未舉證證明「標示1舊房舍確係以占用原告所有土地」對外聯絡。抑有進者，被告堅執「系爭土地三筆全部（按即附圖黑色部分全部）均為標示1舊房舍占用原告所有土地用來對外聯絡之道路」云云者，更屬無稽。
⒕據上，原告就系爭土地亦未有「怠於行使權利」之情事。
兩造間就系爭土地既就有無公用地役關係發生爭執，且原告有即受確認判決之法律上利益，爰依法起訴請求判決如訴之聲明。
㈡被告答辯之理由：
1.本件系爭土地前經被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，除89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案，因嘉福段755、757等二筆地號（鄰30公尺計畫道路，下稱國華路）申請時尚未徵收致誤指建築線位置（該二筆土地係於89年9月28日徵收），被告建設局復於89年12月6日以建都字第89E0000000號建築線指示（定）案更正同段749、749-1、749-2等三筆地號建築線位置，並作廢原89年1月20日建都字第89E0000000號建築線指示（定）圖；惟被告建設局前開三建築線指示（定）案，就嘉福段749-2地號與同段750、752及753等系爭三筆地號土地間之建築線指定效力及位置（4公尺現有巷道），均未有改變，合先敘明。
2.查被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片二幀，以及89年2月9日89建管字第890000000號建造執照及拆除執照申請案（建造執照日期號碼：89年1月29日89栗建管苗字第019號）內所檢附之苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等可證，前開建築物建築完成日期為58年3月1日，坐落地號為嘉福段754地號（89年10月24日與同段749、758地號合併分割為749、749-1、749-2等三筆地號），建築配置正面，主要出入口即係面臨系爭土地，故可資證明前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被告建設局依據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原「台灣省建築管理規則」第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。
3.另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭三筆土地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道；即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，現豐年路巷道兩側建有多棟建築物，門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，含原89年2月9日向被告建設局申請拆除執照之苗栗市○○段445建號合法建築物在內，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。
4.原告檢附之照片及起訴狀內，系爭土地自始即栽種竹木，地目登記為田，栽種之竹木於91年遭不明之第3人擅自砍除云云，經被告現場履勘後，該竹林係種植於系爭土地右後側（嘉福段748、750及751地號三筆地號土地間），竹林初為何人栽植，現權屬為何俱難判定，所坐落地號究為嘉福段748、750抑或751地號亦尚待實測（就地籍圖地界線與現況核對，該片竹林似坐落於751地號內，現仍存在，與89栗建管苗字第019號建造執照案內檢附照片似為相符）；且依被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指定案、89年2月9日89建管字第89E0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：89年1月29日89栗建管苗字第019號）及89年12月21日89建管字第89E0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：89年12月16日89栗建管苗字第239號）等三申請案件內檢附之照片，原供公眾通行之2.6公尺現有巷道並無栽種竹木，供公眾通行使用之事實亦詳如照片無疑；且原告所檢附之原證3號、4號照片乃係鄰地（嘉福段749、749-1、749-2地號）因新建建築物施工完竣後，為請領使用執照，而將臨時工寮拆除時之照片；原證5號照片內之休耕農地及菜園係坐落於福星段2506-1地號，土地所有權人亦非原告，且前開土地因長期遭他人佔用擅自闢為菜園，而由土地所有權人於91年8月8日向被告建設局申請91栗建管苗字第081號建造執照，並於92年8月8日領得92栗建管苗使字第111號使用執照；綜上所述，足稽原告所檢附之證件及所持之訴訟事由俱與本件系爭土地是否具公用地役關係無涉，亦與本件既成巷道建築線指定效力與建築線指定位置無涉。
