臺中高等行政法院判決
94年度訴更一字第00030號原 告 甲○○原 告 乙○○原 告 丙○○兼 訴 訟代 理 人 丁○○被 告 臺中市政府代 表 人 戊○○訴訟代理人 黃呈利 律師上列當事人間因損害賠償等事件，提起行政訴訟。本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣台中市○○○○○道路（完工後路名為環中路），因其上作高架道路通往彰化，屬中央政府重大建設，惟因該路甚長，其不牽涉變更都市計畫者，經被告報請前台灣省政府核准辦理徵收，而其中「12期重劃─7期重劃─永春路段」，依台中市都市計畫有屬市地重劃優先發展區，亦有屬市地重劃後期發展區，均須先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收。被告乃依內政部81年6月30日台內地字第8187484號函釋准許先由土地所有人提供土地予地方政府開闢道路，待地方政府辦理市地重劃時再以列入參加分配土地，不予徵收意旨，於82年間召開80米外環道路用地、地上物補償說明會，向業主說明如業主同意提供土地供被告先行使用，迨重劃時即可參加土地分配，不予列入徵收。會後並以82年2月16日82府工土字第15212號函檢送「召開80公尺外環道路（12期重劃區）用地，地上物補償說明會紀錄，及於說明欄中敍明「各業主之土地係本市東、西向快速道路工程用地（80米外環道路用地），因該等土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟重劃時再參加分配者將不列入徵收。」原告甲○○收受該函後於82年3月2日簽立同意書，將其所有坐落台中市○○區○○段3261、3262、3272-1、0000-0○○○區○○段34-12、35-13、35之23、35之33地號等8筆土地（下稱系爭土地），同意被告先行使用開闢道路，俟被告辦理市地重劃時將該土地加入計算分配土地。被告於各土地所有權人均出具土地使用同意書後，曾引據市區道路管理條例第11條之規定，以82年12月7日府工土字第142119號公告該市83年度『12期重劃─7期重劃─永春路段』（12期重劃範圍內）工程用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償等事項。並於公告事項欄中略稱『12期重劃─7期重劃─永春路段』（12期重劃範圍內）工程所需經費已列入83年度預算並經本市議會．．．審議通過，工程用地範圍內原有障礙建築物拆遷補償費、另行依規定辦理發放，並預定於83年3月15日以前預備遷讓。嗣並以82年12月8日82府工土字第142120號函通知原告等56位業主，稱80米外環道路新闢程，準備於83年3月間施工，用地範圍內原有障礙建築物限於83年3月15日以前切實自行拆除或遷讓完畢，逾期未拆者依法派工代為執行。原告丁○○收受該函後，以83年3 月21日台中郵局第1451號存證信函通知被告，指其尚未獲發放補償費，竟收受拆除通知。被告即以83年3月31日83府工土字第27197號函復原告丁○○，略稱因拆遷經費預算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前，建物暫緩拆除。嗣該筆預算經台中市議會通過後，即引據被告所屬工務局84年8月21日協調會議紀錄，另以84年9月30日84府工土字第134247號公告，其83年度『12期重劃─7期重劃─永春路段』（12期重劃範圍內）工程用地範圍內原有障礙建築物之拆、遷、補償事項。於公告事項欄中載明該工程所需經費已列入83年度預算並經市議會．．．審議通過，依都市計劃辦理開闢，工程地上建物補償金額、詳見地上物補償清冊，該清冊陳列於本府工務局、西屯區公所、四墩里里辦公處、潮洋里里辦公處公開展覽。公告期間：30天（自民國84年9月29日起至民國84年10月28日止）。建物權利人或利害關係人，對公告事項如有異議，應在公告期間內檢附有關文件，以書面向本府提出，逾期概不受理。公告期滿之翌日起15日內，發放地上物補償費。原告甲○○在上開土地上建有門牌號碼台中市西屯西墩里西墩南1巷1號建物及同巷2-1號建物，至84年6月22日就其中2-1號建物部分移轉原告乙○○等人共有，乃由原告等按其建物面積分別於84年至85年間領取拆除補償費及自動拆遷獎勵金。土地部分除35之33地號外，原告甲○○亦分別於89年9月至同年12月間贈與其餘原告。至92年1月22日原告向被告請求⒈確認被告開闢環中路（台中港路至西屯路間）其地上物拆遷公告無效或違法，並請求被告賠償其損害。經被告分別以92年3月14日府法賠字第0920035961號函拒絕賠償、92年4月2日府建土字第0920047093號函否認拆遷公告無效，原告不服，遂提起本件確認行政訴訟合併請求損害賠償。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求判決：
⒈先位聲明：
⑴請求確認被告機關開闢臺中港路與西屯路間之環中路
路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134247號公告）違法。
⑵請求確認被告機關82年12月8日82府工土字第142120號函違法。
⑶被告應立即支付損害賠償金與原告等，即支付甲○○
新台幣（下同）伍佰肆拾貳萬貳仟陸佰零參元，支付乙○○、丙○○及丁○○合計貳仟壹佰肆拾貳萬肆仟肆佰伍拾伍元，並均自92年4月10日起至給付日止，按年利率百分之五計算利息。
