臺中高等行政法院判決
94年度訴更二字第00035號原 告 元華開發股份有限公司兼代 表 人 甲○○共 同訴訟代理人 楊沛生 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間因確認行政處分違法事件，原告不服內政部中華民國82年7月17日82社三字第40009號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院第二次發回更審，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告甲○○於民國（下同）82年間分別向苗栗縣政府社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被告苗栗縣政府社會科掌理）申請於苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14等4筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔（下簡稱納骨塔）。案經前臺灣省政府社會處以82年7月17日82社三字第40009號函核准同意設置、被告建設局82年9月16日82建管字第96823號函就其中336-9、336-10、336-14等3筆准予山坡地開發，並經被告建設局於83年8月4日發給83栗建管頭字第156號建築執照，該3筆土地復經被告以83年5月16日府地用字第46452號函核准變更編定為同區墳墓用地。前述設置、開發許可及土地原告主張均經原告甲○○於84年1月5日移轉予原告元華開發股份有限公司（下稱元華公司），建造執照之起造人則於84年6月7日經被告建設局栗建管字第64599號函准予由原告甲○○變更為原告元華公司。嗣因當地民眾抗爭，經監察院派員調查糾正，認被告「勘查不實，設置地點不符公共利益」，旋經被告以86年8月14日86府社政字第96035號函坦承不符公共利益，並懲處相關失職人員，再由前臺灣省政府社會處以86年8月29日86社三字第29521號函撤銷納骨塔之設置許可，並飭令被告撤銷83年8月4日所核發之83栗建管頭字第156號建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第17條辦理。被告於86年9月13日以86府社政字第117343號函知原告，並以88年1月12日88府地用字第88000 03569號函依非都市土地使用管制規則第17條第2項第3款規定，飭令頭份地政事務所將336-9、336-10、336-14等3筆土地回復為農牧用地之原編定。原告兩人認被告前揭行為符合國家賠償法第2條第2項之規定，向被告請求國家賠償，遭被告拒絕，遂於88年8月26日向臺灣臺北地方法院提起國家賠償訴訟。嗣因行政訴訟法於89年7月1日開始施行，臺灣臺北地方法院以新行政訴訟法第12條第1項之規定，命原告兩人於30日內提起行政訴訟，原告兩人遂共同提起本件行政訴訟。
乙、兩造爭點及陳述：
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：
(一)確認被告所承受前臺灣省政府社會處民國82年7月17日所發82社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局民國82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、被告建設局民國83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、被告民國83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分違法。
(二)第一審、第二審及更審訴訟費用均由被告負擔。
二、陳述：
(一)被告機關違法之說明：⒈查本件原告提起國家賠償之理由係前臺灣省政府社會處所發
82年7月17日八二社三字第40009號函、被告所發82年9月16日八二建管字第96823號函、83年8月4日83栗建管頭字第156號函及83年5月16日府地用字第46452號函行政處分既遭監察院糾正，認有「勘查不實，及設置地點不符公共利益」之違法情節，顯見上揭行政處分應屬違法。而82年7月17日八二社三字第40009號函、82年9月16日八二建管字第96823號函及83年5月16日府地用字第46452號函之行政處分亦分別由臺灣省政府社會處以86年8月29日八六社三字第29521號函、被告機關以86年9月13日八六府社政字第117343號函及88年1月12日八八府地用字第8800003569號函等行政處分予以撤銷，而被告機關所發83年8月4日83栗建管頭字第156號函之行政處分又由前省政府以86年8月29日八六社三字第29521號函之行政處分飭令撤銷，顯見83年8月4日83栗建管頭字第156號建築執照亦屬違法。
⒉次查被告機關以「設置地點不符公共利益」為由撤銷前揭4
個行政處分，依行政法院83年判字151號及1223號判決，行政機關基於行政法上「信賴保護原則」，對受益人應給予合理之補償，則被告機關本應給予原告賠償而拒絕給予，則其拒絕賠償，應屬違法。
⒊再者，本件原告於提出國家賠償訴訟時，新行政訴訟法尚未
施行，嗣訴訟中，新行政訴訟法施行，依新行政訴訟法12條第1項規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」本件原告提起國家賠償訴訟既以被告機關所為原證一至四及十一之行政處分違法為據，並由民事法院諭令提起行政爭訟，則原告提起本件訴訟，自有「確認判決之法律上之利益」，灼然明甚。
(二)對被告苗栗縣政府答辯之說明：⒈查「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」（以下簡稱管理辦法）
早於50年9月16日由省府公布，後歷經55年、81年及87年三次修正，惟其母法依據前揭「管理辦法」第1條規定為「墳墓設置管理條例」（以下簡稱管理條例），故雖81年修正公佈之前揭「管理辦法」第7條僅規定「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計劃或其它公共利益。」，惟未明確載明設置地點與公共設施之距離，但其母法既為「管理條例」，且該二法規均載明「不得妨礙公有公共設施、環境保護、耕作及其它公共利益」，顯見其立法意旨應屬相同。則「管理條例」第7條所載與公共設施之距離不得少於一千公尺、五百公尺之規定非不得做為81年前揭「管理辦法」第7條規定「喪葬設施之設置地點不得妨礙．．．．或其它公共利益」有關「是否有礙其它公共利益」抽象字眼之考量及參考項目，此觀87年修正後之前揭「管理辦法」第7條幾已全盤採用「管理條例」第7條之規定，並將81年之前揭「管理辦法」之「或其它公共利益」文字刪除可證，故「管理辦法」與「管理條例」第7條並未互相牴觸。
⒉被告雖引用內政部77年台內民字第636509號函、78年台內民