5.按原「台灣省建築管理規則」第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」、第5條第1項第1款規定：「巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線．．．」及第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」；復按被告90年7月2日府行法字第9000057502號令公布施行之「苗栗縣建築管理自治條例」第5條及第6條，就現有巷道之認定及指定等相關規定亦復如此，本件系爭土地具有公用地役關係，被告建設局依規定指定建築線，應無疑義；原告若認系爭三筆地號土地之公用地役關係不存在，或該現有巷道得改道或廢止，應依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請。」向被告申請改道或廢止；然因被告建設局92年8月8日核發之92栗建管苗使字第111號使用執照（該建物坐落土地為福星段2506-1地號），該筆土地僅鄰接系爭土地之建築線，該現有巷道改道或廢止亦存有爭議；然此均與本件系爭土地既成巷道指定建築線無涉；因系爭土地自30餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且自被告建設局
89 年12月16日核發89栗建管苗字第239號建造執照與拆除執照至今，土地所有人均未向被告申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用，此均為原告怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益。
6.本件比較被告建設局前揭三建築線指定案建築線指定位置，系爭三筆地號土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用；由前開三建築線指定圖及現場相片可查，嘉福段748地號土地（地目為水）現況寬度已不若地籍圖地界線標示，且現場並已加封水溝蓋；準此，被告建設局以供公眾通行使用之事實，分於89年1月20日、89年12月6日及91年2月25日指定嘉福段748、750、752等三筆地號土地，作為公用地役之既成巷道，應無疑義；本件自無內政部67年4月4日台內營字第72358號函示：「．．．行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其他有公物關係」之適用；復按內政部66年9月12日台內營字第744555號函示：「按私設巷路或類似通路，久供通行之土地，即有公共地役關係之存在，縱令物權移轉，亦不容變更其特定使用之目的．
．．非土地所有人可得逕斷。至變更後之巷道規格．．．
應由該管主管建築機關依有關建築法令及實際環境定之。」再按內政部66年2月2日台內營字第719698號函示：「查以發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。」；本件巷道位屬都市計畫範圍內，迄今未依法申請廢止，仍為既成巷道，仍應指定建築線。
7.本案再經被告予以詳查，再依65年航照圖與相關地籍資料，以及建興14、18、19、27、28號等原住戶所供述，該道路原係供苗栗市福星里建興1至30號等住戶（建興新村）出入通行使用之主要且唯一之道路，上開建築物係於58年興建完成並編定門牌設籍居住，該道路起自啟文國小前之豐年路與啟文巷交叉路口，迄至巷道末端之福星里建興14號（依苗栗地政事務所出具重造前舊簿謄本，該道路係坐落原始地號為芒埔段224-3地號一筆土地之部分土地）；又建興14、15、16、17、18號建物系坐東朝西，大門面向西側，其餘六排之住戶均座北朝南，大門面向南側，均以該道路作為通行使用，足證該道路確已供公眾通行使用達20年以上；系爭土地之東側原確有一供公眾通行之既成道路（五谷路），主要係供福樂