⑷被告自92年元月一日起至被告合法完成地上物徵收作
業日止，每滿乙年，應分別支付甲○○柒拾伍萬元，並支付乙○○、丙○○及丁○○合計貳佰玖拾陸萬參仟貳佰壹拾伍元。
⒉備位聲明：
⑴請求確認被告機關之地上物拆遷公告：82年12月7日
82府工土字第142119號函與84年9月30日84府工土字第134247號函無效。
⑵請求確認被告機關82年12月8日82府工土字第142120號函無效。
⑶被告應立即支付損害賠償金與原告等，即支付甲○○
伍佰肆拾貳萬貳仟陸佰零參元，支付乙○○、丙○○及丁○○合計貳仟壹佰肆拾貳萬肆仟肆佰伍拾伍元，並均自92年4月10日起至給付日止，按年利率百分之五計算利息。
⑷被告自92年1月1日起至被告合法完成地上物徵收作業
日止，每滿乙年，應分別支付甲○○柒拾伍萬元，並支付乙○○、丙○○及丁○○合計貳佰玖拾陸萬參仟貳佰壹拾伍元。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈原告等皆為被告開闢環中路（臺中港路以北，西屯路以
南間之路段）時之被拆遷戶。原告甲○○所有建築物地址為臺中市西屯區西墩里西墩南一巷1號，屬全拆戶，其坐落土地○○○區○○段第3262地號。原告乙○○、丙○○及丁○○所共有建築物地址為西屯區西墩里西墩南一巷2-1號，屬半拆戶，其坐落土地○○○區○○段第3261、3271-1、3 272-1、3688、3691、3692、3693地號。前揭八筆土地皆位於臺中港路以北，西屯路以南間之環中路路段內，原都市計畫細部計畫編定為優先發展區並規定依市地重劃方式整體開發，亦屬於臺中市第十二期重劃預定範圍。環中路舊稱80公尺外環道路，被告機關曾於82年召開「80公尺外環道路（十二期重劃區）用地、地上物補償說明會」，其會議紀錄載明：「各業主之土地係台中市○○○○○道路工程用地（80米外環道路用地），因該等土地本府將列入十二期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟重劃時再參加土地分配者將不予列入徵收」，但未提及為何不同意被告機關先行使用者即列入徵收？且徵收之法律依據為何？後被告以82年12月8日82府工土字第142120號函，通知原告等限期拆除或遷讓系爭工程用地範圍內原有障礙建築物，說明係依市區道路條例第11條規定辦理公告及表明是80米外環道路新闢工程，依都市計畫辦理開闢，準備於同年3月間施工。期間以83年3月31日83府工土字第27197號函回復原告之存證信函，表示未發放補償費前，建物暫緩拆除。另以84年10月9日84府工土字第138306號函通知原告等：「本工程被告機關業以84年9月30日84府工土字第134247號函公告在案」。但依被告機關之補償清冊與所開立之支票，日期皆為84年11月28日，即前揭公告30日（自84年9月29日起至84年10月28日止）期滿後31日，原告等才得以領取補償金。另被告機關在86年12月5日公告實施86府工都字第161326號「變更臺中市都市計畫（配合東西向快速道路80公尺系統計畫內容）案」，解除前述系爭建築物坐落土地所在之環中路路段原本開發方式（即以市地重劃方式整體開發）之規定，並得依都市計畫法第48條規定公共設施保留地由該政府依徵收方式取得或由土地所有權人先行提供計畫道路開闢土地使用同意書者，得保留土地重劃分配權。
⒉依內政部台（90）內中地字第9082466號函：「台中市
政府於83年5月23日以府地劃字第61248號函報核定，案經台灣省政府地政處83年6月1日地六字第30534號函補正有案，惟迄今該府未再修正重新報請核定，因此該區重劃計畫書尚未完成核定程序。‧‧‧故正式實施重劃，應自重劃計畫書公告期滿確定之日開始」。及被告機關地政局90府地用字第06662號函：「地政局以85年5月7日⑸⑺地科用字第006804號函退回用地單位（建設局）圖冊並請研擬用地取得方式在案，迄今未辦理徵收公告事宜，請查照。」。由前揭兩函可知：系爭建物所在地即臺中港路以北，西屯路以南間之環中路路段並無徵收土地或市地重劃之公告，即未實施土地徵收或市地重劃。原告詳細調查與市府及地政機關往來之公文、土地法及市區道路條例後認為有違法行政與法令適用不當之嫌疑，故行文被告機關請求確認其當時行政行為違法、無效並請求損害賠償遭拒，爰依法提起行政訴訟。
⒊系爭建物所在地依都市計畫編定成優先發展地區（見都
市計畫法第7條第4款），且是都市計畫法所規定之公共設施保留地，此由臺中市○市○○○○○路附近地區）細部計畫說明書、被告機關86年12月5日府工都字第161326號公告「變更臺中市都市計畫（配合東西向快速道路80公尺系統計畫內容）案」可得。都市計畫第48條規定：公共設施保留地由該管政府依下列方式取得：⒈徵收。⒉區段徵收。⒊市地重劃。然被告機關公告系爭公告當時，系爭建物所在地之都市計畫說明書內規定應以市地重劃方式整體開發，即該地區只能用市地重劃之方式作為取得公共設施保留地且須整體開發，否則即有違反都市計畫規定的問題。被告機關也承認此問題，在其府法賠字第0920035961號函第三段中非常明確指出：「‧‧‧，是本府固得依法徵收之。惟須先辦理都市計畫個案變更，解除開發限制始得辦理徵收，或為利工程之進行，改採其他方式辦理。」。至於為何土地取得可改用土地使用同意書？而地上物因土地所有權人有出具土地使用同意書則可以市區道路第11條作為徵收公告之依據？被告機關並未明確說明，原告等認為有違反法律保留原則，另案訴訟中。惟都市計畫說明書既已規定只能用市地重劃方式整體開發，無論是否取得土地使用同意書，其他的取得、開發方式皆已違反原都市計畫說明書之規定，已屬違法。
