臺中高等行政法院判決
94年度訴更一字第00040號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡宜宏 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 友廣順建設股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○上列當事人間因使用執照事件，原告不服內政部中華民國 91年7月9日台內訴字第 0910003270號訴願決定，提起行政訴訟。經本院判決後，原告提起上訴，由最高行政法院廢棄原判決關於撤銷訴訟部分，發回更審。本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審發回部分之訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）88年 4月19日起即多次陳情參加人於彰化縣彰化市○○段 1155、1169、1172地號等3筆土地上建築物（以下稱系爭建物）新建工程（經被告於 86年3月12日核發86彰工管建字第 209號建造執照），損害危及原告所有相鄰房屋（門牌號碼：彰化市○○路 ○○○號，坐落同段1152地號土地，以下稱原告建物）。原告復於 88年10月7日陳情上開新建工程危及其所有房屋，經被告機關所屬工務局以88年10月19日（88）彰府工管字第190312號函請起造人（即參加人）、監造人（即田清益建築師事務所）、承造人（即正大營造有限公司）立即停工，確實依核定圖說施工並加強安全措施以維護鄰房安全，並依「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」辦理。原告復於90年2月2日就被告機關處理公共危險案件涉有違失偏頗情事，向內政部陳情，經內政部營建署以90年2月9日90營署建管字第926177號移文單移請被告機關處理。嗣參加人於 90年6月11日申請復工，並檢附監造人、承造人及主任技師出具未危及公共安全證明書及碰撞距離施工說明書、鑑界照片等相關證明文件，經被告機關所屬工務局審核後以90年6月21日90彰工管字第19029號函准予復工，並囑其就施工中損及鄰房部分應善盡協調修復之責。參加人再於 90年9月14日向被告機關函詢使用執照核發部分，被告機關所屬工務局乃以90年9月26日（90）彰工管字第30644號函復略以：「．．．有關甲○○先生陳情損鄰部分，經友廣順建設股份有限公司委託臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定，台灣省建築師公會彰化縣辦事處 5次發函通知甲○○先生會同擬前往現場鑑定，惟甲○○先生均去函臺灣省建築師公會彰化縣辦事處拒絕進入會勘鑑定。本損鄰案有關公共安全部分，經監造人．．．、承造人及主任技師出具未危及公共安全證明，本案既經鑑定並無公共安全之虞，本府工務局並依法准其復工，並．．．函復甲○○先生在案，至於使用執照核發，當依建築法等相關規定及內政部 90年2月13日台 90內營字第9002985號函辨理。．．．」等語，並函知原告。
原告不服，請求撤銷參加人復工許可及緩發使用執照，被告機關乃以 90年11月1日90彰府工管字第185155號函復原告略以：「．
．．本案前經本府工務局於 90年9月226日90彰工管字第30644號函復台端在案，有關陳情撤銷其復工乙節，亦已於前揭本局函說明三函復．．．。」嗣因被告機關所屬工務局於 90年11月9日核發系爭建物 90彰工管（使）字第30106號使用執照，原告遂就前揭使用執照、內政部營建署移文單、被告機關 90年6月21日、同年9月26日及同年11月1日各函提起訴願，經內政部訴願決定以：「關於被告彰化縣政府90年11月9日90彰工管（使）字30106號使用執照之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」原告不服，就遭駁回部分提起行政訴訟，併追加請求判令被告機關鑑定或囑託鑑定彰化市○○段1155、1169、1172號土地是否位於彰化活斷層危險地帶。嗣本院以 93年3月4日91年度訴字第632號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院94年11月24日94年度判字第1812判決將原判決關於撤銷訴訟（原訴）部分廢棄，發回審理，其餘（關於追加之訴部分）則駁回。
乙、兩造及參加人之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）、訴願決定及原處分（被告彰化縣政府90年11月 9日90彰工管（使）字30106號使用執照）均撤銷。
（二）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
三、參加人聲明求為判決：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴意旨略以：
（一）按參加人係於86年 3月12日取得被告機關所屬工務局核發之86彰工管 （建） 字209號建造執照， 在彰化市○○段1155、1169、1172地號土地上興建地上14層地下3層之「大金馬社區」集合住宅，是關於興建系爭建物之相關建築規範，依行政法適用原則中之「實體從舊、程序從新」原則，即應適用取得建造執照當時（86年3月12日） 有效之建築相關法令（最高行政法院49年判字第10 8號、56年判字第309號及72年判字第1615號判例參照），合先敘明。
（二）關於系爭建物與原告所有相鄰房屋即原告建物間隔部分：
１、依行為時即86年5月1日修正前建築技術規則建築構造編第49條第 2款規定：「建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之15，且不得小於15公分之間隔。」被告機關雖辯稱該條款中所謂「應各留」，係指應個別於其基地內檢討，由其地界各自退讓等語，惟所謂「建築物之間隔」，應指建築物與建築物間之實際相鄰距離而言，並非以地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離為準。蓋建築技術規則之所以規定建築物間應留設間隔，其立法目的係「為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰」而致生公共危險，倘土地界址尚有爭執，行政機關認定建築物間隔時僅以某一地界線為準，而無視於建物間之實際距離，則相關建築法令豈不成為具文？其維護公共安全之立法精神更將蕩然無存。況就本件情形而言，系爭建物與原告建物座落之相鄰土地尚有界址糾紛，在未經民事法院判決確認界址之前，被告機關即逕行依據尚未確定之界址核算建物間隔，並憑以核發系爭建物之使用執照，如此行政權豈非凌駕於司法權之上？