字第747184號函：「有關靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置地點，尚無明定須準用墳墓設置管理條例第七條之解釋，不宜援用．．．。」，而謂本件被告承辦人員可不適用管理條例第7條規定云云。惟查78年台內民字第747184號函全文為：「『．．．查公墓係指公立或私立供公眾營葬之公共設施．．．．』為墳墓設置管理條例第二條第二項所規定，其專供埋放骨罈之墓地與專設納骨堂（塔）之性質有別。本部七十七年九月十四日台 (77)內民字第六三六五０九號函，有關靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置地點，尚無明定需準用墳墓設置管理條例第七條規定之解釋，不宜援用。另依同條例施行細則第二十條規定：『骨灰或骨骸應儘量安置於靈（納）骨堂（塔）或其他專門藏放骨灰或骨骸之設施內。』闢建專供埋放骨骸或骨灰之公墓，為節省土地資源及避免造成墓政管理之困難應無必要，仍應依照本條例第七條第一款之規定辦理。」，其意係指「闢建專供埋放骨骸或骨灰之公墓不宜援用內政部77年台內民字第6365 09號函之解釋，仍應依管理條例第七條一款之規定」，而非指「靈（納）骨堂（塔）之設置全不宜適用管理條例第七條之規定」。77年台內民字第636509號函全文為：「按殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之核准程序及應具備之文件，於墳墓設置管理條例第廿九條及其施行細則第廿五條分別有明文。依上開條例及其施行細則規定之立法意旨，有關殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其喪葬設施之設置地點，尚無明定需準用墳墓設置管理條例第七條之規定；惟其他法令有規定限制事項者，省、市墓政主管機關於審核時仍應適用其他法令之規定。」，其意僅指「設置靈（納）骨堂（塔）．．．並無明定需準用管理條例第七條規定。」，並未指明不得援用。參酌前述闡陳兩條法規，並無牴觸，可見省、市墓政機關非不得以「管理條例」第7條規定，以為審核是否核准設置靈（納）骨堂（塔）之標準。⒊本件申請時，前省府未制定申設喪葬設施之任何書表，而仍
援用申請設置墳墓之書表以為記載，其上即仍載有「管理條例」第7條所列之事項，顯見前省府仍以「管理條例」第7條之規定為審核是否核準設置靈（納）骨堂（塔）之標準，故應認於本件申請時，仍應適用「管理條例」第7條規定，適用自無違法可言。
⒋「公務員執行職務，應力求切實，．．．」公務員服務法第7
條前段載之甚明。本案被告自承受省政府社會處之命協助勘查現場，但辯稱不負審核同意設置之權責，故無「行政裁量」之權責，亦無被告所指內政部81年台內字第8190304號函之適用。惟依前揭公務員服務法第7條規定，被告機關承辦人員顯應對現場狀況仔細勘查，並應在勘查及審查表上就現場真實狀況為切實記載（亦即應就所見所聞據實記載），提供正確資訊供未到現場勘查之省府審核人員參考，以為定奪。雖被告承辦人員於勘查時，省府尚未制定申設喪葬設施之任何書表，而仍援用申請設置墳墓之書表以為記載，惟既已援用該類書表，即負有據實記載之義務。況且設置地點與公共設施之距離既可為考量是否妨礙「公共利益」之項目，業如前述，被告機關又不負審核同意設置權責，其承辦人員自應就所見所聞翔實記載「設置公墓文件審查表」，以供未到現場實際勘查之省政府社會處審核人員參考，做為決定是否「有礙其它公共利益」，決定是否同意設置之資料。故不得自行判斷81年的管理條例未載明設置地點與公共設施之距離，即謂非審核項目，而於「設置公墓文件審查表」上第 (六)至 (十一)項胡亂記載或不記載，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷。故被告機關承辦人員自行判斷決定非審核項目而不翔實記載，提供不正確資訊，顯已影響省政府審核權責，並致無法正確行使，被告自有「故意」、「過失」。此亦有監察院查得「頭份鎮斗換及新華二里之交界住戶約二千戶，人口約一萬人；距斗換坪寶塔基地水平距離一百公尺住戶約五百廿六戶，人口約二千九百五十二人。五百公尺範圍內之機關有：斗坪派出所、斗換坪營區。單位有：自來水淨水場。學校有：大成中學、興華國中、僑善國小、斗換國小。斗換坪寶塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反臺灣省喪葬設施設置管理辦法第七條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙．．．．或其他公共利益』之規定。」足證省政府依被告所為不實勘查報告，違法發給原證一設置許可，原告依原證一之設置許可投入大量財力、物力興建納骨塔而受有損害，自與被告之「故意」或「過失」不法行為具有相當因果關係，灼然明甚。⒌被告雖辯稱：因81年的管理辦法未載明設置地點與公共設施
距離之限制及其它公共利益之具體項目，故雖對多餘項目加以勘查填載，效果上亦形同未為勘查記載，故不涉「故意」、「過失」．．．云云，尤屬無稽。蓋因被告記載不實而使省政府審核人員作成錯誤判斷，且無法對現場實際狀況予以瞭解，影響審核權責人員之審核權責及判斷，業如前述。況若被告此說可採，何以不對監察院之「糾正」加以申復？又何以對監察院認「明顯不符合公共利益」之糾正，毫無異議？是其所辯顯不可採。
⒍被告因「勘查不實」，又提供不正確資訊予省政府社會處審
核人員，致省政府違法發給本件82年7月17日八二社三字第40009號函納骨塔之設置許可，則被告機關依據該違法之設置許可所發給之「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，自亦仍屬違法，被告機關自涉有「故意」、「過失」。嗣後，原告依國家賠償法第2條第2項請求被告機關賠償，被告拒絕，其所為自屬違法，應毋庸置疑。
⒎81年修正「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第6條規定，喪
葬設施用地，如不合分區或使用規定者，得先檢附相關文件報經前臺灣省政府社會處同意設置後，應再檢附無妨礙區域計畫證明書或無妨礙都市計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備後，始准開發使用。被告未依此規定，在未檢附無妨礙區域計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備前，即核准山坡地開發並核發建造執照，業經監察院86年3月7日（八六）院台內字第861900175號函糾正案明指為違法在案。⒏姑不論首揭之行政處分已確然違法，行政法上之「信賴保護
原則」更早經學理及行政、司法實務所採認。首揭行政處分既經撤銷，受「信賴保護原則」保護之原告未受補償，得提起國家賠償，亦據行政法院判決肯認。是就受「信賴保護原則」保護之原告未受賠償，依現有相關司法判解及法律，並未排除得依國家賠償法請求賠償，則依國家賠償法或依行政程序法請求賠償，均屬可行，顯係雙軌並行，應不礙本件訴訟。本件原告向被告提起請求國家賠償係於87年6月18日，當時行政程序法尚未頒布施行，被告機關理應依「信賴保護原則」法理給予原告賠償，卻仍拒絕為之，則其拒絕賠償，自屬違法。
(三)對於被告94年12月5日所為答辯，除前述已駁斥外，另為駁斥如下。
⒈行政處分分為「對人之行政處分」及「對物之行政處分」，