⒋被告機關82年12月7日82府工土字第142119號函及82年1
2月8日82府工土字第142120號函敘明係依市區道路第11條規定，公告辦理83年度80米外環路新闢「十二期重劃—七期重劃—永春路（十二期重劃範圍內）」工程用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償等事項，並限期遷讓。其補充答辯狀亦說明：因工程用地並非徵收取得，建物拆除、遷讓、補償等依市區道路條例第11條規定辦理公告、拆遷補償及限期遷讓等。查市區道路條例第1條：市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依該條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。即只有「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措」須依照該條例之規定，除此之外則「適用其他法律」。本段前揭兩公告函之公告事項第一條明白寫著：「本府辦理80米外環路新闢工程所需‧‧‧，依都市計畫辦理開闢。」。外環路新闢工程並不在市區道路條例第1條之規定範圍（即修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措）內，顯然無需依該條例之規定，即不應適用市區道路條例。另公告既說明依都市計畫辦理開闢，然當時都市計畫係規定「市地重劃方式整體開發」，故80米外環路新闢工程用地應以市地重劃為取得之方式，方才符合法律之規範。
⒌被告機關89年6月12日89中工都字第002354號函敘明系
爭建物所在地是已開闢尚未徵收之都市○○道路用地。汽車燃料使用費徵收及分配辦法第2條：「凡行駛公路或市區道路之各型汽車，除第四條規定免徵之車輛，均依本辦法之規定，徵收汽車燃料使用費。」、道路交通標誌標線號誌設置規則第5條：「本規則所稱主管機關，指公路主管機關、市區道路主管機關及警察機關。」、臺中市建築管理自治條例第10條：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路、農路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定（示）建築線或指示農路。」。由前述各法規可知市區道路是可通行汽車應已存在，其與都市○○道路是不同的。系爭公告範圍內原本皆是私有土地並無市區道路存在（因土地法第14條第1項第5款：公共交通道路，不得為私有。），被告機關引用市區道路條例第11條來辦理公告、拆遷補償及限期遷讓等顯然已失所附麗。土地法第5條：「本法所稱土地改良物，分為建築改良物及農作改良二種。附著於土地之建築物或工事，為建築改良物。附著於土地之農作物之其他植物與水利土壤之改良，為農作改良物」。依市區道路條例第1條及第2條：市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依該條例之規定。而市區道路則是指直轄市、市行政區域、都市計畫區域內、外及中央主管機關核定人○○居區○○○○○道路。原告等所有之地上物是位於臺中港路以北，西屯路以南間之環中路道路用地上，為都市計畫法第42條所指之公共設施用地。並無法律解釋公共設施用地等同於道路，故不應適用市區道路條例來取得與開闢公共設施用地。所以，被告拆除原告等地上物，不應適用市區道路條例。市區道路條例第11條只有指出原有障礙建築物，並未包括農作改良物。系爭路段原本多為農田與農作物，當時並無辦理徵收或市地重劃且市區道路條例（含第11條）並未包括農作改良物之徵收與拆遷，被告機關是依何法來徵收或拆遷農作改良物？承上，系爭公告顯然不適用法規或適用不當，當屬違法。
⒍參考最高行政法院75年判字第342號裁判全文部分：依
都市計畫法第48條、第49條規定公共設施保留地之取得及補償，由各該事業機構依法徵收購買，而同法第2條復有「本法未規定者，適用其他法律之規定。」即市區道路條例第1條後段亦有同此規定，依中央法規標準法第2條「法律得定名為法、律、條例或通則。」故法律為國家之常法，即基本法，而條例、通則性質上屬於特別法，其適用之效力階層，次於法律，在特別法中，除有特別規定如都市計畫法第84條外，自不得排除基本法之規定，土地法為國家就有關土地之權利義務及使用徵收等所為基本之規定，以是都市計畫法與市區道路條例有關私有土地之徵收使用所未規定者，均有其適用，殊無排除土地法第215條規定之效力，則市區道路條例第11條第一項「市區道路用地範圍內，原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時，一併規劃列入。」所謂「一併規劃列入」即係指該用地上原有合法建築改良物，應於辦理徵收土地時，列入規劃一併徵收，並依法補償完竣，而後始有同條第2項「修築計畫確定公告後通知所有權人，限期拆除或遷讓，必要時得代為執行。」之可言。因此，無論是依土地法第215條：「徵收土地時，其改良物應一併徵收。」或市區道路條例，都應只有因徵收土地而一併徵收其上之地上物，並無可單獨徵收地上物而無須徵收土地之法律依據。被告行為當時並未徵收系爭路段之土地，故無可徵收或一併徵收地上物之法律授權。因此，其對系爭地上物之徵收、拆除、遷移公告及課以義務於原告等拆遷其原有之地上物，顯然於法無據，應為一違法之行政行為，該遷移公告亦是違法。系爭地上物為原告等所有，具有私人財產權，受憲法第15條之保障，國家非依法徵收補償，不得任意剝奪其權利，況中央法規標準法第5條第2款及第6條明定關於人民之權利義務事項，應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之。被告機關既已承認工程用地非徵收取得，即無一併徵收地上物之法源依據。其不能僅藉一紙法規適用錯誤之公告，來使原告等負有拆除房屋之義務。系爭公告明顯違反法律優位原則。