２、系爭建物與原告建物既比鄰而建，又未設計或建造為抵禦橫力之整體，並各自獨立，則建築在後之系爭建物，依前揭規定，自應留設法定之安全間隔，即依系爭建物高度千分之15計算，至少不得小於15公分。被告機關雖執以內政部85年2月6日台（85）內營字第 8572211號函，並論據系爭建物與原告建物兩壁之碰撞距離應為 5.166公分，是系爭建物符合規定等語，惟前開函釋內容已涉及公共安全問題，攸關人民生命及財產權利，其既非法律或法律授權之法規命令，自有違法律保留之原則，已無足採。且系爭建物與原告建物間之合法間隔，應以二建物牆壁外緣間之實際距離為認定標準，然觀諸該二建物之客觀情形，系爭建物係「緊貼於」原告建物而建，自1樓至4樓其間幾無縫隙可言，顯然未留法定之安全間隔，以致 2建物相鄰之伸縮縫防水層因地震及風力而破損，導致雨水由此缺口洩下，造成原告房屋多處滲水，更於 921大地震時，系爭建物擠壓原告建物，以致原告建物 4樓房間之地坪隆起，磁磚破裂，財產損失慘重。詎被告機關竟無視於此，仍就系爭建物核發使用執照，則原處分之違法自明。
３、又按建築物施工中若有危害公共安全情事者，主管建築機關應以書面勒令停工或修改，必要時並得強制拆除之，建築法第58條第 3款定有明文。是建築物施工中發生損壞鄰屋事件，其有無危害公共安全情事，自屬主管建築機關之認定範圍，而為事實認定問題，有內政部台內營字第432007號函可稽。且關建築物施工中是否有發生危害公共安全情事，被告機關亦應依行政程序法第36條、第38條、第41條第1項及第 42條規定，選定適當之鑑定人，並派員至現場勘驗、製作勘驗紀錄等調查事實及證據之程序為調查，否則即屬違法。本件原告曾多次檢附現場照片向被告機關陳情系爭建物與原告建物未留至少15公分以上之間隔，致有危害公共安全並損及原告之權益，並請求被告派員至現場勘驗及請求交由第三人鑑定，此有訴願書、申請函及存證信函附卷可證。惟參加人於 90年6月11日申請復工時，被告機關竟未依前揭行政程序法規定，派員至現場勘驗及交由第三人鑑定，以調查認定系爭建物於申請復工時是否留設合法之間隔，僅單純審核參加人所提出其興建時所委任之監造人、承造人及主任技師所等利害關係人出具之文件等，未查明現場仍未留設合法間隔而危及公共安全之事實，即准予繼續施工，足見被告機關於調查本件相鄰建築物是否留設合法間隔乙節，顯違反前揭行政程序法所規定之調查程序，是被告機關准予繼續施工之行政處分顯然違法。且系爭建物上開未留設合法間隔而有危害公共安全之情形，既持續至被告機關核發使用執照時仍未消滅（事實上迄今仍無留設合法間隔），則系爭建物之主要結構即與建築技術規則建築構造編第49條第 2款規定及設計圖說不符，參諸建築法第 70條第1項規定，被告機關即不得核發使用執照予參加人。再者，根據被告機關所提供之「公共安全事件處理原則」及工務局函文，其根本未通知原告及催促參加人申請建築爭議事件，僅去函草率了事，被告機關未經雙方由建築爭議評審委員會評議即草草發照，有違建管正當作業程序。且被告機關對於「公共危險之鑑定」不理，卻著手「鄰損鑑定」之便宜程序，並以原告不會勘為由，不顧原告有正當理由不到場，又無合法權源及法令依據，擅權核發參加人使用執照，使非法變合法，有違憲法比例原則，不能以原告之不得已行為阻卻被告發照行為之違法。
４、參加人復執以內政部90年2月13日台90內營字第9002985號函、營建署87年7月10日營署建字第15998號函及台北縣政府84年9月7日北府工建字第322862號函，謂伊等有合法核照依據等語。惟內政部及營建署上開函釋僅係解釋性質，並非行政處分，仍須地方建管機關本依職權依法核處。況參加人所言：「．．．並通知受損戶撤銷列管後，起造人得依法申領執照。」云云，究竟所依何法？按建物之設計營造應依建築技術規則建築構造編之規定，不得低於該編所規定之設計需要強度，其橫力作用建築物構造，除垂直載重外，需設計能以承受風力或震力或其他橫力等規定，本為防止建物倒塌而規定。參加人所雇用之結構技師王瑋傑經傳訊到庭作證，謊稱行為時建築技術規則建築構造編第49條規定太嚴格，而言另有解釋函令可適用，顯係避重就輕、違背法規及違背專業之行為。又解釋函令為參考性質，並非正當行政行為，命令違反法規者應為無效。其規避前開建物間隔之規定而不用，顯然認諾參加人根本無建物間隔之觀念，故建物間隔有所不足。而其雖創設電子計算機程式計算方式，但其設計標準、輸入值、輸出值等應能符合結構計算規定資料代替計算書（同編第 4條規定），必須先經過直轄市、縣（市）主管建築機關備案始可，亦必須符合設計需要強度之規定，如有不合此程序，則屬違法，該電子計算機程式即不能使用。又結構技師王瑋傑避談「建物間隔」之規定而偏導向耐震設計，然耐震設計係為抵禦橫力之一部分而已，連同其他橫力統稱為「概括法規定」，建物間隔之規定為「狹義法規定」，應優先於概括法適用。故本件關鍵點在於「建物間隔」，其有間隔不足者，即為違背法令。且建物間隔之規定攸關性命安全，法規趨於嚴格，豈有法規太嚴格而不適用之道理。
５、又按前揭建築技術規則建築構造編第49條雖然於86年5月1日刪除，另增訂為第49條之 2：「建築物耐震設計得使用隔震銷能系統，並依規範規定設計。前項建築物隔震銷能系統規範由中央主管建築機關另定之。」然並未當然免除建築物之間隔。蓋現代建築材料進步種類繁多，結構方法不同，倘統一規定間隔實不合理，故予以刪除。又他項規定復於 86年7月間設立建築物間隔之新規定，此規定較舊規定更為嚴格，間隔增加為原來規定3.15倍之多。另觀彰化市第一商業銀行大樓之現址，設計為14樓，其碰撞間隔以上列比例計算為75.9公分，是其建物雙邊與他人建物留有75公分之間隔，實乃合理現象。惟被告機關竟論據系爭建物與原告建物兩壁之碰撞距離為5.16公分，顯不合理。
蓋倘真如被告所言，則此空間即應如第一銀行現址之實質淨空間上下一致，中間不可有雜物阻礙空間，惟參加人以3至5公分玻璃龍板釘於原告房屋外壁，再灌入砂石水泥占盡空間，又滲入樹脂等硬性防水硬膠，並無剩餘空間防撞，由卷附照片可知，建物正面兩壁小接縫堵塞、原告屋頂兩壁密接並無絲毫空間。然被告及參加人結構技師竟辯稱符合耐震設計規範等語，顯與事實不符，明顯違法。
６、退而言之，縱認系爭建物與原告建物間毋庸留設15公分以上之間隔，惟參加人先於89年2月2日予被告機關之陳情書稱：「本公司確實依貴府核准建築圖施工，與鄰房間，均有預留碰撞距離 6至10公分，經結構技師計算為4.79公分。」等語，嗣又於 90年6月11日申請復工時提出之結構計算書說明應留設碰撞距離為 5.166公分，前後已有不一，則何者符合建築技術規則建築構造編第 49條第2款規定已非無疑。又系爭建物與原告房屋均臨彰化市○○路，且與原告所有房屋間顯然相互連結而未有相互隔絕之空間存在，有現場照片附卷可證，此部分事實如被告機關於核發使用執造前確實至現場勘驗，必能發現。則被告機關於府工管字第 09100546880號函中所載：「．．．計算現場會勘結果：面三民路為12.2公分，背三民路為10公分，最短距離為 6公分。．．．」等語，即與上開事實不符。再根據卷內參加人圖面資料，量出原告房屋4樓總高度為1,446公分，乘以千分之15為21.69公分，此為4樓之碰撞距離，而參加人西邊12層樓應再乘以3倍，為65.07公分，此為所求之兩壁碰撞距離。又因碰撞距離係由整棟搖擺關係，應以最高點位置論算，不能單憑原告現有 4樓高度計算碰撞距離。因將來容積率解禁，原告亦有可能蓋上12樓。