前者如公務員升等、俸給之核定；後者如都市計劃地目之變更、土地徵收等是。而對物之行政處分不問其對象為特定之個人或某一部份有關係之人民，均不能謂非行政處分，權益受損之特定人或可得確定之多數人，均可提起行政訴訟，此有行政法院59年判字第192號判例及大法官會議釋字第156號解釋可資參酌。從而，對物之行政處分，若對可得確定之人權益受損，則此等人員，自皆為法律上之利害關係人，均應得提起行政訴訟。前臺灣省政府社會處82年7月17日所發社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分固為原告甲○○所申請，惟依該行政處分，其主旨欄所載為：「關於甲○○先生申請於貴縣○○鎮○○○段三三六－九、三三六－十、三三六－十二、三三六－十四等四筆地號、山坡地保育區農牧用地，設置『私立斗換寶塔』案，經省府建設廳、農林廳、地政處、環保處、水土保持局及本處共同審核完竣，同意設置，並請依說明二核復事項辦理，請查照。」，其正本受文者為苗栗縣政府，非甲○○，顯見係對苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14等四筆地號土地之行政處分，故係屬對物之行政處分，而非對特定單一人之行政處分。縱令上開「設置許可」未向省府報備（省府並無規定須報備）而移轉予原告元華公司，惟上揭336-9、336-10、336-14三筆地號土地原屬林為樑、林佾儀、林佾魁所有，而非甲○○所有，後雖由甲○○申請准許設置「斗換坪寶塔」後，惟已經元華公司於83年11月14日取得336-9、336-10、336-14等三筆地號土地所有權，此有土地登記簿謄本、所有權狀影本三份及被告88年1月12日88 府地用字第8800003569號函與頭份地政事務所88年1月20日頭地所三字第0353號函附件列明元華公司為土地所有權人可稽，原告元華公司既已為本件法律上利害關係人，自可提起本件訴訟。同理，被告建設局於82年9月16日所發八二建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第三三六－
九、三三六－十、三三六－十四地號山坡地開發」、83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更苗栗縣○○鎮○○○段第三三六－九、三三六－十、三三六－十四地號土地為墳墓用地」之行政處分，亦均為對物之行政處分，非對特定人之行政處分，原告元華公司於其後之83年11月14日取得上開土地所有權，前揭處分仍未撤銷，原告元華公司自亦為利害關係人而得提起本件訴訟。從而，原告元華公司、甲○○均屬適格之當事人，自得提起本件訴訟。尤其，被告自始都認定原告甲○○為本件相對人，且原告起訴時原告欄亦併列法定代理人甲○○為當事人，則本件既為更審前 鈞院91年訴字第531號判決確認被告所為前揭三件行政處分違法，原判決主文記載自無違誤。同樣的，被告既認其所發83年8月4日83栗建管頭字第156號「建照」之原相對人為甲○○，後移轉為元華公司，則元華公司承受甲○○為起造人，自得在前揭336-9、336-10、336-14三筆地號土地興建「斗換坪寶塔」，元華公司自為適格之當事人，則更審前本院91年訴字第531號判決確認前揭「建照」之行政處分違法，自屬無誤。被告胡亂指摘，實不足採。從而，更審前本院91年訴字第531號判決（下稱本院更審前之判決）自無「認定事實未憑證據或所憑證據與認定事實不符」之違法，亦無「判決不備理由」及「判決理由矛盾」之違誤可言；被告空言指摘違法，毫無可採。
⒉被告所謂：更審前 鈞院91年訴字第531號判決以：被告承
辦人員於「設置公墓文件審查表」上第（六）至（十一）項記載不實，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷，而認省政府依被告之不實勘查報告，發給「設置許可」，及被告依據省政府之「設置許可」所發給之「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，自均屬違法等為理由，惟監察院糾正文上，並未有「設置公墓文件審查表」上第（六）至（十一）項之醫院（七）幼稚園（八）托兒所（九）戶口繁盛區（十）其它公共場所（十一）等記載；且被告86年8月14日八六府政字第96035號函將原「符合」公共利益改為「不符合」之原因，係因：「居民認距離居家、學校太近，嚴重影響當地之居家生活安寧、秩序、生活品質、心靈的恐懼，發動多次強烈抗爭，造成多次流血事件付出很多社會成本。」為據，並非因再次會勘結果認與前次承辦人員於「設置公墓文件審查表」第（六）至（十一）項之事項記載有所不實，方加以修正之結果，則被告所為「設置公墓文件審表表」第（六）至（十一）項記載不實，而確認省政府所發「設置許可」，被告所發「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更」等行政處分違法，即屬「認定事實與卷證資料不符」、「認定事實與事實不符」，而有「判決理由矛盾」云云，應無可採。蓋：
⑴被告所為「設置公墓文件審查表」第（六）至（十一）項固
僅載明：醫院（七）、幼稚園（八）、托兒所（九）、戶口繁盛區（十）及其它公共場所（十一），惟幼稚園（八）托兒所（九）本屬學校之一類，載明此項之目的，在於防止在學校鄰近處設有喪葬設施，影響學生上課心情，故禁止於500公尺內設立。被告並不否認監察院糾正文內載明「斗換坪寶塔」500公尺內有大成中學、興華國中、僑善國小、斗換國小，是若「斗換坪寶塔」設置鄰近各該學校，勢將影響學生上課心情，則被告承辦人員自可在第（八）、（九）項下記載前揭學校名稱，供省府人員審核時參考。乃被告承辦人員卻反此不為，逕行記載「符合」，自有「記載不實」、「勘查不實」之情形。
⑵被告亦不否認在「斗換坪寶塔」500公尺範圍內有斗坪派出
所、斗換坪營區，此本亦屬「公共設施」，而為「其它公共場所」（十一）之一種。且縱令前揭學校不屬幼稚園、托兒所，惟因屬公立，且日常均有學生、教職員、學生家長、洽公人員等人進出，亦應歸列「其它公共場所」（十一）。則自應將斗換坪營區、斗換坪派出所及鄰近學校名稱列出供省府人員參酌、審核，卻逕載明「符合」，自亦屬「記載不實」、「勘查不實」之情形。
⑶被告復不否認「斗換坪寶塔」100公尺範圍內有監察院糾正
文所載「住戶526戶」，顯然「斗換坪寶塔」附近住戶繁盛，則被告自應將之記載於「設置公墓文件審查表」第（十）項下，惟卻反此而為，逕無記載隻字片語供省府人員審核、參酌，自亦屬「記載不實」、「勘查不實」之情形。
⑷被告88年8月14日八六府社政字96035號函將原認「符合」公
共利益改為「不符合」理由仍以「距離居家、學校太近嚴重影響當地之居家生活安寧、秩序、生活品質、心靈的恐懼．．．」等為據，顯為監察院糾正文之內容，而與前陳被告所記載不實之事項相同，則更審前本院91年訴字第531號判決自無「認定之事實與卷證資料不符」情事，自亦無「判決理由矛盾」之違法。
⑸至於「斗換坪寶塔」附近固無「醫院」，更審前本院91年訴
字第531號判決仍認被告未記「醫院」為「記載不實」而或有未依卷證資料認定事實情事。惟被告既有多次「記載不實」、「勘查不實」之情事，業如前述，則此項認定事實錯誤，應不妨礙被告有「記載不實」、「勘查不實」情事之認定，依行政訴訟法第258條，自亦不妨害判決之結果。