⒎徵收土地時，其改良物應一併徵收。故徵收改良物亦應
需依照徵收土地相同之程序。土地法內關於土地徵收明定徵收土地由中央地政機關核准之。於接到中央地政機關核准徵收土地案時，應即公告，期間為30日，然系爭公告皆未經前開程序報請核准徵收，參酌行政程序法第111條第7項「具重大明顯之瑕疵者」，應為無效。同法233條：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之」。司法院院字第2704號著有解釋可資參考。大法官釋字第110號及釋字第425號亦闡明未於公告完畢15日內將應補償地價與其他補償費繳交主管地政機關發給完竣者，其徵收土地核准案應從此失其效力。被告之兩次拆遷公告期滿距原告等可領取補償費之日皆超過15日已如前述，故其徵收公告應為無效。
⒏依司法院釋字第513號解釋意旨，都市計畫一經公告確
定，即發生規範效力，因此，在未變更都市計畫的前提下，系爭建築物與其所在之土地，只能用市地重劃之規定來取得，且需整體開發，否則即有違反都市計畫法規定之疑，無論被告是否取得土地使用同意書，只要使用其他得取得、開發方式皆已違反原都市計畫說明書之規定，已屬違法，該區域之都市計畫一經公告實施其所限制必須遵守者，包括人民與政府，此謂自我拘束原則，被告用都市計畫規定以外之方式來徵收地上物已屬違法自我拘束原則。
⒐依市區道路條例第2條及第15條規定，可知市區道路所
指稱的道路是原本可通行人車的，而修築道路應是指修繕已開闢完成者，並非未開闢的。被告89年6月12日89中工都字第002354號函敘明系爭建物所在地是已開闢尚未徵收之都市○○道路用地，此由汽車燃料使用費徵收及分配辦法第2條、臺中市建築管理自治條例第10條規定可推知相同結果。被告82年12月7日82府工土字第142119號公告及84年9月30日84府工土字第134247號公告當時，系爭建築物係作合法工廠使用，同路段多半是稻田，被告因要新闢都市○○道路，放棄已公告實施之都市計畫所明定的規範（即市地重劃），卻以市區道路條例之相關規定做為拆遷公告的法律依據。系爭公告等於告知原告，因其所有之建築物與臨近之稻田是道路，故依市區道路條例規定要求拆遷，被告此行為乃係就稻田與建築物限制車輛、行人通行或規定改道通行，與事理有違，顯見被告適用法律有誤，系爭公告自屬違法，同時也違反當時與當地之都市計畫，亦屬違法。
⒑原告等因被告機關不適用法規或適用不當，逕自公布違
法（無效）之地上物拆遷公告，使原告等負有拆除房屋之義務。原告等基於信賴相信被告機關不會欺騙人民，故依其公告行事，致原本應有之收益全無。故依行政訴訟法第6條、第7條，國家賠償法第2條及民法第216條等相關規定提出確認系爭地上物拆遷公告違法（無效）並合併請求損害賠償。賠償依據則是比照土地徵收條例第58條徵用土地之規定，為此請判決如訴之聲明。
㈡被告部分：
⒈查本件西屯區西墩里西墩南巷一巷1號及西墩南一巷2-1
號建物係位於83年度80米外環路新闢「十二期重劃—七期重劃—永春路（十二期重劃範圍內）」工程用地範圍○○○區○○段2362、3261、3272-1地號上之拆遷戶。
本件工程用地因部分路段屬台中市都市計畫優先發展區，須先辦理都市計畫個案變更解除開發限制，始得辦理土地徵收，為利工程進行，由被告先行召開土地使用說明會，徵求土地業主提供土地先行使用同意書後辦理開闢。本件土地所有權人甲○○提供土地同意書（該二筆土地於89年12月間贈與移轉為丁○○等三人）後，據以辦理建物拆遷補償。工程用地之取得是否適法，業由乙○○、丙○○等二人提出行政訴訟，並經台中高等行政法院92年訴字第549號判決原告之訴駁回。
⒉本件工程建物拆遷補償以82年12月7日82府工土字第142
119號公告在案，並以82年11月8日82府工土字第142120號函各所有權人通知限於83年3月15日以前遷讓。又於84年8月21日召開協調會並依該協調會會議紀錄，以84年9月30日84府工土字第134247號重辦公告。建物所有權人甲○○及丁○○、乙○○、丙○○等三人，分別於84年11月28日及86年8月19日具領建物拆遷補償費在案，並於工程開工前自行騰空配合遷讓，於85年7月4日及85年10月14日具領自動拆除獎勵金，並無損害之事實。
⒊本件被告辦理80米外環道路新闢「十二期重劃─七期重
劃─永春路（十二期重劃範圍內）」工程所需經費已列入台中市83年度預算並經台中市議會第12屆第10次臨時會審議通過。工程範圍內用地之取得以徵收及地主提供土地使用同意書二種方式辦理。依司法釋字第215號解釋：「同條例（即市區道路條例）第11條對於用地範圍內之原有障礙建築物，已特別明定其處理程序，並無應予徵收之規定‧‧‧」被告據以辦理建物拆遷公告尚無違法。原告所有土地非徵收取得，既已提供「土地使用同意書」，該土地上建物依當時之「台中市辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」查估計算及該辦法第28條規定：「補償費及人口搬遷補助費應於房屋拆除前發放，自動拆除獎勵金應於房屋拆除後十天通知訂期發放」辦理補償費發放，建物拆除及自動拆除獎勵金發放等。⒋本件通知所有權人各函，均以平信寄達，惟原告應領補