７、參加人雖執以彰化地政事務所90年3月27日彰地二字第3864號函主張原告房屋越界建築，惟其所述顯非事實：
⑴本件地界之勘測，應回溯 66年6月間全省全面地籍圖重測
時期，做為全國地籍圖根據之測量基準。按原告房屋於69年間開始建造，業經台灣省地政處土地測量大隊施測（第
1 次測量），結果原告建物未有越界情形，並經當時主管機關即被告機關所屬建設局核發 69字第30629號建造執照，71年1月間完工後亦獲核發71彰建都使字第24215號使用執照（建物南側長度均為 4.6公尺，此有被告機關所屬建設局建照執照及彰化地政事務所建物測量成果圖附卷可稽），且原告建物亦非違章建築。嗣 74年8月間，系爭建物坐落土地當時所有人魏玲鶯擬搭蓋鐵架屋而向彰化市地政事務所申請鑑界（第 2次測量），以作為申請建造執照之用。經該所施測結果，原告建物亦無越界情形。85年11月間，魏玲鶯擬與參加人合建系爭建物，乃再向彰化市地政事務所申請鑑界（第 3次測量），以作為申請建造執照之用，經該所施測結果，原告建物仍無越界情形，因魏玲鶯不服測量結果，再由和美地政事務所施測，結果亦無越界，此有附呈魏玲鶯簽署確認之地籍圖可稽。實則依該地籍圖所示，原告建物坐落之土地鄰三民路之面寬為 4.8公尺，而原告建物鄰三民路之面寬為 4.6公尺，是原告建物建築時已自地界線向後退縮，更足證原告建物無越界建築之可能。況證人曹森哲於92年5月5日庭訊證言：「地界圖面為4.8公尺。」證人張佳哲（亦是本次測量員）於92年7月30日現場履勘時亦證言其尺寸為4.85公尺。由此觀之，原告尚有餘地20公分以上，何來越界之說？況歷次測量亦未聞有越界之紛爭或由地政機關指諭越界。然參加人視原告可欺，為圖方便，竟鄰壁建築及霸佔此餘地，搶先於85年12月26日申請複測（第 4次測量），結果地政機關不理會原告之異議，竟以參加人之外壁線為地界線，當時鄰地相關人員並無指稱原告越界而著手興建大樓，原告無可奈何任其興建，但伊等專業人員應知悉建築法規應留設合法碰撞距離而未留。今為求卸責，誣指原告越界，被告機關亦配合偽證稱原告建物占用鄰地，然建物是原告先蓋建、大樓後蓋建，如有地界不符，應先釐正後蓋建，始合情理，而今大樓蓋建完成，未留設法定碰撞距離，卻指稱原告越界，實自欺欺人。
⑵系爭建物與原告建物坐落土地之地界測量，前後於共勘測
5次，而歷次勘測事實，業經原告於89年2月10日呈被告機關之陳情函中陳述甚詳，並副知參加人，參加人並第 4次申請複測後，以現成外壁為地界。詎參加人未依法自外壁（地界）引出應留建物間隔，貪圖便利緊靠原告房屋外壁建築，經原告一再陳情，被告機關及參加人竟置之不理，事後又推託原告侵越地界24公分、18公分，致使無須建物間隔。然參加人為何在蓋建當初不提及越界並依法釐清正當建物間隔，至今始提出，又私自請求中央測量公司測出不實地界，復干擾第 5次地界地政機關之測量。另被告機關亦去函彰化地政事務所指界，依據該所指界結果，仍以壁路為雙方地界，有測量結果圖為憑。是參加人陳稱原告侵越地界等語，所言不實，中興測量有限公司所測結果亦不可採。又被告機關囑託彰化地政事務所最後1次於90年4月26日勘測成果，其地界循原告之外壁，自南至北之臨界均無越界，有成果圖附卷可稽，參加人猶言原告越界，實屬無稽。
⑶彰化地政事務所 92年12月5日之指明界址成果圖，有不實
勘定之嫌：本件界址鑑定自92年7月2日由鈞院囑託彰化地政事務所鑑定界址以來，歷經同年8月20日、10月3日、10月 7日、10月22日多次由鈞院電催成果（此有鈞院公務電話紀錄附卷可稽），並於同年 11月3日、12月9日2次去文函催，此項勘測事有被告機關參與其中，且遲至同年12月11日始將成果圖送達鈞院，記載原告房屋占用鄰地2.79平方公尺。此成果圖拖延時日達 5個月有餘，被告及其所屬機關有研究避責案情之隱情，且被告機關又不迴避參與鑑定，實有可議及涉及偽證之處。依此次測量成果圖觀之，鑑定結果原告侵越鄰地12公分，參加人又留有14公分之空間，顯然並非事實，現場兩壁緊靠，現場固定物不能移動，業經鈞院現場履勘，今鑑定人竟蒙混偽證。
８、另按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」民法第 796條定有明文。原告建物於69年間，業經臺灣省地政處土地測量大隊施測經界，並獲被告機關核發建造執照，嗣71年間建造完成後，亦獲被告機關核發使用執照在案。則退萬步言，假設原告建物真有越界情形，系爭建物坐落土地當時之所有人魏玲鶯自應知悉，然未向原告提出任何異議，於原告建物建造完成後，依法已不得再請求原告拆屋還地，參加人以
95 年1月6日彰化光復路郵局第364號存證信函通知原告拆屋還地，顯有誤解。
（三）關於系爭建築物於取得使用執照前，已在緊鄰原告房屋背面之外牆開設窗戶部分：
１、依公寓大廈管理條例第45條規定，公寓大廈之起造人或建築業者必於主管機關審核建築設計圖說完畢並核發建造執照後，始得對外為廣告銷售行為。又銷售廣告中有關建築物之外觀應與建築相關法令及主管機關核准之建築設計圖說相符。次按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽台等，依左列規定：．．．緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達 1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者不在此限。」建築技術規則建築設計施工編第45條第 2款定有明文，而該規定自被告機關核發系爭建築物使用執照起迄今均未修正。本件原告建物之右側及背面與系爭建物相鄰，且系爭建物外牆距離境界線之水平距離僅約45公分，顯不及 1公尺寬，是依上開規定即不得向原告建物方向開設門窗、開口及設置陽台，除非所留設之門窗、開口部分係以不能透視之固定玻璃磚砌築。又參加人於取得建造執照後之銷售廣告中，於面向原告建物背面之建築物部分無開設門窗或開口，足見被告於核發建造執照時所核准之系爭建物建築設計圖說中，就其面向原告所有房屋背面之建築物部分確無開設門窗、開口或設置陽台之設計，而符合建築技術規則建築設計施工編第45條第2款之規定。