新村、嘉興新村及系爭土地東北側附近居民通行使用，惟查該既成道路概略於80年間方才拓寬開闢，並加蓋水溝蓋，該道路於拓寬開闢前寬度約2至4公尺不等，僅得供行人、機車及腳踏車通行，確無法供汽車通行使用，路旁係一寬度2公尺以上未加蓋之水利圳溝，且本案原建興新村居民住戶均未以該東側既成道路作為主要出入通行使用，係以該系爭土地之既成道路做為通行使用；再查，原前開六排坐北朝南之住戶，其巷道末端之建興1、5、10、23、27及30號等住戶均於該巷道底端與鄰地交界位置設置大門，將該巷道底端之一段封閉作為前院使用，原況即如同建興27及30號等二住戶目前之情形，其他住戶無法以東側之既成道路通行，亦足證前開住戶均確以系爭巷道作為主要且唯一出入通行之道路。茲因苗栗擴大都市計畫係自60年6月發布實施，該區於58年時仍非屬都市計畫範圍內，免申請建築執照，被告查無前開建興新村建築物之相關圖說資料；再經被告逐一個別查訪原設籍建興新村住戶等7人，該7人對於系爭土地是否存有道路之疑義，被告事前未經任何住戶接洽聯繫與串證，均一致答覆如下數點：⑴該社區原設籍居住之住戶，除建興
14、15、16、17、18號該排之住戶係坐東朝西、大門開口開向西側以外，其餘六排之住戶均以座北朝南，大門開口開向南側；⑵原該系爭道路自58年即已形成，起自啟文國小前之豐年路與啟文巷之交叉口，終至建興14號門前竹林，原係約莫4至5公尺不等寬度之道路，供建興新村住戶作為主要且唯一之出入通行使用道路；⑶原東側亦有一寬度較小之道路，路旁另有一未加蓋之水利圳溝，該路僅容行人、腳踏車及機車通行，汽車確實無法通行使用；⑷建興新村坐北朝南之六排住戶，其末端之建興1、5、10、23、
27、30號等住戶均將該巷道末端砌牆設前門圍封供作各該戶專屬前院使用；⑸東側之既成道路僅得由建興1、5、10、23、27、30號等住戶以後門出入通行，他戶無法通行使用；⑹東側寬度較小之道路主要係供福樂新村及嘉興新村及該區附近居民步行出入使用，建興新村之住戶自始並未以該道路通行使用；⑺通行之始迄今該道路之所有權人均未表示異議及阻卻通行，初始亦從未要求提供通行使用之對價補償；⑻建興新村原係由建商（據聞姓名為陳雙灶，待考）所興工新建，主要係提供中國石油探勘總處、新竹玻璃場及台灣肥料場之員工購買居住之用；（據悉係由目前建興30號現住戶所監工，惟該人目前現居北縣，且行動不便；待查）；⑼並無保存斯時建物及道路照片圖說相關資料，礙難且不便提供作為本案行政訴訟之呈堂物證。
8.至原告所指稱國華路於80年間開闢時由苗栗市公所製作之徵收土地計畫書土地清冊內「土地使用情形」欄位，編號138為芒埔段224-150地號（重測後為嘉福段794地號），載記「農作物」乙節，業經苗栗市公所以94年苗市工字第0940021285號函說明二查復：「本案前徵收土地計畫書土地使用情形欄所載係依據地目暫推定為『建築物』或『農作物』，實際作何使用，應依現場辦理地上物查估補償時為準。」查芒埔段150地號於68年2月14日逕為分割前，其地目係編定為「田」地目，故前開土地徵收清冊土地使用情形係由道路徵收開闢主辦單位（苗栗市公所）依該地目暫編為農作物，該清冊尚不得引為土地原道路開闢時實際作何使用之佐證依據；如同該清冊內「土地使用情形」欄位，編號168號為芒埔段224-168地號（重測後為嘉福段796地號），載記「建築物」惟現況自始並無建築物存在，原告當庭亦確認該地號確無建物無誤，亦足佐證。再查鄰地苗栗市○○段○○○○○號土地登記謄本，該筆土地地目登載為「田」，惟該地號土地自58年起即存在一供建興新村住戶及該道路兩旁附近住戶主要且唯一出入通行之道路；綜上，土地登記謄本載記之地目，及徵收補償清冊土地使用情形欄位之載記，尚不得做為該筆土地有無存在道路之主要核判關鍵及依據，原告據此援引資證該地號原並無道路存在，核與事實甚有相違，顯不足採。
9.原告所呈「工程用地徵收收購地上物補償費清冊」有關芒埔段224-150、224-210地號、嘉盛段1587-17、1587-18地號（重測後為嘉福段794、787、788、793等地號）原種植有農作物乙節，經訪查建興14號等原住戶表示，上開農作物係種植於隔面前道路之農地上（重測後為嘉福段751 、