⒊被告以：縱省政府所核發之「設置許可」為違法，惟被告所
據以核發之「山坡地關發許可」、「建築執照」及「地目變更許可」係依據當時「有效」且「合法」之省政府「設置許可」為據，自不涉違法。省政府所核發之「設置許可」嗣後被認定違法，屬「法規之變更或事實之變更」（行政程序法第123條第4款），乃屬行政處分之「廢止」。被告事後「廢棄」所發「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」即以原本合法有效之「設置許可」為核發依據，自於核發時為合法有效，嗣後雖以「撤銷」方式廢棄，其真義應為「廢止」，故而指摘更審前本院91年訴字第531號判決認被告前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分嗣後經被告「撤銷」為違法，未憑實．．
．云云，毫無可採。蓋：
⑴所謂「違法」之行政處分，係指行政處分違反法規而言；而
所謂「違反之法規」，又應以「行政處分時」之法規作為合法與否之判斷依據。從而，行政處分之「違法」係行政處分作成時違反當時適用之法律，故不涉法規與事實之變更，亦非事後違法。
⑵本案省政府所頒之「設置許可」行政處分，監察院已認定違
反82年應適用之管理辦法第7條規定，亦經更審前鈞院91年訴字第531號判決認定為違法。上開規定在前省政府及被告撤銷其行政處分時（即86年時）並未變更，故不涉法規或事實之變更（於87年始修正該第7條規定）。被告自認其所頒「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分係根據前省政府所頒「設置許可」之行政處分為依據，但其所據之「設置許可」既已屬「違法」，則據而頒布之被告「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分亦當然為「違法」，是其「撤銷」本屬對違法行政處分之處置，絕非「廢止」之問題。凡此事項，業經更審前本院91年訴字第531號判決詳加闡釋，被告仍斤斤指摘，殊無可採。綜上所述，請判決如訴之聲明。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決：(一)原告之訴駁回。(二)歷審訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)有關被告苗栗縣政府主張修正前「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第7條並無設置地點與公共設施距離之規定，是否再加說明？被告提出說明如後：
⒈經查，被告苗栗縣政府承辦人員於82年4月29日前往本件元
華納骨塔現場勘查時，係依「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」辦理，而依當時有效之管理辦法第7條僅規定：「喪葬設施之設置地點，不得妨礙軍事設施、環境保護、都市計劃、區域計劃或其他公共利益。」等內容，並未就「納骨塔之設置地點」應與其他特定公共設施有一定距離之限制加以規定，此與嗣後於87年間所修訂之管理辦法第7條規定：「喪葬設置之設施，應選擇不影響水土保持，不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與下列各款地點水平距離不得少於5百公尺．．．」等內容，並不相同。亦即，原告甲○○於82年間提出申請設置系爭納骨塔時，被告所屬承辦人員為勘查時，按當時有效之管理辦法並無設置地點與特定公共設施必需有一定距離之限制之規定，且該一定距離之限制事項亦非屬應勘查及應報告之範圍，僅因勘查當時灣省政府社會處並未制定「勘查事項表」以供勘查人員使用，被告所屬承辦人員始將臺灣省政府社會處先前依據「墳墓設置管理條例」第7條：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之，與左列第一款地點距離不得少於1千公尺，與其餘各款地點不得少於5百公尺．．．」之規定所制定之「公墓設置勘查表」，充當改作為系爭納骨塔設置地點之勘查使用，此亦有被告承辦人員制作、嗣並遭監察院指摘為不實之「公墓設置勘查表」及「公墓文件審查表」影本各乙份附卷可稽。⒉再者，臺灣省政府社會處曾於82年12月28日頒布「納骨塔
申請設置地點現場勘查表」，而依該勘查表所列勘查內容所示，亦無設置地點與特定公共設施間應有一定距離之限制，此有臺灣省政府社會處所頒布之「納骨塔申請設置地點現場勘查表可稽」。
⒊又，前開「公墓設置勘查表」中，有關設置地點與特定公
共設施一定距離之限制之事項，既非屬「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」所規定應勘查事項，則被告所屬承辦人員於勘查本件納骨塔設置地點時就非屬應為勘查之事項記載上縱容有違誤，其與本件設置許可之核准間是否有相當因果關係，亦容有疑義。
(二)有關核准的權限係在省府社會處，為何責由縣政府勘查，其權責劃分依據為何？經查，「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」係依墳墓設置管理條例第29條規定所制定，已如前述，而該管理辦法並未明定由何單位負責審查，惟依臺灣省政府社會處76年11月27日函文所示略謂：申請設置公墓案件，應由縣（市）政府負責審查文件內容及實地勘查等內容。是以，被告機關乃依該函文內容辦理現場勘查。
(三)茲就更審前本院判決所認定之理由，提出答辯如後：⒈本院前前審認定原告2人對前臺灣省政府社會處民國82年7
月17日所發八二社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局82年9月16日所發八二建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-
9、336-10、336-14號山坡地開發」、83年8月4日所發八三栗建管頭字第156號建築執照、被告83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14號土地為墳墓用地」之行政處分違法，均認有確認判決之法律上利益，顯非適法。
⑴查，本件行政訴訟原告2人係分別以「元華公司」及「甲○
○」2人不同之權利主張（即身分）共同提起本件確認行政訴訟違法之訴訟，且更審前本院判決並諭知原告2人勝訴在案，此有原告更審前於本院起訴狀及判決書可稽。
⑵惟經查，有關原告2人起訴所確認之前臺灣省政府社會處民
國82年7月17日所發八二社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局82年9月16日所發八二建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336 -14號山坡地開發」、83年8月4日所發八三栗建管頭字第156號建築執照、上訴人83年5月