償費及自動拆除獎勵金均已具領在案，並配合拆除遷讓，可證原告等對被告所為行政處分，均已知悉。
⒌本件原告出具土地使用同意書，同意被告先行使用並保
留重劃分配權，有關執行過程案，及第十二期重劃為何至今尚未完成，詳見台中市政府90年11月13日90府建土字第159846號函說明第六點：「十二期重劃區因重劃平均負擔比率逾法定百分之四十五，經兩次徵求私地意願同意書，亦未達法定額數，致重劃計畫書無法如期報核，實施重劃。另依台中市政府90年8月30日90府工都字第120756號函，為降低重劃區公共設施負擔比例，正辦理都市計畫變更中。」⒍另本件工程用地範圍內拆遷原告等所有西屯區西墩南一
巷1號（全拆）及西屯區西墩南一巷2-1號（半拆）等建物。原告就該二棟建物拆遷案於90年6月7日及90年6月15日分別提出拆遷造成損害請求國家賠償，並經台中市政府以90年8月24日90府行法字第117832號及90年8月24府行法字第117831號函檢送台中市政府府拒絕賠償理由書一份，拒絕國家賠償在案。
⒎原告等又於92年1月23日提出請求函，請求確認被告開
闢環中路，其地上物拆遷公告無效等六件請求案，被告認屬國家賠償事件，以國家賠償案處理，並以92年3月14日府法賠字第0920035961號函送拒絕賠償理由書，該請求函主旨第一至第五點，以92年4月2日府建土字第0920047093號函復原告等在案。此次原告等又以請求確認被告開闢環中路，地上物拆遷公告無效等事項提出行政訴訟。本件多件不同訴訟案件，系爭標的均為甲○○於被告開闢80米外環路時提供土地先行使用同意書後，據以拆遷補償土地及地上物事件。因工程用地並非徵收取得，建物拆除、遷讓、補償等依市區道路管理條例第11條規定辦理公告、拆遷補償及限期遷讓等，於法尚無不符。基上結論，本件行政訴訟並無理由，請依法駁回其訴。
⒏按本件最高行政法院發回意旨略謂：「系爭道路修築計
畫有無報經上級市區道路主管機關核定，攸關系爭公告及函件是否違法，原審原應依職權調查，苟未查明，即無法正確判斷原處分是否違法‧‧‧」，似指系爭道路修築計畫有無報請上級主管機關核定，為其施行合法與否之前提要件。
⒐惟查，台中市歷年來發佈有多次都市計畫，其中系爭土
地為變更台中市都市計畫通盤檢討（不包括大坑風景區範圍內，經台中市政府75年2月22日府工都字第12291號函公佈實施，並報經內政部75台內地字第378107號函核定，至83年4月8日更透過變更台中市都市計畫第一期主要計畫（即西屯地區）公共設施保留地專案通盤檢討案，經台中市政府83年4月8日府工都字第102784號公布報經內政部83內營字第807126號函核定，有台中市都市計畫主要計畫發佈實施經過概況表可稽，上開公佈實施及核定文號之函件，因時隔二十年，迄今尚未尋獲，此部分請求鈞院函內政部調閱上開函件。是以本件被告機關已依市區道路條例第6條之規定，就系爭土地所在之變更都市計畫案報請上級主管機關核定，即無違法可言。⒑次按本件原告起訴之訴訟標的有：⑴確認被告82年12月
7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134247號公告及82年12月8日82府工土字第142120號函違法。⑵系爭建築物之徵收未經報內政部核准，其行政處分無效。然依行政訴訟法第6條第1、2項之規定，確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許或經請求後於30日內不為確答者，始得提起，本件原告提起確認行政處分無效部分聲明，似未先向被告機關請求確認依前揭規定自非適法。理 由本件原告之訴，依起訴狀及95年3月9日提出之行政訴訟辯論狀記載其訴之聲明為：「請求確認被告機關拆遷環中路（台中港路與西屯路間）上之地上物，應不適用市區道路條例。請求確認被告機關開闢環中路時（台中港路與西屯路間）其地上物拆遷公告無效。請求確認被告機關開闢環中路時（台中港路與西屯路間）其地上物拆遷公告違法。確認被告機關逕自公布之拆遷公告，課以義務於原告等，拆遷其原有位於本市西屯區西墩里西墩南1巷1號及同巷2之1號之地上建築物，是一違法之行政行為。確認被告機關逕自公布之拆遷公告，課以義務於原告等，拆遷其原有位於本市西屯區西墩里西墩南1巷1號及同巷2之1號之地上建築物，是一無效之行政行為。被告機關應立即支付損害賠償金與原告等。甲○○部分計新台幣（以下同）五百四十二萬二千六百零三元、乙○○、丙○○及丁○○部分計二千一百四十二萬四千四百五十五元，並自92年3月31日至給付日為止，按年利率百分之五計算之利息。被告應自民國92年元月1日起，每滿1年，應支付甲○○七十五萬元，支付乙○○、丙○○及丁○○二百九十六萬三千二百十五元，至被告合法完成地上物徵收作業日為止。」，惟其審理中陳述及最後一次提出之言詞辯論書狀，其訴之聲明均為：「先位聲明：⒈請求確認被告機關開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134 247號公告）違法。⒉請求確認被告機關82年12月8日82府工土字第142120號函違法。⒊被告應立即支付損害賠償金與原告等，即支付甲○○新台幣（下同）五佰四十二萬二千六百零三元，支付乙○○、丙○○及丁○○合計二千一百四十二萬四千四百五十五元，並均自92年4月10日起至給付日止，按年利率百分之五計算利息。⒋被告自92年元月一日起至被告合法完成地上物徵收作業日止，每滿乙年，應分別支付甲○○七十五萬元，並支付乙○○、丙○○及丁○○合計二百九十六萬三千二百十五元。