788、793等三筆地號），並未種植於該道路用地範圍內，建興14號住戶主要於嘉盛段1587-1、1587-17及部分1587-18地號（重測後嘉福段751、788地號及部分793地號），種植芒果、柳樹、枇杷、蓮霧以及觀花植物為主；又因建興15號住戶並無於面前隔路空地種植相關作物，15號面前隔道路前之空地（嘉盛段1587-17地號；重測後為嘉福段788地號）亦由建興14號住戶種植；至建興16號住戶則於嘉盛段1587-18地號部分土地（重測後嘉福段793地號），種植龍眼、楊桃、蕃石榴及蔬菜類植物為主，種植範圍為建興16號及17號隔路面前空地；又因隔路面前空地嘉盛段1587-17及1587-18地號（重測後嘉福段788地號及793地號）與系爭道路坐落土地芒埔段224-184、224-149、224-15
3、224-210、224-150等地號（重測後為嘉福段750、752、753、787、794等地號）同屬原告所有，上開住戶於前開隔路空地種植相關作物之行為係徵得原告甲○○之夫首肯（據悉現已歿），方予種植，且目前於嘉福段751地號土地上栽植之柳樹及芒果，原仍係建興14號住戶所種植存活迄今，詳如現況，再查原地主領得地上物徵收補償費時，原建興14號住戶（馮友賢；92年10月已歿）曾向該空地地主反應該作物係由該住戶栽植，補償費理應由該住戶領取，於理方合；後經原告甲○○之夫與住戶協調，地上物補償費由地主領取後與原栽植作物之住戶對半均分。再經被告現場勘查，嘉福段751地號仍存有芒果樹乙棵（詳現況及原答辯書卷附照片，現仍存在）。再者，原辦理地上物補償查估時，現地與地籍圖不同，並無存在明確地界線之位置，即或肯認原芒埔段224-150、224-210地號、嘉盛段1587-17、1587-18地號土地原有農作物如地上物補償清冊，亦無法證明上開作物何項何種何數坐落於芒埔段224-
150、224-210地號道路用地範圍內（重測後為嘉福段787、794地號），尚無法據以推翻該二筆地號原已存在有一供公眾通行使用20年以上道路之確定事實；又縱為芒埔段224-150、224-210地號部分用地存有部份作物，仍難據以認定該二筆地號原無道路存在；原告檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該二筆地號並無道路存在，仍與事實欠合。
⒑又查目前坐落嘉福段751地號芒果樹旁之水泥柱、石綿瓦
屋頂無牆之簡易建築物（詳現況與原答辯書卷附照片，現仍存在），係原建興14號住戶徵得原告甲○○之夫同意搭建，主要係供作14號住戶汽車停車棚之用，原建興15、16、17、18號等住戶斯時並未購置汽車，僅14號住戶購置汽車代步，該建興14號住戶之汽車於國華路開闢前，以系爭土地作為主要且唯一出入通行之道路，且該道路延伸直至建興14號面前之竹林，據此足憑。
⒒再查原建興14至18號等住戶原僅以系爭土地作為主要唯一
通行使用之道路，前述足證，再查結果，上開住戶東側（後側）之巷道，主要係供建興1號至13號通行使用，建興14至18號除為拜訪後側鄰居直接使用後門出入以外，均以西側之大門作為主要出入口，且以系爭土地作為主要唯一道路使用，自58年迄今均未中斷，又建興14號住戶後側與建興4號建築物間原留設之巷道末端，因僅供14號住戶之後門通行（巷道末端圍封供單戶使用情況詳如原建興1、5、10、23、27、30號等），並無其他住戶使用，後由14號住戶將該巷道圍封以供該戶養雞之用；該建興新村之住戶以系爭土地作為主要出入通行道路，誠屬事實，未有原告所稱該等住戶以東側之道路通行使用之狀況；又查，該面前道路前已分別於82年11月17日以82建都字第123765號函及84年1月23日84建都字第007512號函認定芒埔段224-80、78、79地號面前道路係屬合於得指定建築線要件之既成道路，並予以認定並指定該道路之建築線在案，按內政部73年5月20日72台內營字第226047號函示：「按地役權取得原因為基於法律行為者，如為廢止，應依其法律規定程序為之；為基於法律行為以外之事實者，其形成原因既不存在，地役權即當然消滅。」本案系爭土地之公用地役權係依法認定，並指定建築線後取得，如須廢止，當依廢道程序辦理，方符法制。
⒓原告引用被告於72年2月委託中國測量工程學會測繪之「
苗栗擴大都市計畫區域地形圖」，以及現今之都市道路地圖，指稱系爭土地自始並無道路存在乙節，查被告所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，業經被告當庭陳明，且現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據，原告執此二件與既成道路認定之存否無關，復以與事實不符之圖說資料，引為該道路自始不存在，確非事實，實不足採；再者，上二件圖說之測繪單位非既成道路認定主管機關，用途亦非供作既成道路認定之文件，其與事實不符之部分，即應以既成道路認定主管機關於現場核實認定為主，尚不得引以為有無既成道路核判之採信依據及事証，原告所指，顯與事實未合，自無可採。