16 日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14號土地為墳墓用地」之行政處分違法，其原處分之相對人均為原告「甲○○」，嗣原告甲○○除曾將被告所屬建設局申請所核發「83年8月4日八三栗建管頭字第156號建築執照」之起造人變更為原告「元華公司」名義外，並未將其他行政處分之相對人或權益人申請變更為原告元華公司，亦即原告甲○○仍為本件訟爭除建築執照外之行政處分之相對人（權益人）。至於，原告主張前揭納骨塔設置許可、山坡地開發許可、土地變更編地許可均已移轉予原告元華公司等情，顯與卷內資料不符，且未曾原處分機關辦理變更名義登記，故被告否認其主張為真正。
⑶按，所謂對物之「一般處分」者，係指設定、變更或廢止
公物之公法性質或狀態之單方行政行為而言。經查，本件原告提起確認訴訟之對象均係屬行政機關，對於公法上具體且特定事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之處分行為，顯非屬對於公物為設定、變更或廢止之行為，故原告以前揭行政處分其受文者包含各行政機關，即逕以認為其起訴所主張之行政處分係處「對物之行政處分」，足徵其所持見解恐容有違誤。
⑷準此，本件訟爭行政處分其相對人各屬「甲○○」或「元
華公司」，且原告甲○○雖屬原告元華公司負責人，惟其相互間尚不存在其中一人敗訴，依該判決內容，將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免不利益之法律上利害關係，僅有經濟上或情感上之利害關係，而原告元華公司既非前臺灣省政府社會處民國82年7月17日所發八二社三字第40009號函所頒『同意設置私立斗換坪寶塔』之行政處分及被告建設局82年9月16日所發八二建管字第96823號函所頒『准苗栗縣○○鎮○○○段第336- 9、336-10、336-14號山坡地開發』、被告83年5月16日府地用字第46452號函所頒『同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14號土地為墳墓用地』等行政處分之相對人或權益人，則其對前揭行政處分提起本件確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上之利益；反之，原告甲○○既已將「83年8月4日所發八三栗建管頭字第156號建築執照」之起造人變更為「元華公司」，則其已非該行政處分之相對人或權益人，則其對該行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上利益。惟，本院前前審未詳實審認本件訟爭之行政處分其相對人係分屬原告2人，且亦未詳實審認原告所提被告核發之83栗建管頭字第156號建造執照僅係就「建築執照起造人變更」部分所提證明，即逕以認定「前述設置、開發許可及土地並經原告甲○○於83年11月14日移轉予原告元華限公司」等事實，並認原告二人「提起本件確認上開行政處分違法訴訟，自應認有確認判決之法律上之利益」，足徵本院更審前之判決其認定事實，或未憑證據或所憑證據與所認定之事實不符等違法。
⒉再者，本院更審前之判決無非係以監察院86年3月7日院
台內字第8190304號糾正文、被告86年8月14日八六府政字第96035號函、前臺灣省政府社會處86年8月29日八六社三字第2952 1號函文等為據，而認定被告機關承辦人員本應對現場狀況仔細勘查，並應在勘查及審查表上就現場真實狀況，確實記載，提供正確資訊予未到場勘查之省府審核人員參考，做為審酌是否「有礙其它公共利益」之依據，以決定是否同意設置之資料，被告承辦人員於「設置公墓文件審查表」上第㈦至項記載不實，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷等情。惟：
⑴經查，監察院前揭糾正文其案由雖略謂：「苗栗縣政府辦
理甲○○申請設置斗換坪寶塔，實地勘查不實，有礙公共利益」等內容，惟其事實及理由欄則係以：「查頭份鎮斗換坪及新華二里之交界住戶約2千戶，人口約1萬人，距斗換坪寶塔基地水平距離1百公尺住戶約5百26戶，人口約2千9百52人，5百公尺範圍內之機關有：斗坪派出所、斗換坪營區，單位有：自來水淨水場，學校有：大成中學、興華國中、僑善國小、斗換國小，斗換坪寶塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反台灣省喪葬設施設置管理辦法第7條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙．．．或其他公共利益』之規定，社會處及苗栗縣政府應即依法處理。」為由，而提案糾正，足徵監察院係以斗換坪寶塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質為由，而認定其設置地點違反台灣省喪葬設置管理辦法第7條：「喪葬設施之設置地點不得妨礙．．．或其他公共利益。」之規定，並非以被告承辦人員於「設置公墓文件審查表」記載有所不實為其理由。
⑵再者，監察院在86年3月7日作成糾正文前，曾於85年6月13
日以院內字第2977號函將該院內政委員會會議審議通過之調查意見表送請臺灣省政府處理改善，而臺灣省政府於接獲該函文後，即於85年9月13日派員與被告所屬人員前往設置地點重新勘查，並依臺灣省政府社會處新頒現場勘查表辦理勘查，而依該現場勘查表其勘查項目及內容所示，並未列明設置地點應與特定公共設施相距一定距離等事項，且經臺灣省政府及苗栗縣政府與臺灣省政府社會處與會人員對於是否妨礙其他公共利益部分，於會勘意見作成結論：本案就簡化喪葬設施與節省墳墓用地而言符合公共利益，惟對於設置地點附近之頭份鎮斗換、新華二里居民之生活安寧與生活品質有所妨礙等結論，據此亦足徵有關被告承辦人員所作成「設置公墓文件審查表」記載，並不影響臺灣省政府社會處之審核。蓋，依臺灣省政府社會處所屬人員會同到場重新勘查結果未推翻原勘查之結果。
⑶又，被告雖曾86年8月14日八六府社政字第96035號函函覆
前臺灣省政府社會處將「設置地點應不妨害其他公共利益」部分，修正為「不符合」。惟，姑不論其修正「不符合」公共利益之理由，是否係因監察院前揭糾正文所認定之結果，因而造成承辦人員有所顧忌或壓力，致不得不加以修正，惟至少其認定「不符合公共利益」之理由係以：「居民認距離居家、學校太近嚴重影響當地之居家生活安寧、秩序、生活品質、心靈的恐懼，發動多次強烈抗爭，造成多次流血事件付出很多社會成本。」為據，並非因再次會勘結果與前次承辦人員於「設置公墓文件審查表」所填載事項有所不實，方加以修正結果，此參諸被告社會科就「是否妨礙其他公共利益」所簽註之會勘意見，即足明悉，故被告在前揭86年8月14日之函文中將設置地點修正為「不符合公共利益」，並非因該設置地點有不符合「設置公墓文件審查表」所示之內容，此另參諸被告86年8月14日函文所檢附86年8月13日苗栗縣頭份鎮「元華納骨塔設置」案民眾抗爭處理協調會記錄，亦足明悉。
⑷惟，本院更審前之判決未詳實審認監察院86年3月7日院
台內字第8190304號糾正文及被告86年8月14日八六府政字第96035號函之內容，即逕以認定被告承辦人員於「設置公墓文件審查表」記載不實，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷等事實，足徵其所認定之事實顯與卷附卷證資料不符，且其所認定事實亦與事實不符，而容有違誤。
⑸至於，原告雖主張被告就本件納骨塔申請案受前臺灣省政