備位聲明：⒈請求確認被告機關之地上物拆遷公告：82年12月7日82府工土字第142119號函與84年9月30日八四府工土字第134247號函無效。⒉請求確認被告機關82年12月8日82府工土字第142120號函無效。⒊被告應立即支付損害賠償金與原告等，即支付甲○○五百四十二萬二千六百零三元，支付乙○○、丙○○及丁○○合計二千一百四十二萬四千四百五十五元，並均自92年4月10日起至給付日止，按年利率百分之五計算利息。⒋被告自92年1月1日起至被告合法完成地上物徵收作業日止，每滿乙年，應分別支付甲○○七十五萬元，並支付乙○○、丙○○及丁○○合計二百九十六萬三千二百十五元。」自應以原告當庭及最後言詞辯論期日提出之辯論意旨狀之記載為準，合先敍明。茲就原告上開各種訴訟，分述判決理由如下：
一、關於先位聲明請求判決確認被告82年12月7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134247號地上物拆遷公告及82年12月8日82府工土字第142120號通知拆遷函為違法部分：
㈠按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確
認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是依上開規定對已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，得對之提起確認行政處分為違法之訴訟，本件原告請求確認之標的被告82年12月7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134247號地上物拆遷公告及82年12月8日82府工土字第142120號通知拆遷函，因被告已發放補償金及自動拆除獎勵金，原告亦已自行拆除完畢，原告提起確認上開公告及書函為違法之訴，依前開法律之規定，即非法所不許，亦先予敍明。
㈡次按土地徵收，係國家為公共事業或經濟政策之需，而徵
收人民私有土地，因之土地法第208條、第209條、第215條及土地徵收條例第10條、第11條雖均規定在何種情形下得為徵收土地及附帶徵收地上建築改良物。惟徵收畢竟係使人民之私有財產作特別犧牲，倘有其他方法可換取人民之土地作為公共事業之用，即非必需以徵收方式取得土地。基此理由，土地徵收條例第11條規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，『應先與所有權人協議價購或以其他方式取得』；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」是依上說明，可知政府為一般公用事業所需，其土地之取得方式，必需先採取價購或「其他方式取得」，必所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。內政部81年6月30日台內地字第8187484號函釋略稱，依都市計畫規定，應以市地重劃方式實施整體開發地區，於未辦理市地重劃前，地方機關為興築道路之需要，經徵得土地所有權人同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時再依法令分配土地，非法所不許。同部90年6月13日90地司（12）發字第9001710號函釋略稱，如優先發展區以市地重劃方式整體開發之時程無法配合道路開闢時程者，基於公平原則，參照上開函示，讓土地所有權人於徵收方式之外多一選擇權，應無不可。即係依土地徵收條例第11條規定之立法意旨而為之解釋。本件原告甲○○所有系爭8筆土地，坐落於台中市都市計畫市地重劃優先發展區，惟其後被規劃為開闢台中市○○路（即現之環中路）用地，被告乃舉辦說明會，向各該業主說明，倘土地所有權人同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時再依法分配土地，亦屬土地徵收條例第11條所定之「其他方式取得」；且土地所有權人先行提供土地予政府作道路工程使用，政府承諾不徵收該土地，就人民提供之土地，留待將來政府辦理市地重劃時，列入參加重劃之土地分配，對所有權人可避免土地被徵收，進而得增加其參加市地重劃之土地面積，亦屬有利，自無違法可言。
㈢被告於說明會後曾以82年2月16日82府工土字第15212號函
檢送「召開80公尺外環道路（12期重劃區）用地，地上物補償說明會紀錄一份」，及於說明欄中敍明「各業主之土地係本市東、西向快速道路工程用地（80米外環道路用地），因該等土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟重劃時再參加分配者將不列入徵收。」原告甲○○收受該函後於82年3月2日簽立同意書，載明其所有系爭土地係台中市○○○○○道路工程用地，因該等土地市府將列入12期重劃範圍，為配合該路之開闢同意市府先行使用。凡此有被告82年2月16日82府工土字第15212號函及原告甲○○出具之「土地使用同意書」影本附卷可稽，並為兩造所不爭。按「行政程序法第一百三十九條明定『行政契約之締結，應以書面為之。』其立法目的固在於行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要。然在該法施行前，有關行政契約之締結是否亦應以書面為之，法無明文。