２、原告於提起訴願請求撤銷被告所核發使用執照之行政處分時，除未留設合法間隔之理由外，另項理由係：「相對人建物南面整片外壁違法開窗，無砌磚上水泥，僅以合板嵌入一部分，大部分空隔仍然留存．．．」、「請求阻止相對人建物南端不及距離界址1公尺之現場全部大片公然自1樓至14樓違法大開窗．．．。」此有訴願書及訴願追加書狀附卷可稽，原告並舉其銷售廣告及原告所拍攝之照片為證。且前揭違法開設窗戶之情況迄今仍在，足見於取得使用執照前迄今均有違法開設窗戶之情，亦即其主要構造及主要設備與前揭建築技術規則建築設計施工編第 45條第2款及被告核准之設計圖說不符，則依建築法第 70條第1項規定，被告機關本不得核發使用執照予參加人。惟被告機關明知前揭情事，仍於 90年11月9日核發系爭建築物之使用執照，顯屬違法而應予撤銷。訴願決定就原告於訴願書及訴願追加書狀中此部分之理由何以不足採，竟無隻字片語論及，即駁回原告之訴願請求，顯有理由不備之違誤。
（四）本件被告機關雖辯稱其核發系爭建物使用執照並未影響原告建物安全，亦無損及原告權利，原告應不得依行政訴訟法第4條規定提起本件訴訟等語。惟依憲法第 16條關於保障司法受益權之規定，凡權利遭侵害者，即得依法訴訟救濟。且依保護規範理論，如法令規範之目的除維護公共利益外，同時兼有保障個人利益者，則受保護之個人即因該法令而享有公法上權利，非單純之反射利益。本件系爭行為時即86年5月1日修正前之建築技術規則建築構造編第49條第 2款規定之規範目的，除維護公共安全外，同時亦兼有保護建築物所有人、使用人及鄰人生命、身體及財產權利之意旨。從而原告建物既與系爭建物相鄰，依上開規範保護意旨，原告自有公法上權利存在甚明。再者，依據卷附臺灣省建築師公會92年4月30日台建師鑑91068字第3173-5號鑑定報告書鑑定結果，原告建物之漏水問題，乃肇於與系爭建物相鄰處已無足夠碰撞間隔，且相鄰之伸縮縫防水層破損，導致雨水由此缺口洩下；而原告建物 4樓房間之地坪隆起，磁磚破裂，乃肇於 921大地震時，系爭建物擠壓原告建物所致，足證原告財產權利確因系爭建物建築時未留法定碰撞間隔而受損害，則原告權利自有保護之必要。又原告雖非原處分之相對人，惟原處分係對參加人授益同時產生對原告不利益之效果，且確實已造成財產權利之損害，原告基於憲法所保障之司法受益權，自得提起行政訴訟救濟，而為適格之訴訟當事人。關於此，除可參照德國建築法上「鄰人訴訟」（Baurechtliche Narchbarklage）外，我國司法實務上最高行政法院75年判字第379號、72年判字第1367號判決，亦均准許非處分相對人之權利受損第3人提起訴訟，可資參照。
（五）另按系爭建物面向原告所有房屋背面之建築物未留設合法間隔、違法開設窗戶已如前述，則被告所為核發使用執照之行政處分，顯然具有重大明顯之瑕疵，已構成行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」故原處分應屬無效之行政處分。
（六）又依行政程序法第 119條規定，參加人之行為係故意欺罔，使行政機關作成違法行政處分，又被告機關經原告一再陳情，卻使系爭建物一層層築高，明知行政處分違法，乃因重大故意過失，偏袒參加人之虛偽鑑定，故不適用對參加人之信賴。此間「公共危險問題」之維護，在社會利益大於參加人取得建物使用執照之利益，原告並非請求拆除系爭建物，僅就「公共危險問題」解決後，參加人仍得就原建物補請發照，對社會經濟並無損害等語。
二、被告答辯意旨略以：
（一）被告機關就原告及參加人間之陳情事項皆依法處分且秉公處理函覆原告，並無不當：
１、原告以88年4月19日88年彰簡認字第006號認證書陳情參加人於系爭建物新建工程顯有開窗意圖，被告機關即以88年5月14日88年彰工管字第 6077號函請起造人（即參加人）、監造人（田清益建築師事務所）、承造人（正大營造有限公司）確實依核定圖說施工並加強安全措施以維護鄰房安全。
２、有關碰撞距離、新建工程是否有傾斜之虞、混凝土強度及鄰接壁磁磚是否會脫落等公共安全問題，原告分別以88年10月22日以88年度認字第14182號認證書、89年1月21日89年度認字第0850號認證書、89年2月10日89年度認字第1630號地院認證函、89年8月2日彰化光復路郵局第555號存證信函及89年8月21日89年度認字第12578號公證認證函等陳情，內容為關於參加人危及公共安全、開口部分及鄰棟間隔距離留設等，被告機關亦自88年5月14日（88年12 月21日88彰工管字第33217號函）起8次函請參加人、田清益建築師事務所、正大營造有限公司確實依照「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」辦理，並將辦理情形（是否危及公共安全）函報被告機關所屬工務局。
３、另參加人以89年8月15日彰化過溝仔郵局第338號存證信函陳情原告違建、未依法留設碰撞距離及原告房屋逾界其土地建築，被告機關亦以89年8月28日89彰府工管字第155639號函予原告。嗣參加人於90年6月11日向被告機關申請復工，並由監造人、承造人及主任技師出具符合耐震設計規範之施工說明書及無公共安全顧慮證明書、結構計算書及經彰化地政事務所於90年3月21日及4月26日就彰化市○○段○○○○○號西側前後兩點進行鑑界（90年5月1日彰地二字第5510號函），並會同相關人進行兩建物相關距離之量測，且檢附留設碰撞距離位置示意圖、鑑界照片等相關證明文件，報經被告機關所屬工務局核備後，被告遂依建築法第 34條第1項：「．．．主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」之規定（酌參「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」及「建造執照及雜項執照規定項目審查表」）、90年2月13日台90內營字第9002985號函釋及「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」第1點（1）之規定，於90年6月21日90年彰工管字第19029號函准予繼續施工，惟施工中損及鄰房部分應善盡協調修復之責。
４、有關使用執照核發部分，原告以90年7月2日90年度認字第07496號認證書及90年10月4日陳情書，請求撤銷對參加人復工及緩發使用執照，被告申請內政部釋義，依內政部90年2月13日台90內營字第9002985號函及內政部營建署87年7月10日87營署建字第15998號函說明二：「．．．如無違反建築法第 70條第1項及第72條之規定不得任意為之。內政部 64年2月12日台內營建字第622916號函釋在案。」及說明三：「本案既經起造委請建築師公會 5次派員前往作損鄰鑑定，受損戶皆大門深鎖無法進入勘查，經監造建築師、營造廠主任技師證明並未危及公共安全，其申辦使用執照乙節，自得依本部營建署 87年7月10日87營署建字第15998 號函說明二規定，本諸權責依法核處。」之規定辦理。被告機關乃以90年9月26日90彰工管字第30644號函及90年11月1日 90彰府工管字第185155號函函覆原告，並檢附建築法第70條及第72條條文內容。