府社會處之命令實施勘查時，依當時有效之81年修正「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」規定，固未規範納骨塔設置地點應與其他特定公共設施有何種距離限制，也無法定「勘查事項表」供勘查人員使用，則被告承辦人員僅需依當時有效之法令規定實施勘查並據實將勘查結果呈報前臺灣省政府社會處即可，茲被告及其承辦人員未依當時有效之法令規定從事，擅用前臺灣省政府社會處依據「墳墓設置條例」第7條規定製作之「公墓設置勘查表」權充作為本件納骨塔設置地點勘查之用，自非適法，再進一步言，被告及其承辦人員既然擅用前臺灣省政府社會處依據「墳墓設置條例」第7條規定製作之「公墓設置勘查表」權充作為本件納骨塔設置地點勘查之用，即應依據該表所列事項就勘查所得為事實之記載，乃竟為虛偽不實記載或不為記載，致臺灣省政府社會處依據被告呈報之虛偽不實勘查紀錄（報告）而陷於錯誤為本件納骨塔之核可設置，被告所為行政行為自有不依法律原則或不依一般法律原則之違法情事；其行使行政裁量權更有逾越法定之裁量範圍，且有不符合法規授權目的之情事云云。惟：
①查，行政程序法於88年2月3日始經總統公布，並於90年元
月1日始正式施行，惟本件原告據以主張之行政處分均係在82年、83年間作成，此有卷附各行政處分函可稽，則原告援引前揭行政處分作成時不存在之「行政程序法」作為被告違法之依據，足徵其主張顯有違法律不溯及既往之原則而已不足採。
②再者，被告自始即主張當時勘查本件納骨塔設置地點時，
係依當時有效「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」辦理，僅因依前揭辦法並無法定勘查事項表供勘查人員使用，方使用「公墓設置勘查表」。是以，前揭臺灣省喪葬設施設置管理辦法既未明定勘查人員應如何辦理勘查事項，且亦無法定「勘查事項表」供勘查人員據以辦理，則被告承辦人員以性質相似之「公墓設置勘查表」作為勘查事項之參考依據，應無違法之處，此參諸監察院之報告內未指出被告以公墓設置勘查表作為勘查之參考依據係屬違法，更足明悉。又，被告並未在「公墓設置勘查表」上有虛偽不實填載等情，已如前述，故原告空口指摘被告於公墓設置勘查表上有虛偽不實填載等，顯與卷附資料不符，而不足採。③綜上，原告主張前臺灣省政府社會處所為核准同意設置係
因被告承辦人員虛偽不實記錄，致作成違法之行政處分，顯與事實不符而不足採。
⑹另，原告主張上揭81年修正「臺灣省喪葬設施設置管理辦
法」第6條規定，喪葬設施用地，如不合分區或使用規定者，得先檢附相關文件報經前臺灣省政府社會處同意設置後，應再檢附無妨礙區域計畫證明書或無妨礙都市計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備後，始准開發使用，被告未依此規定，在未檢附無妨礙區域計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備前，即核准山坡地開發並核發建造執照，業經監察院86年3月7日院台內字第861900175號函糾正案予以糾正，指為違法在案，惟此與前揭臺灣省政府社會處於
82 年7月17日所作成核准同意設置處分應無關連。⒊本院更審前之判決無非係以：省政府依被告苗栗縣政府之
不實勘查報告，發給設置許可，而被告依據省政府之設置許可所發給「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，故被告所發給「山坡地開發許可」、「建照」及「地目變更許可」等行政處分，自均屬違法云云。按，所謂違法行政處分，係指於作成行政處分之時，即構成違法者，至於行政處分作成後，因法規之變更或事實之變更而構成違反者，乃屬行政處分「廢止」之問題。查，本件縱前省政府所核發「設置許可」之行政處分係屬違法，惟該「設置許可」行政處分與被告作成「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分究有無關係？相互間有無因果關係？均未據本院更審前之判決加以敘明，已足徵其認定事實顯屬率斷，且乏實據，而容有違誤。再者，縱被告核發「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」以前省政府發給「設置許可」為其要件之一，惟被告在作成「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分係依當時「合法」且「有效」之「設置許可」為據，則被告所作成前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分自應均屬合法而非違法，至被告嗣後予以廢棄，此乃因原前省政府所核發「設置許可」遭廢棄所致，乃屬事後法令或事實之變更，並非因被告作成時違背相關法令所致，故本院更審前之判決以原「設置許可違法」，即逕以認定被告所作成前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」之行政處分均違法，其認事用法自屬率斷而容有違誤。至於，被告廢棄前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」之行政處分係以「撤銷」方式為之，惟此恐因所屬公務人員未能明確區分「撤銷」與「廢止」之差別，且行為當時行政程序法尚未施行，致造成用語上誤會所致，惟核其真意應係屬「廢止」之意，昭昭明矣。另，原告雖主張被告所屬承辦人員應不致有誤認等語，此參諸現行法中尚有將「廢止」誤用為「撤銷」之情，如土地徵收條例第49條第1項規定，其中所謂「撤銷徵收」之規定，實為「廢止徵收」蓋其乃對於合法之徵收，基於法定原因而為嗣後之廢棄等，則原告主張被告所屬承辦人員用語上應不致有所誤認等情，恐係屬原告主觀臆測之詞，尚不足採。
(四)綜上，核諸本院更審前之判決以前省政府所核發「設置許可」違法，即逕以推論被告所作成「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」均顯違法，足徵本院更審前之判決其認定事實顯屬率斷，且未憑實據，而容有違誤。請判決如答辯聲明。
理 由
一、本件原告主張：原告甲○○於82年間分別向苗栗縣政府社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被告苗栗縣政府社會科掌理）申請於苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14等4筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔（下簡稱納骨塔）。案經前臺灣省政府社會處以82年7月17日82社三字第40009號函核准同意設置、被告建設局82年9月16日82建管字第96823號函就其中336-9、336-10、336-14等3筆准予山坡地開發，並經被告建設局於83年8月4日發給83栗建管頭字第156號建築執照，該3筆土地復經被告以83年5月16日府地用字第46452號函核准變更編定為同區墳墓用地。前述設置、開發許可及土地均經原告甲○○於84年1月5日移轉予原告元華公司，建造執照之起造人則於84年6月7日經被告建設局栗建管字第64599號函准予由原告甲○○變更為原告元華公司。嗣因當地民眾抗爭，經監察院派員調查糾正，認被告「勘查不實，設置地點不符公共利益」，旋經被告以86年8月14日86府社政字第96035號函承認不符公共利益，並懲處相關失職人員，再由前臺灣省政府社會處以86年8月29日86社三字第29521號函撤銷納骨塔之設置許可，並飭令被告撤銷83年8月4日所核發之83栗建管頭字第156號建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第17條辦理。被告於86年9月13日以86府社政字第11734 3號函知原告，並以88年1月12日88府地用字第8800003569號函依非都市土地使用管制規則第17條第2項第3款規定，飭令頭份地政事務所將336-9、336-1