⒔建興新村住戶原係以系爭土地作為唯一主要出入通行之道
路，該道路直至豐年路口處經S形轉折後再接啟文巷，行經啟文國小門口，再於福興街左轉為公路至苗栗市火車站前市區，此為該區住戶原出入通行使用道路之情形，且查於豐年路開闢前，其鄰接啟文國小之S形既成道路路口處，道路兩側係供作墳墓使用之用地，該區住戶原均須行經啟文國小東側、道路兩側均為墳墓之地區之啟文巷用以連接市區，此與重側前芒埔段223-8、223-7、223-2、222、222-1、222-3地號舊地籍圖謄本原載「墓」地目亦相符，亦足證該住戶所言誠屬事實，未有虛假。
⒕另本案經被告以內政部62年11月29日台內營571079號函發
布及內政部64年3月21日台內營字第622569號函發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」再予檢視，仍合於上開原則所列示得指定建築線之各款條件，亦合於供公眾通行之認定要件。是有關現有巷道得否指定建築線之認定，乃以供使用對象、實際供通行寬度、性質、期間及公益上有無需要等實際情形（事實），據以研判認定；綜上，現場之事實認定，方為被告就現有道路之主要認定核判依據，其次要之書面資料，通常僅具研參佐證性質；又既成道路之現地實際情形，常與地籍圖上之地界線、土地登記謄本之地目記載、市○縣市○鄉鎮○市區道路地圖、都市計畫區域地形圖、徵收補償清冊登載資料、航照圖圖說之標線標示等，未為完全相合，誠為事實，甚與土地所有權屬、買賣移轉、得喪變更無涉，亦與都市計畫內外、使用分區、用地編定等無干；然尚不得據上疏淺之書圖文件資料，即率爾研判認定現況有無現有道路，或推翻原有既成道路存在之事實。
⒖綜上所述，被告依法指定現有巷道之建築線，並無不當，該現有巷道至今仍供公眾通行使用，請駁回原告之訴。
理 由
一、本件系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺土地為原告所有，被告所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，原告等於90年5月28日陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路，經被告以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂：
「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，原告對之不服，提起本件行政訴訟，訴請確認上開三筆土地公用地役關係不成立。
二、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係．．．久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是既成道路成立公用地役關係，以符合上開要件為足，非以必歷經「20年」期間連續供公眾通行為必要，原告以改制前最高行政法院80年度判字第738號等裁判要旨認須由被告舉證連續供公眾通行達「20年以上」之事實，作為既成道路公用地役關係之成立要件，尚非必要。次按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段規定甚明。公用地役關係存在與否，就原告等對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，是以，原告提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
三、經查，系爭三筆土地相鄰之苗栗市○○段749、749-1、749-2地號土地係由同段原754、749、758地號三筆土地於89年10月24日合併分割而成，而該754地號上原有苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12 日即經住戶設籍遷入，其後國華路開闢後，84年7月1日始改編門牌號碼為國華路190號。又馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，其座向係坐東朝西，接連建興15、16、17、18等號房屋（該四間房屋於國華路開闢時拆除），其出入均由系爭三筆土地與現今相隔國華路之豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道（下稱系爭巷道），由南往苗栗市啟文國小方向出入，業據馮林玉珠於95年1月16日本院勘驗現場時證述屬實，亦即系爭土地當時係位於該無名巷道底端，現該巷道兩側仍有多棟建築物，其門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，各該住戶分別自58年3月27日起陸續設籍遷入，迄今仍設籍於該地，並以系爭巷道作為出入之通路等情，有系爭現有巷道實測圖、苗栗地政事務所地籍圖謄本及系爭巷道與445建號建物之照片附被告建設局89年1月20日89建都字第89Ｅ0000000號建築線指示案卷內可按，並有445建號建物登記謄本、苗栗市地籍圖（含合併分割前754等地號土地）及拆除前建築物照片附89年2月9日89建管字第890000000號建造執照及拆除執照申請案卷內可考（其影本業據被告提出附本院卷），此外復有本院勘驗時所拍照片附卷可考，均堪信為真實。準此，自58年上開嘉福段445建號建物設籍時起算，系爭土地即已作為附近住戶出入通行之巷道，且該巷道與前述豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今，年代久遠已逾三十年，而原告復未能證明於公眾通行之初業已表示異議，參諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，其公用地役關係存在，並無疑義。
四、原告雖為上開主張，惟查：㈠訴外人馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，業據
其證述該屋係坐東朝西，大門朝西，由門前之系爭土地出入，且從該屋拆除前所拍之照片（見本審卷第172、173頁）觀之，其房屋西面較寬，東面較窄，西面設有水泥門柱，該屋係坐東朝西，應屬可信。原告以該屋後有巷道而主張該屋係坐西朝東，尚非可採。又苗栗市福星里建興14號連接之建興15、16、17、18號亦均相同座向（坐東朝西），其出入利用系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、794、795、796、1305等地號）所連接之系爭巷道做為必要之通路，系爭土地既位於該巷道之尾端，迄國華路開闢始被截斷，惟仍由該建物使用人繼續通行使用迄今，則系爭土地供不特定之公眾使用已逾三十餘年，自足為公用地役關係存在之認定，不能徒以國華路開闢後僅一戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用。
㈡原告主張系爭土地自始即栽種竹木，91年間遭不明之第三
人擅自砍除乙節，查證人賴典佑、丁美君、湯銘勳於本院前審92年11月10日準備程序時證述其等於89年1月現場勘驗時，系爭土地係水泥巷道，復有現場照片顯示系爭土地為水泥巷道，且原告91年5月28日致函苗栗縣政府建設局都市計畫課略謂：渠等所有系爭土地「一直為合法建地，目前亦為空地，且後方為田地菜園，高差甚大‧‧‧去年隔鄰興建房舍後，竟被貴課套圖為即（既）成道路‧‧‧」並未陳稱栽種竹木及遭人砍除之情，果原告主張屬實，則其對此有利之事實豈有不敘明之理？且原告僅提出鄰地之竹木及菜園照片，未能舉證證明系爭土地91年以前非巷道僅種植竹木之證明，原告此部分所陳顯與事實不符。另因訴外人楊秀娥、劉信瑩等妨害原告土地權利之行使，先後將原告在系爭土地上所欲設置之圍籬，將其圍籬鐵柱拔除一根及三根，該妨害自由案件，雖經台灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第394號偵結提起公訴，並經台灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定，惟此與系爭土地是否種植竹木無關，且行政訴訟判決認定事實不受普通法院刑事判決之拘束，刑事犯罪之構成要件與本件確認公用地役權不成立之要件不同，楊秀娥縱經該案判罪確定，尚不能據以推論楊秀娥「未經土地所有權人即原告之同意擅自利用原告土地」，並認進而足以影響本件公用地役權存在之認定。況依楊秀娥、劉信瑩之檢察官訊問筆錄內容，適足以證明楊秀娥、劉信瑩認該土地係既成道路，係為通行系爭土地而拆除該圍籬鐵柱，此有本院調閱之該刑事案卷可資佐證，是原告此部分主張亦難採認。
㈢另原告提出之接續一覽圖（即苗栗擴大都市計畫區域地形