（二）系爭建物與原告建物間之建築物間隔，係依民國86年5月1日修正前之建築技術規則建築構造編第49條第2款規定「為避免地震力及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必要設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之15，且不得小於15公分之間隔。」其間隔規定為「應各留」，即指應各別於其基地內檢討，由其地界各自退讓。因建築物建造執照及使用執照之核發，皆對申請建築之基地而言，建築法及建築技術規則之相關規定，皆為規範建築基地本身之建築物，申請基地內之建築物符合相關法令規定，即可發給使用執照，不能以其他基地之建築物約束其權利。若每一建築基地都能符合上開規定，則所有建築基地即符合規定，無需再檢討鄰地情況，此乃建築時各項法規之檢討皆僅要求申請建築基地本身之原因。至「建築物與建築物間之相鄰距離」則指同一基地內之數棟建築物而言，倘擴大解釋至其他基地建築物，則若臨地為空地，系爭建物豈非可緊鄰地界線建築，不需留設碰撞距離？故既然不得因鄰地為空地便無需留設建築物之間隔，同理，亦不能因鄰地之越界建築而限制其權益，且越界建築之爭應另循民事訴訟程序解決。故原告以其越界建築之建築物限制系爭建物之權益，應不符上開建築物之間隔之意義。
（三）另內政部85年2月6日台（85）內營字第 8572211號函對上開建築技術規則建築構造編第49條規定執行疑義所做之函釋略以「建築技術規則建築構造編第 49條第2款係指在不必進行結構分析計算之前提下，所應符合之規定，如進行結構分析計算，求得設計地震力作用下位移，且為顧及大地震建築物所產生塑性變形，將上述計算所得之位移應再乘以3/K倍（K為組構係數）可以不受上開第 49條第2款規定之限制」，係內政部本於法規訂定機關，充分考量建築物之安全後，對建築技術規則之規定所做之解釋或補充說明，以為全國建築管理單位審理案件時所依循，應屬行政程序法第 159條第2項第2款所規定「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則，並無所謂以職權命令變更法律授權訂定規範之違法，否則全國所有依該法令所設計之建築物都將屬違法。
（四）建築物之碰撞距離為承受地震力及風力等側向外力後左右搖晃之位移，由地面之固定端隨著建築物高度呈線性增加，其原理係依結構動力分析之理論而得，因屬專業部分，依建築法第 34條第1項前段規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」系爭建物之建造執照，內附王偉傑結構技師簽證之結構計算書，計算至最高樓層（即頂樓陽臺為13層）之碰撞距離X向（水平向）為5.166公分（乘以放大倍數3/K為15.498公分），Y向（垂直向）為2.08公分（乘以放大倍數3/K為6.24公分）。惟原告建物為4樓，故其碰撞距離僅為2.32*3/K=6.96公分（倘只計算至3樓，碰撞距離僅需 1.85*3/K=5.55公分），依彰化地政事務所據貴院92年7月2日中高行振義民91訴00632號第00315
0 號函測量成果，兩建築物之外緣與外緣間之淨距離，在南、北兩側各有14公分、10公分，故系爭建築物受最大側向力作用下之最大位移，與原告建物仍有 7公分之距離。
何況系爭建物自其地界退讓之碰撞距離，經鈞院於92 年7月30日會同彰化地政事務所至現場勘驗測量結果，系爭建物一樓外壁與地籍圖線之距離，在南、北兩側各有26公分、22公分，此有鈞院91年度訴字第 632號判決書第31頁及彰化地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽。若以目前原告建物違章建築至5樓，則兩棟建物之碰撞距離增加至2.79*3/ K=8.37公分）。按依被告機關 71彰建字第24215 號使用執照及現況照片，可看出原告建物4樓及5樓部分皆為違章建築，並已造成碰撞距離縮小，影響本件安全間隔。該違章業經被告機關以89年4月1日彰工管字第 12354號拆除通知單列管有案，後於89年7月3日彰工程字第25616 號結案通知單予以結案，係因該址違章建築已有 74年5月彰建都字第 41932號函報拆除在案，而上開違章建築經列管後，將依被告機關執行違章建築取締措施執行拆除優先順序排程拆除，併予說明。
（五）另有關界址爭執乙節，依地籍測量實施規則第221條第3款規定：「申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，地政事務所不得受理其第 3次鑑界之申請。
」又本件界址疑義，前經鈞院於 92年7月30日會同彰化地政事務所至現場勘驗，並有彰化地政事務所據鈞院 92年7月2日中高行振義民91訴00632號第003150號函測量成果圖可稽。是本件界址業經鈞院採據在案（鈞院91年度訴字第632號判決書第 31頁），則上開界址測量成果自足供堪採。又原告越界建築部分，參加人業以95年1月6日存證信函通知原告拆屋還地。
（六）至鈞院詢及倘原告建物越界，則被告機關所核發使用執照是否違法乙節，按依內政部66年2月14日台內營字第721180號及77年9月2日台內營字第 633783號等函，對已領有使用執照之合法房屋，因鑑界發現建築物越界糾紛之案件，皆函釋「主管建築機關發給建築物使用執照，應依照建築法第70條、71條、72條之規定辦理，其有私法上權利爭執者，應依民事訴訟程序解決」。又台灣省政府建設廳於78年3月7日建四字第007725號函更對縣市政府要求申請人於申報開工時，需檢附地政事務所鑑界成果證明案，函釋：「經查現行地政法規尚無此項強制規定，建請改為：『放樣及基礎勘驗，有關建築物之位置臨接建築線部分以主管建築機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責』。」綜上可知建築物是否越界，非執照審查範圍。且建築法第26條亦明文規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」再者，建築法第30條、31條及32條對申請建造執照應檢附之書圖文件，亦僅對申請建築之基地本身而言，同法第70條、71條、72條亦規定「其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」，是有關使用執照之核發，不因鄰地之越界或違法而影響其申請建築之權益，涉及私權部分仍應待法院裁決。故依法令之規定被告機關於執照審查時，僅能要求申請建築之基地符合現行法令規定，不能預設立場，認為每一申請建築之基地與鄰地一定有地界之爭或將來會有糾紛，而否准其申請，況對錯仍尚未定論，且歷時漫長，不能僅因少數之私人利益而影響善良多數之權益，維護公平正義方為政府機關制定法令之意旨。
（七）至原告建物興建時，是否留有碰撞安全距離乙節，按原告就該建物領有被告機關核發之 69字第30629號建造執照及
71 彰建字第24215號使用執照，是依69年之建築技術規則建築構造編第49條對側向位移之規定：「每一樓層與其上下鄰層之相對側向位移或擺動，應於設計時考慮之。」並未明定應留設之位移量，僅要求設計人於設計建築物時應將側向位移納入考慮。被告機關核定建造執照後，原告於開工前應向地政機關申請境界鑑定後再據以建築。