茲參酌我國行政程序法第一百三十九條立法依據之德國行政程序法第五十七條相關德國學說及裁判見解，『書面』之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定『書面』之目的，僅具有『證明』、『警告』功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱『書面』，實不以單一性文件為必要。」（最高行政法院92年度判字第1685號判決參照）。本件如前所述，被告82年2月16日82府工土字第15212號致原告甲○○書函稱：「各業主之土地係本市東、西向快速道路工程用地（80米外環道路用地），因該等土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟重劃時再參加分配者將不列入徵收。」原告甲○○收受該函後於82年3月2日簽立同意書，載明其所有系爭土地係台中市○○○○○道路工程用地，因該等土地市府將列入12期重劃範圍，為配合該路之開闢同意市府先行使用。足徵兩造間已成立原告同意將其所有系爭土地供被告作台中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地，被告同意不予徵收，留待將來辦理12期市地重劃時參加分配之行政契約。原告主張政府辦理公共事業需用人民土地，必需辦理徵收，不能由人民出具同意書使用人民之土地，實有誤解法律。
㈣次查原告甲○○出具之土地使用同意書，載明其所有系爭
8筆土地，係屬台中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地，因該等土地被告將列入十二期重劃範圍，為配合該路之開闢，同意被告先行使用，俟重劃時再依規定參加土地分配，兩造間已成立行政契約，已見前述。查原告甲○○既係同意將系爭8筆土地提供予被告作快速道路工程用地，倘其地上建築物不予拆除，如何能作道路使用？是原告甲○○出具土地使用同意書後，被告依據該行政契約，即得據以請求原告甲○○拆除系爭土地上之房屋，惟被告請求原告甲○○拆除系爭土地上之房屋，而未給予補償，亦顯不合理。故被告95年5月5日府建土字第0950085742號函復本院稱，因其需付之補償款不能由行政機關恣意為之，為求公平、公正，遂依市區道路管理條例第11條規定辦理公告，以比照附帶徵收建築物之補償標準及相關規定辦理補償、拆除、遷讓等事宜等語，應可採信。按市區道路管理條例第11條第1項規定：「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於『擬訂各該道路修築計畫時』，一併規劃列入。」並非規定應於土地徵收計畫時一併規劃列入。被告於各土地所有權人均同意提供土地予其先行作道路使用，取得道路使用權後，於擬訂道路修築計畫時，予以編列預算，公告各土地所有權人預備遷讓拆除房屋，應無違反上開法律之規定。原告主張依據市區道路管理條例第11條第1項之規定，市區道路範圍內之土地原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於擬訂於土地徵收計畫時，一併規劃列入，本件被告並未徵收原告之土地，竟依據市區道路管理條例之規定公告拆除房屋為違法，亦屬誤解法律。而況，本件被告以82年12月7日82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府工土字第15212號書函通知原告甲○○預備遷讓及拆除房屋後，原告丁○○即以83年3月21日台中郵局第1451號存證信函通知被告，指其尚未獲發放補償費，竟收受拆除通知。被告即以83年3月31日83府工土字第27197號函復原告丁○○，略稱因拆遷經費預算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前，建物暫緩拆除。此有上開公告及書函附卷可證。足證被告82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府工土字第15212號書函，已因被告83年3月31日83府工土字第27197號函復原告丁○○，在未獲通知補償前勿須遷讓及拆除，而效力不存在，原告請求確認效力已不存在之公告及通知書為違法，自屬欠缺權利保護必要。從而，原告主張系爭道路修築計畫是否有依市區道路條例第6條規定，報請上級市區道路主管機關核定後公布實施一節，即無審究之必要，先予敍明。
㈤至於原告請求確認84年9月30日再以84府工土字第134247
號公告部分，查原告主張被告上開公告違法之理由，亦以該公告引據市區道路管理條例第11條為違法為論據。惟查被告上開公告，已載明其係依據「本府工務局84年8月21日協調會議紀錄辦理。」此亦有該公告附卷可憑。原告主張上開公告係依據市區道路管理條例第11條之規定，據以主張被告上開公告為違法，亦屬無據。
㈥原告另主張本件僅原告甲○○出具土地使用同意書，其餘