圖，本審卷第62頁）及現今之都市道路地圖（見本審卷第61頁），指稱系爭土地自始並無道路存在乙節。查被告所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，業經被告當庭陳明。而現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據。況從接續一覽圖及現今之都市道路地圖觀之，僅能大略知悉圖上建築物及相關道路之位置，並非每一巷道均能繪製在內，譬如從接續一覽圖所繪之系爭巷道，該圖依本院至現場勘驗之結果對照觀之，其僅繪至建興39號處，向北左側因無房屋，致未繪至與國華路連接；另現今之都市道路地圖上並無系爭巷道之繪製，均與系爭巷道之實際情況不符，是原告以上開二圖主張系爭土地自始並無道路存在，顯非可採。至有關原告於偵查中所提出之「中華民國臺灣地區像片基本圖」第一版，依該圖所載係66年11月林務局攝影、67年農林航空測量隊製圖，其比例尺為5000分之1，可見該圖係經修飾過之航照圖，並非原始之航空照片。觀諸上開基本圖，系爭土地及其周邊黑色影像重疊頗為雜亂，肉眼無從辨認有無巷道存在，惟系爭土地寬約四公尺，隔鄰復種有竹木已如前述，而四公尺換算5000分之1僅0‧08公分而已，又有相鄰竹木遮蔽，自難顯示於航空照片上；又該圖之圖例雖標明小路以紅色虛線標示，惟由該圖其他建物絕大部分亦未標示紅色虛線觀之，亦非可以紅色虛線有無作為系爭既成道路存否之認定標準，是以上開基本圖亦非可單獨作為判定既成道路存否之依據，原告執以否認既成道路存在尚非可採。
㈣又建興新村之東側雖有一供公眾通行之既成道路（五谷路
），主要係供福樂新村、嘉興新村及系爭土地東北側附近居民通行使用。惟查該既成道路被告已陳明該道路概略於80年間方才拓寬開闢，並加蓋水溝蓋，該道路於拓寬開闢前寬度約2至4公尺不等，僅得供行人、機車及腳踏車通行，確無法供汽車通行使用，路旁係一寬度2公尺以上未加蓋之水利圳溝，且證人馮林玉珠亦證稱建興新村居民住戶均係以系爭土地連接之既成巷路做為通行使用。是建興新村東側雖有該五谷路可供通行，然其並不影響本件系爭巷道認定為有公用地役關係存在。另系爭土地右側即建興新村內部數棟建物之棟距間雖有縱向及橫向之對外聯絡通道，惟該通道乃建興新村其他住戶對外與系爭巷道聯接巷道，自亦不影響本件系爭巷道認定為有公用地役關係存在。㈤又原告主張苗栗市○○段787、788、793、794地號土地與
系爭土地，全部為原告等私人所有之「果園」，栽種果樹包括：蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等等農林作物，被告將原告所有私人果園指為供公眾通行數十年之既成道路，亦與事實不符云云乙節。按原芒埔段224-150、224-210地號（重測後為嘉福段794、787號）及嘉盛段1587-17、1587-18、1587-19地號（重測後為嘉福段788、793、792號）土地，於被徵收時，其上種有如工程用地徵收收購地上物補償清冊（見本審卷第79頁）之農作物，惟當時查估時係五筆土地一併混合查估，已據被告之訴訟代理人丁○○陳明在卷，並為原告所不爭。準此，無法證明上開作物何項何種何數坐落於嘉福段787、794地號道路用地範圍內，尚無法據以推翻該二筆地號原已存在有一供公眾通行使用30年以上道路之事實；又縱嘉福段
787、794地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該二筆地號原無道路存在，原告檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該二筆地號並無道路存在，亦無足採。
㈥至系爭土地與國華路接壤處代表路面邊線之白實線有無中
斷，係道路交通主管機關之為交通管理目的而劃設，劃設者既非既成巷道認定之主管機關，自難憑以認定既成巷道之存否。
㈦末查系爭土地為既成道路之一部分，經調查認定確有存在
久遠之事實，依司法院釋字第400號解釋，即存有公用地役關係，原告自有忍受之義務，而既有巷道之廢止，應依法定程序公告廢止，本件既成巷道從未經依法公告廢止，縱因事後苗栗市○○路開通，截斷系爭土地與苗栗市○○路無名巷既成巷道之連接，致系爭土地已變成僅為少數人通行之巷道，仍不得謂公用地役關係已消滅。
五、綜上所述，本件原告上開主張既未能推翻本件公用地役關係存在之認定，則被告函復原告謂系爭土地具有公用地役關係於法並無不合。原告訴請確認公用地役關係不成立，為無理由，應予駁回。又系爭土地寬約四公尺，本院於95年1月16日至現場勘驗時，已據苗栗地政事務所之測量員吳星通指界系爭土地已全部鋪設水泥地，已無再予測量之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
書記官 陳 鼎 鈞