（八）依行政訴訟法第四條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」本件系爭建物之碰撞距離留設既符合法令規定，則被告依法核發 90年11月9日90彰工管（使）字 30106號使用執照，並無影響原告建物之安全，亦無損害原告之權利可言，是原告主張系爭建物未與原告建物留設法定碰撞距離，已危害公共安全並損及原告之權益云云，委無可採等語。
三、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序及前審之陳述意旨略以：
（一）就原告所陳情部分，均無具體之內容或並非事實之陳述，諸如一再重複提及之不同意黏貼任何磁磚、僅同意油漆、進水問題、不同意開窗或裝置玻璃磚、質疑建管課職員認可玻璃磚之合法性、紅包文化、偷工減料等等。開窗問題原告出示廣告傳單，廣告內容之改變為參加人與客戶間關係，與原告無關，且依法不需留設防火巷，經建管課檢查核可。進水問題早在大樓工程興建前即發生，有施工前建築師公會現況鑑定照片為證。防護網、塵埃、屋頂水缸等問題，既有如原告所言之情形，建築大廈位於市中心，四周緊接鄰房超過十戶以上，為何只有原告有異議，而其他鄰房均未提出異議，顯然原告說謊。有關地震所造成之損壞，於地震後包括負責人及經理均曾到鄰房看過，相鄰牆壁並未發現任何裂縫，後來曾 5次申請建築師公會會勘鑑定，均為原告所拒絕，原告88年10月7日申請函所提：「．．．僅由其職員探問屋情，而不竭誠會勘災情．．．」等語，顯為不實之指控。關於磁磚黏貼、裝置玻璃磚等問題，為行為人於法令規定保障下之自由意志，非其他人所能干涉，原告希望假借公權力來限制他人自由的作法，明顯侵犯他人的權利，磁磚之黏貼絕對符合法規之規定，原告種種指控，均屬無理。
（二）有關鄰房損壞爭議部分，被告機關曾以 90年1月29日90彰府工管字第20207號函向內政部請示，並按內政部90年2月
13 日台90內營字第9002985號函示：「起、承造人委託具有公信力之相關團體或學術機關鑑定及鑑估，如受損戶通知三次仍不接受鑑定者，則由受委託之鑑定單位出具報告書送請主管機關備核，並通知受損戶撤銷列管後，起造人得依法申領使用執照，其雙方爭執則另循司法程序解決。」甚為明確。參加人曾於 89年4月25日日申請彰化市調解委員會調解3次，然原告均未到場，又5次申請建築師公會鑑定，及彰化縣政府工務局建管課會同現場會勘， 5次皆悍然拒絕且大門深鎖，可知其房屋必無所稱之任何損壞，可見係假藉陳情以遂其勒索之實。
（三）有關本件碰撞距離部分，碰撞距離實為因鄰房越界而可能造成之鄰房損壞情事，鄰房越界業已經彰化地政事務所於90年3月21日及90年4月26日兩次鑑界確定，原告所有房屋前後分別越界24公分、18公分，依內政部 81年3月25日台內營字第 8101798號函規定：「關於建築損鄰事件涉及越界建築按屬私權範圍，如有爭議應循司法途徑解決。」而行政機關不應審究。事實上是隔鄰原告建物違法越界才造成碰撞距離問題，參加人均完全依圖依法施工。
（四）根據前述內政部營建署之函令：「．．．受損戶受損戶三次通知仍不接受鑑定者，則由受委託機關之鑑定單位出具報告書送請主管機關備核，並通知受損戶撤銷列管後，起造人得依法申請使用執照，其雙方之爭執則另循司法程序解決。」及「關於建築鄰損事件涉及越界建築按屬私權範圍，如有爭執應循司法途徑解決。」原告認為有碰撞距離等問題，卻編造種種理由，不接受公正專業機關之鑑定，彰化縣政府所核發之使用執照並無任何不當之處。原告舉圖說證明其並未越界，然而其圖上之界釘與現場不符，彰化地政事務所於90年3月21日即90年4月26日兩次鑑界確定，有現場界釘與相片為證，不容原告狡辯。
（五）又依建築技術規則建築構造編第 49條第2款規定：「為避免地震力及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必要設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之15，且不得小於15公分之間隔。
」其規定為「應各留」，故各該建物應依法自行留設法規所規定足夠之間隔距離，並無加計鄰房所需留設之間隔距離，因建案送縣府申請建造執照時，並無鄰房原有之施工圖說或結構計算書（為個人隱私，非關係人不得調閱），故無從計算得知鄰房所需留設之間隔距離，此部分本該由鄰房自行留設，若未留設即已觸法，所有後果應自行負責，且日後若造成鄰房之損壞，也應負賠償之責任。再者，前開條款所謂「構造物之各部分必要設計及建造為抵禦橫力之整體」，即表示由專業技師設計並建造抵禦橫向力之建物。所謂「反之，應各留至少」，則表示若未由專業技師設計才需要至少為各該構造物高度千分之15，且不得小於15公分之間隔。故由結構技師根據規定計算出之最大碰撞距離並無與上項規定抵觸。
（六）系爭建物一樓外壁與地籍圖地界線之距離，在南北兩側各為26公分與22公分（94年1l月25日最高行政法院判決書第6頁），而結構技師根據規定計算出之最大碰撞距離為15.498公分，故依建築技術規則建築構造編第49條第2款之立法精神，碰撞距離足夠並無疑義。
（七）至最高行政法院質疑系爭二建物間碰撞距離是否足夠部分，按參加人於興建時即已根據現場實際狀況，計算二棟建物間適當之碰撞距離，故現場之間格距離完全符合法規之規定。依照結構技師進行結構分析計算表，與鄰房同高之系爭建物4樓（違建）部分線性位移（4FL）為1.85公分，再乘以3/K（K：l.O組構係數）等於 5.55公分。而目前系爭建物與原告建物之最小相隔距離，經中興測量公司測得南北各為9.4公分與 6公分（若只算結構體尚有8公分），故系爭建物無論依法令規定或建築物現場實際留設距離，均符合規定，當無疑義。日後鄰房若要增建或拆除重建，當不得再行越界，故更高樓層部分並無留設距離不足之疑慮。
（八）另系爭建物又於 90年8月27日申請變更設計核可，即依當時之建築技術規則由結構技師進行結構分析計算留設足夠之碰撞距離，而不再適用86年5月l日時刪除之建築技術規則建築構造編第49條第2款規定。
（九）原告建物並未留碰撞距離，且原告建物與系爭建物均有保存登記。故退步言之，倘碰撞距離不足，依比例原則，亦應先拆除原告之建物等語。
理 由
一、原告主張其為系爭建物毗鄰房地之所有權人，因系爭建物鄰其建物面未留設合法間隔且違法開窗，被告違法核發之系爭使用執照，致其法律上之利益受損，而提起本件訴訟。查原告確為系爭建物相鄰房地之所有權人，依其主張之事實，自足以認為系爭行政處分（即被告所核發系爭使用執照之處分）之利害關係人，原告自得對之提起撤銷訴訟。又本件最高行政法院就撤銷訴訟部分廢棄發回之理由，對於修正前建築技術規則建築構造編第 49條第2款關於建築物間隔之計算，及內政部 85年2月6日台（85）內營字第8572211號函釋是否有以職權命令變更法律授權訂定規範之違法等，並未於廢棄理由中，為確定之法律上判斷。另參加人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款之情形，爰依原告之原請，為一造辯論而為判決，均先予敘明。