0、336-14等3筆土地回復為農牧用地之原編定。上開准許設置、開發、核發建造執照、核准變更土地使用編定等行政處分俱屬有違當時之「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第7條、及「墳墓設置管理條例」第7條之規定，明顯違法。復以被告前揭行為符合國家賠償法第2條第2項之規定，曾向被告請求國家賠償，遭被告拒絕，遂於88年8月26日向臺灣臺北地方法院提起國家賠償訴訟。嗣因行政訴訟法於89年7月1日開始施行，臺灣臺北地方法院以新行政訴訟法第12條第1項之規定，命原告兩人於30日內提起行政訴訟，原告兩人遂提起本件訴訟，求為：確認被告所承受前臺灣省政府社會處民國82年7月17日所發82社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及被告建設局民國82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、被告建設局民國83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、被告民國83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336 -14地號土地為墳墓用地」之行政處分違法之判決。
二、被告則以：原告甲○○於82年間提出申請設置系爭納骨塔時，被告所屬承辦人員為勘查時，按當時有效之管理辦法並無設置地點與特定公共設施必需有一定距離之限制之規定，且該一定距離之限制事項亦非屬應勘查及應報告之範圍，僅因勘查當時灣省政府社會處並未制定「勘查事項表」以供勘查人員使用，被告所屬承辦人員始將臺灣省政府社會處先前依據「墳墓設置管理條例」第7條：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之，與左列第一款地點距離不得少於1千公尺，與其餘各款地點不得少於5百公尺．．．」之規定所制定之「公墓設置勘查表」，充當改作為系爭納骨塔設置地點之勘查使用。臺灣省政府社會處曾於82年12月28日頒布「納骨塔申請設置地點現場勘查表」，而依該勘查表所列勘查內容所示，亦無設置地點與特定公共設施間應有一定距離之限制，此有臺灣省政府社會處所頒布之「納骨塔申請設置地點現場勘查表可稽」。又前開「公墓設置勘查表」中，有關設置地點與特定公共設施一定距離之限制之事項，既非屬「臺灣省喪葬設施設置管理辦法
」所規定應勘查事項，則被告所屬承辦人員於勘查本件納骨塔設置地點時就非屬應為勘查之事項記載上縱容有違誤，其與本件設置許可之核准間是否有相當因果關係，亦容有疑義。嗣原告甲○○除曾將被告所屬建設局申請所核發「83年8月4日八三栗建管頭字第156號建築執照」之起造人變更為原告「元華公司」名義外，並未將其他行政處分之相對人或權益人申請變更為原告元華公司，亦即原告甲○○仍為本件訟爭除建築執照外之行政處分之相對人（權益人）。至於，原告主張前揭納骨塔設置許可、山坡地開發許可、土地變更編地許可均已移轉予原告元華公司等情，顯與卷內資料不符，故被告否認其主張為真正。又被告並未在「公墓設置勘查表」上有虛偽不實填載等情，已如前述，故原告空口指摘被告於公墓設置勘查表上有虛偽不實填載等，顯與卷附資料不符，而不足採。故原告主張前臺灣省政府社會處所為核准同意設置係因被告承辦人員虛偽不實記錄，致作成違法之行政處分，顯與事實不符而不足採。至被告廢棄前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」之行政處分係以「撤銷」方式為之，惟此恐因所屬公務人員未能明確區分「撤銷」與「廢止」之差別，且行為當時行政程序法尚未施行，致造成用語上誤會所致，惟核其真意應係屬「廢止」之意甚明等語，資為抗辯。
三、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件原告之訴，前經本院於92年2月19日以91年度訴字第531號判決原告勝訴，被告不服上訴，經最高行政法院以92年度判字第1325號判決發回本院，雖本院以92年度訴更一字第44號裁定駁回原告之訴，原告抗告，復經最高行政法院以94年度裁字第01948號裁定廢棄原裁定。則最高行政法院92年度判字第1325號判決所為廢棄理由之法律上判斷，本院自仍應以之為判決基礎。
四、查最高行政法院92年度判字第1325號判決所為廢棄理由係謂：「按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內，本院75年判字第362號著有判例。本件有關被上訴人2人（按指原告）起訴所確認之前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函，即『同意設置私立斗換坪寶塔』之行政處分，及上訴人建設局82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒『准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14號山坡地開發』、83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、上訴人83年5月16日府地用字第46452號函所頒『同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地』之行政處分違法，其原處分之相對人均為被上訴人甲○○均為對人之行政處分。嗣被上訴人甲○○除曾將上訴人所屬建設局申請所核發『83年8月4日83栗建管頭字第156號建造執照』之起造人變更為被上訴人元華開發設份有限公司名義外，並未將其他行政處分之相對人或權益人申請變更為被上訴人元華公司，亦即被上訴人甲○○仍為本件訟爭中，除建築執照外之行政處分之相對人；被上訴人甲○○雖屬被上訴人元華開發股份有限公司負責人，其相互間尚不存在其中一人敗訴，依該判決內容，將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免不利益之法律上利害關係，僅有經濟上或情感上之利害關係。