原告並未出具同意書，被告竟公告要求其餘原告遷讓及拆除房屋，致其餘原告陷於錯誤，因而領取拆遷補償金及獎勵金，自動拆除房屋云云一節。查原告乙○○等共有坐落台中市西屯區西墩南一巷2之1號房屋，其坐落基地為同市○○段3272及3272-1地號二筆土地，該二筆土地及房屋，原均屬原告甲○○所有，至84年6月22日始移轉登記與原告乙○○等，此有本院調閱之台中市電子地政資料附卷可稽，而土地部分，更延至89年間始移轉登記與原告乙○○等，此有土地登記簿謄本附在原處分卷可證，足徵原告甲○○於82年3月2日出具同意書時，系爭土地及建築改良物全部均係其所有，原告甲○○於其所有時既出具同意書，將土地提供與被告作道路使用，以換取不被徵收而於12期市地重劃時分配土地，依法即有於移轉房屋及土地所有權與其子女時，告知其子女盡其提供土地之義務，且如前所述，本件被告以82年12月7日82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府工土字第15212號書函通知原告甲○○預備遷讓及拆除房屋後，原告丁○○即以83年3月21日台中郵局第1451號存證信函通知被告，指其尚未獲發放補償費，竟收到拆除通知。被告即以83年3月31日83府工土字第27197號函復原告丁○○，略稱因拆遷經費預算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前，建物暫緩拆除。迨被告編列之預算經台中市議會通過，並於84年9月30日再以84府工土字第134247號公告發放補償金及應拆除地上建物，公告中載明建物權利人及利害關係人對公告事項如有異議，應在公告期間內（30日）檢附有關文件，以書面向被告提出。原告丁○○、乙○○及丙○○3人，未曾提出異議，並即自行拆除房屋，向被告領取補償金及自動拆遷獎勵金，凡此均為原告所不爭執，另原告在其另案訴請被告拆遷補償事件（本院91年度訴字第49號）於91年5月15日本院準備程序中，自承「系爭現場原告之建物係三連棟廠房，．．．，原告是因要領取自動拆遷獎勵金，所以先自行由切割線切割系爭建物，．．．。」此有該筆錄附卷可按，足證原告丁○○、乙○○及丙○○3人，係為領取自動拆遷獎勵金，而自行拆除系爭房屋，並非因被告公告拆除，致其陷於錯誤而予拆除，原告此部分之主張亦屬無據。
㈦綜上所述，本件原告請求判決確認被告先後二次公告及一次拆遷通知為違法，為無理由，應予駁回。
二、關於備位聲明請求判決確認被告82年12月7日82府工土字第142119號公告、84年9月30日84府工土字第134247號地上物拆遷公告及82年12月8日82府工土字第142120號通知拆遷函為無效部分：
按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是依上開規定，必行政處分有上開各款情形之一者，該行政處分始為無效。本件原告並未說明其主張系爭二次公告及一次通知函，有何具有上開條款之情形，其訴已屬無據；況被告上開第一次公告及通知函，被告於原告丁○○以存證信函表示尚未獲補償不能拆除後，業己以83年3月31日83府工土字第27197號函復原告丁○○，略稱因拆遷經費預算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前，建物暫緩拆除等語，已見前述，足徵上開公告及通知函，均已由被告自行撤銷，原告對之提起確認無效之訴訟，顯屬欠缺權利保護必要。另被告84年9月30日84府工土字第134247號地上物拆遷公告，係引據被告所屬工務局84年8月21日協調會議紀錄辦理，並未引據市區道路管理條例第11條之規定，此有該公告在卷可證，原告主張上開公告引據市區道路管理條例第11條之規定，依法無效，尤屬無據。是原告此部分之訴，亦屬無理由，應予駁回。
三、關於原告請求被告損害賠償部分：按損害賠償訴訟本屬民事訴訟之範籌，僅因行政訴訟中，如有被告應負損害賠償責任者，倘原告又需另案向民事法院起訴，徒增紛擾，故於行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一訴訟程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」是主張損害賠償而得提起行政訴訟者，自以提起行政訴訟之同一訴訟程序中，始得合併請求。所稱提起行政訴訟之同一訴訟程序中合併請求，解釋上亦需其提起之行政訴訟合法並有理由為限，否則人民隨意提起不合法或無理由之行政訴訟，再合併提起損害賠償訴訟，將使民事訴訟與行政訴訟之分際產生混淆。本件原告提起此項損害賠償之訴，係依據行政訴訟法第7條規定於其確認訴訟中合併提起，此有原告起訴狀附在本院更審前即本院92年度訴字第481號案卷內可稽。查原告所提起之確認訴訟，均因無理由，而予駁回，已見前述，則原告依據行政訴訟法第7條之規定，合併提起損害賠償之訴，即已失所附麗，其訴因而成為不備其他要件，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定以裁定駁回，惟原告其餘之訴既屬無理由，應以判決駁回，爰就此部分亦併以判決駁回，原告如認被告有損害賠償責任，應循民事訴訟程序辦理，合併敍明。
四、關於原告質疑本院對台中市政府95年5月5日府建土字第0950085742號函復稱「．．．案內建築物發給補償費後，由原告自行切割遷讓完成再檢附相關證明文件具領自動拆遷獎勵金，．．．。」本院對之有疑問，何以非以公函詢問，而以電話詢問一節。查被告上開復函提及案內建築物發給補償費後，由原告自行切割遷讓完成再檢附相關證明文件具領自動拆遷獎勵金等語，並未檢附相關證據，本院不知其所言有何憑據，而本件係於94年8月11日經最高行政法院判決發回，本院於94年9月7日收到發回之案卷，分案審理，期間因原告聲請審判長法官迴避，致使案件拖延甚久，倘為此再以公函查詢，勢必再度延誤，本院因而著由書記官以電話向台中市政府查詢所言之憑據，而非以公函查詢，併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
第二庭審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
書記官 蔡 騰 德