二、按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市)(局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」分別為建築法第70條第1項前段及同法第 30條所規定。又按「主管建築機關，在中央為內政部，在省為建設廳，在直轄市為工務局，在縣（市）（局）為工務局或建設局，未設工務局或建設局者，為縣（市）（局）政府。」為被告發給參加人本件系爭建物建造執照時（即89年12月20日修正前）建築法第2條第1項所規定，而「有關建築技術規則，由內政部定之。」亦為92年6月5日修正前建築法第97條所規定。是建築技術規則係中央主管建築機關內政部依建築法第97條之授權所訂定，自為行政程序法第150條所稱之法規命令；又內政部 85年2月6日台
（85）內營字第 8572211號函釋之內容為：「主旨：關於建築技術規則建築構造編第四十九條規定執行疑義案，請查照轉行。說明：一、．．．二、查建築技術規則建築構造編第四十九條第二款「．．．」，係指在不必進行結構分析計算之前提下，所應符合之規定。如進行結構分析計算，求得設計地震力作用下位移，且為顧及大地震建築物所產生塑性變形，將上述計算所得之位移應再乘以3/K倍（K為組構係數）可以不受上開第 49條第2款規定之限制」，就其意旨，係就建築技術規則建築構造編第四十九條規定執行疑義案所為之釋示，其性質自屬中央法規標準法第 7條所指之職權命令，然其內容則有實質上改變當時建築技術規則建築構造編第49條第 2款規定關於建築物之間隔規定內容之事實。惟內政部作成上開台（85）內營字第 8572211號函釋時，依當建築法第97條之規定，對於有關建築技術規則有訂定權限，是內政部以上開函文實質上改變當時建築技術規則建築構造編第49條第 2款規定關於建築物之間隔規定，並非欠缺法律授權，況本件參加人申請系爭建物之建造執照之時間，係於86年間（建照執照係於 86年3月12日所發），當時行政程序法尚未施行，且行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」，即應以法律規定或以法律明列其授權依據者，該本法施行後，仍有二年之緩衝期，並不當然失效，是被告於86年間審核參加人本件系爭建物建造執照之申請時，內政部上開（85）內營字第 8572211號函釋，自得予以適用，作為建築物間隔審查之依據。
三、次按「建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔。」為86年5月1日修正前建築技術規則建築構造編第 49條第2款所規定。此一規定之意旨，固在於避免建築物之位移導致相鄰建築物互相觸碰，而生危險，且所稱「建築物之間隔」，係指建築物與建築物間之相鄰距離而言；然依該規定之內容：「．．．構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔。」，即明文規定「各應留．．．」，依其文義，自應解為如非屬構造物之各部分已設計及建造為抵禦橫力之整體情形時，相鄰之各構造物均負各自留設至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分間隔之義務。即為避免建築物之位移導致相鄰建築物互相觸碰，而生危險，相鄰之構造物之設計興建，均有各自依其構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔規定留設建築物間隔之義務，用以達成行為時建築技術規則第 49條第2款之規範目的。是提出申請建造執照時，申請人自應於所提出之基地位置圖（建築法第32條所規定之工程圖樣之一）上予以標示，其基地之位置，而其計算上開間隔之標準，自當係以其有興建權之基地地籍圖線為準。
四、至申請建造執照時，如已有越界侵入其建物基地之情形時，若仍依建築基地之地籍圖線認定上開建築間隔之計算依據，恐有危及建築物安全之疑慮一節。按非法越界入侵他人基地之建物，因未能取得有效之土地權利證明，就該侵入部分應無法取得合法之建造許可，而屬違章，如因此而造成建築物間安全間隔不足，危害其安全時，自應由建築管理之主管機關依法優先對於危害安全之違章建築部分，予以拆除，而回復相鄰建築物應有之間隔，以排除危險。尚難因申請建築執照之基地，有他人非有正當使用權限之侵入時，而要求被侵害之一方單獨退讓，獨自負擔相鄰建築物應留設安全間隔義務，此方符合前開86年5月1日修正前建築技術規則建築構造編第 49條第2款規定之意旨，而符法治國之精神。又若申請建造執照之基地，與相鄰土地間有界址糾紛，如利害關係人對此一界址之爭執，尚未依法取得變更前，原基地之所有權人於其土地所有權未依法受限制下，自仍得依地政機關之登記簿及地籍圖內容，據以行使其權利，自不能僅因第三人有爭執或懷疑其界址，即限制土地所有人行使其所有權，故有此爭執，於未依法變更或限制其權利之行使前，並不影響所有權人申請建造執照時，應遵守之建築技術規則與義務。而建築主管機關核發建造執照或使用執照是否合法，司法機關於審查時，亦應以申請人向主管機關申請時之法律及事實狀態為審查之基準，尚無所謂「行政權凌駕於司法權之上」之可言。
五、查本件參加人向被告申請系爭建物之建造執照時，就與原告建物間之間隔之留設部分，已提出王偉傑結構技師簽證之結構計算書，有本院向被告機關調取之被告系爭建物之建築執照影印卷可稽，依其內容為：「〈一〉工程概述：‧‧‧四、設計方法：依照建築技術規則並採用電腦程式ＴＡＢＳ結構分析及設計。五、地震力：V=ZKCIW；Z=0.8（採中震設計）；K=1.0（組構係數）；C=1/8＊SQRT(T),T=0.06Hn/(SQRT
(D))（震力係數）；I=1.0（用途係數）；Ｗ=結構物重量。」查上開ＴＡＢＳ建築結構分析程式，業經內政部營建署公布准予使用並免向縣政府備案在案。依上開結構計算書所附ＴＡＢＳ電腦結構分析報表所示，系爭建物鄰原告面之頂樓水平向之線性分析結果（即該建物在地震力作用下之線性位移）為○‧○五一六六○公尺（即五‧一六六公分；13FL即第十三層，系爭參加人建物面臨三民路與原告房屋相鄰部分地上僅建十二層，其頂樓陽臺為第十三層；Ｘ向即水平向，指與三民路平行方向；Ａ代表側向位移）。前開內政部85年2月6日台內營字第 8572211號函釋意旨，為顧及大地震建築物所產生之塑性變形，其線性位移應再乘以３／Ｋ倍，蓋建築物如因地震變形必倍增側向位移之範圍，上開函釋認線性位移應再乘以３／Ｋ倍，乃為安全所必要，參加人主張逕以五‧一六六公分為合法間隔距離，不足採取。至內政部71年 12月9日（七一）台內營字第○○一二二七○六號函（見本院前審卷第 191頁）係指結構分析採動力分析之情形，與本件系爭建物依王偉傑技師所述係採靜力分析之情形尚有不同，並無適用之餘地。準此，系爭合法建物間隔，依上開公式應為一五‧四九八公分（本件之組構係數Ｋ為 1已如前述；計算式：K=1;5.166x3/K=5.166x3=15.498）。台灣彰化地方法院檢察署因該署91年他字第 681號偽造文書事件，囑託台灣省建築師公會鑑定參加人與原告之建物間是否有留設合法之碰撞間隔，該建築師公會鑑定之結果，所認定之法定碰撞間隔，亦為相同之認定，有鑑定報告書影本附本院卷可參。原告93年2月16日第7次陳述狀自行計算系爭應留設之間隔為四○‧六六八七五公分，係以原告建物之高度（一四四六公分）乘以三，再乘以2.5/1,000，尚乏依據，亦非可採。
六、又本件系爭建物於建築工程完竣後，依建築法第 70條第1項前段之規定，得向主管之被告機關申請使用執照，如其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與圖樣相符者，被告即應發給使用執照。經查，系爭建物與原告建物間確留有間隔，已經本院前審於 92年7月30日會同彰化縣彰化地政事務所至現場勘驗確實，有現場拍攝之照片及勘驗筆錄附本院卷可按，又參加人所興建系爭建物（即圖上所稱之大金馬社區建物）一樓外壁與地籍圖線之距離，在南北兩側各為26公分、22公分，亦經該次現場勘驗後，由彰化地政事務所測量確實，有該所測量成果圖在卷可稽，此等事實，亦為原告所不爭執，自應可認為實在。依前揭說明，建造執照之申請如合於內政部上開（85）內營字第 8572211號函釋所指之要件，得適用該函釋，基地地籍圖線為準計算其建築物之間隔，則參加人申請系爭建物之建造執照，就與原告建物間留設間隔部分，自無違法，而系爭建物於建築工程完竣後，參加人向被告機關為使用執照申請時，亦無事證認參加人有未依建造執照之圖說建築，有原告所指系爭建物與原告建物間有間隔不足，而不符合建築技術規則之違法情事，自難認被告所核發本件系爭建物之使用執照有違法之情事。
七、至原告主張系爭建物有違法開窗一節，經查原告房屋背面與系爭建物Ｅ棟南面（原告指稱違法開窗位置）相距約四三‧五公分，該面原窗戶位置業已封閉，有現場照片附本院調卷影印之使用執照卷可稽。本院前審 92年7月30日前往勘驗時，雖復裝設窗戶，然原告亦自承係使用執照取得後始回復開窗，參加人取得使用執照後又違法開窗，雖非可取，然此既係系爭使用執照核發後參加人之違法行為，不能以事後之行為溯及認定原核發之使用執照違法，其違法行為應另由被告依法處理，非本件所應審究，亦不能以此據以認定被告有違法核發系爭使用執照。
八、另原告主張系爭土地共經 5次測量，結果分歧，前幾次測量均未指稱原告房屋越界，原告土地面寬 480公分，建物面寬460公分， 足見東面牆壁外尚有20公分寬之土地等云乙節。
按依前所述，本件系爭建物使用執照是否有原告主張之違法情事，應以參加人提出申請時之事實狀態為準。經查，系爭土地前於65年間辦理重測地籍調查，原告於65年11月29日指界東西兩側均以牆壁壁心為界乙節，為原告所是認，並稱當時係改建前舊屋，其後鄰房及其房屋陸續改建，原告房屋改建時西面界址原告曾退縮15公分（見原告92年8月14日申請函附件三地籍謄本加註）。而原告所有之1151、1152地號兩筆土地，面臨三民路處係東北向之斜線，故房屋東西兩面牆有無退縮，退縮寬度原不易精確，且縱依原告所述，不考慮鈄線之問題，土地面寬480公分減去西面退縮之15公分，再減去房屋之面寬460公分，則僅餘5公分，原告稱房屋外東面尚餘20公分寬乙節顯係自相矛盾，難資憑信。次查，原告之房屋係70年1月9日取得建築執照，惟系爭1151、1152地號與1155地號之土地界線，地籍調查表與地籍圖不符，經前台灣省地政處測量總隊派員測量結果，稍微偏差，複算面積結果無異動，乃通知彰化地政事務所辦理更正地籍圖界線，有該測量總隊70年10月28日（七○）地測業字第4239號函附及附圖在本院前審卷（第234、235頁）可考。又85年11月15日及同年12月26原1155地號所有權人魏玲鶯分別申請鑑界及再鑑界，該再鑑界係由和美地政事務所課長許國欽施測，依其複丈成果圖說明欄記載：「兩次（指鑑界及再鑑界）結果相差十公分，‧‧‧第一次一一五二地號四‧八○公尺，第二次一一五二地號四‧七○公尺（依據省測量總隊⒑⒏地測業字第四二三九號更正後之地籍圖釘界）。」當時並釘定鋼釘一支，復經原告於複丈成果圖認定簽名在案，有該複丈成果圖附本院卷（第233頁）可考。其後被告以90年3月12日九○彰工管字第6436號及同年月30日九○彰府工管字第56701號函，請監造人、承造人會同，並依地政事務所所釘之界址點，繪製現況建築物與地界關係成果圖，該地政事務所分別於90年3月21日及同年4月26日前往現場勘測所釘之界址與上開85年12月26日再鑑界之界址並無不符（在同一條直線上）。
另本院於92年7月30日囑託彰化縣彰化地政事務所至現場勘測，其結果已如前述，經核亦與上開85年12月26日再鑑界之界址點亦無牴觸之處。以上足認，上開系爭1151、1152地號與1155地號間之土地界線，自參加人於申請系爭建物建造執照時至今並未有依法更動之情事。則本件所據以認定系爭建物與原告建物間之間隔之系爭建物基地地籍圖線，既經地政機關依地籍圖測量在案，該地籍圖線又未依法定程序於參加人申請建造執照及使用執照前變更，自難因原告主張其房屋未逾界建築，即作為被告所核發之使用執照違法之論據。
九、至原告於本件前審請求訊問證人曹森哲、張佳哲及其他測量員作證，因本件關於建物碰撞間隔之事證，已甚明確，自無傳訊之必要。另原告於前審主張被告未詳查參加人系爭土地是否位於彰化活（動）斷層，率爾准建亦有失當，請求被告鑑定或囑託鑑定云云。按限制人民權利之事項應經法律明文規定，是為法律保留原則。查88年12月24日增訂之「實施區域計畫地區建築管理辦法」第4之1條及86年12月26日增訂公布之「建築技術規則建築設計施工編」第 262條，雖分別有活動斷層管制建築之規定，惟系爭土地位於彰化市區，非實施區域計畫地區，亦非山坡地，非屬上開規定之管制建築地區；且所謂「彰化活斷層」並未經主管機關公告其所經確實地點及限建或禁建之範圍，自不能據以限制人民之使用土地之權利。次查，參加人所有彰化市○○段○○○○號等 3筆土地並非位於公告之斷層帶及限建地區，業據被告陳明在卷。原告請求此一鑑定或囑託鑑定核並無必要。
十、綜上所述，被告機關核發參加人所申請系爭建物之建造執照，尚難認有原告所指未合法留設建築物間隔之違法情事，被告機關於參加人上開系爭建物建築工程完竣後，申請發給使用執照，依建築法第70條之規定，被告發給參加人系爭建物使用執照，亦難認有原告所主張之違法。原告請求撤銷訴願決定及系爭建物使用執照之處分，尚難認為有理由，應予駁回。此外，當事人其他之主張及舉證，經核均不足以影響本判決之結果，爰不另一一指陳，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份）。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
書記官 廖 倩 慧