準此，本件訟爭行政處分其相對人各屬被上訴人甲○○或被上訴人元華公司，被上訴人元華公司既非設置斗換坪寶塔行政處分及上訴人建設局82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒『准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14號山坡地開發』、83年5月16日府地用字第46452號函所頒『同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地』等行政處分之相對人或權益人，則其對前揭行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上之利益；反之，被上訴人甲○○既已將83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照之起造人變更為元華公司，其已非該行政處分之相對人或權益人，則其對該行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上利益。惟，原審未詳實審認本件訟爭之行政處分其相對人係分屬被上訴人2人，且亦未詳實審認被上訴人所提起造人名變更資料，僅就『建築執照起造人變更』部分所提證明，即逕以認定『前述設置、開發許可及土地並經被上訴人甲○○於83年11月14日移轉予被上訴人元華公司』等事實，並認被上訴人2人『提起本件確認上開行政處分違法訴訟，自應認有確認判決之法律上之利益』，於法有違。」（見該判決正本第13、14頁）。依上開規定及說明，關於原告元華公司除對於建造執照以外之行政處分，及原告甲○○對於建造執照之行政處分部分，俱屬當事人不適格。
五、原告雖主張本件被告所承受前臺灣省政府社會處民國82年7月17日所發82社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分、被告建設局民國82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、被告建設局民國83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照及被告民國83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336 -14地號土地為墳墓用地」等4個行政處分俱屬對物之處分，嗣土地移轉為元華公司所有，建造執照之起造人亦變更為元華公司，上開設置、開發、建造執照、土地變更編定許可，均移轉為原告元華公司所有，故原告兩人皆為系爭行政處分之相對人（見本院更二卷第35頁），其當事人均適格云云。
六、惟查原告始則稱：「前述設置、開發許可及土地，並於83年11月14日（由甲○○）移轉予元華開發（股）公司」（見原告起訴狀第2頁、本院91年度訴字第531號卷第94頁），繼則稱：「前述設置、開發許可及土地均經原告甲○○於84年1月5日移轉予原告元華開發股份有限公司」（見本院更一卷第45頁），最後則稱：「被告建設局核發建造執照後，土地所有權始於84年1月5日移轉登記為原告元華公司所有，且建造執照起造人於84年6月7日由原告甲○○變更為原告元華公司。是以，原告甲○○申請獲准設置納骨塔許可、山坡地開發許可、建造執照、土地變更編定許可，嗣均移轉為原告元華公司所有；原告兩人皆為系爭行政處分之相對人。」（見本院更二卷第35頁），其就所謂移轉之時間已先後不一；就其移轉之證明原告係謂：「前述設置、開發許可及土地，並於83年11月14日移轉予元華開發（股）公司（詳證三）」（見原告起訴狀第2、3頁）（本院91年度訴字第531號卷第94頁原告91年12月16日所提辯論意旨狀載亦同），而其所提證三（或原證三）即苗栗縣政府建設局83年栗建管頭字第156號建造執照（即起訴狀附證三，見臺北高等行政法院90年度訴字第04524號卷第4、5頁）之「變更內容記事」欄固載有「84、6、7栗建管字第64599號准予變更後面積…准予變更後起造人為元華開發股份有限公司…」（見同上揭卷第13頁），並無其他行政處分變更之記載，原告所稱建造執照之起造人確由原告甲○○移轉與元華公司外，其餘設置納骨塔許可、山坡地開發許可、土地變更編定許可，嗣均移轉為原告元華公司所有云云，既未能舉證證明，尚非可採。且依原告所提前臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號復苗栗縣政府函略謂：「主旨：關於甲○○先生申請於貴縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14等4筆地號、山坡地保育區農牧用地，設置『私立斗換坪寶塔』案，經省府建設廳、農林廳、地政處、環保處、水土保持局及本處共同審核完竣，同意設置，並請依說明二核復事項辦理…說明：一、復貴府82年5月5日82年府社政字第47560號函。二、核復事項：㈠本案依內政部79年3月31日台內民字第789158號函示得免受『山坡地開發建築管理辦法』第3條規定面積不得少於10公頃之限制，惟仍應依上開管理辦法第4條規定順序申請辦理。…㈤本案依『山坡地開發建築管理辦法』第7條之規定，應檢附『環境影響評估報告書』，關於該報告書之撰寫方式及審查程序請依行政院頒『加強推動環境影響評估後續方案修定本』有關規定辦理。㈥本案用地請依『非都市土地使用管理規則』第22條暨『臺灣省非都市土地變更編定執行要點』有關規定辦理。…㈧請貴府嚴予督導申請人切實依『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』有關規定辦理，並應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。…」（見臺北高等行政法院90年度訴字第04524號卷第9、10頁）。而依被告所屬建設局民國82年9月16日所發82建管字第96823號函載：「主旨：台端（按指申請人即本件原告甲○○）○○○鎮○○○段336-9、336-10、336-14 地號申請開發許可乙案，業依山坡地開發建築管理辦法辦理完竣，准予開發。說明：一、復台端山坡地開發許可申請案。二、請於文到日起一年內向本府建設局申領雜項執照，否則本開發建築許可予以公告作廢。三、請領什項執照時請檢附本開發許可影本。…」（見同上揭卷第11頁），被告83年5月16日府地用字第46452號函載：「關於甲○○君申○○○鎮○○○段第336-9地號等參筆土地，面積0．5058公頃，由山坡地保育區農牧用地變更編定為同區墳墓用一案，本府同意照案辦理，請即依照規定辦理異動手續，請查照。說明：一、依據甲○○君83、2、15非都市土地變更編定申請書辦理。二、本案係山坡地範圍內土地，案經臺灣省政府社會處82、7、17、82社三字第40009號函准設置『私立斗換坪寶塔』并經本府建設局82、9、16、82建管字第96823號函准予開發又因地形頗為平坦得免申領雜項執照在案，經查符合非都市土地使用管制規則第10條及臺灣省非都市土地變更編定執行要點第6點㈩等規定。…」（見同上揭卷第15頁）足見被告之核准開發、核發建造執照、准許變更土地使用編定等俱依據臺灣省政府准許設置函文核復內容辦理。又依臺灣省政府社會處86年8月29日86社三字第29521號函載：「關於甲○○先生申請於貴縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14等4筆地號、山坡地保育區農牧用地，設置『私立斗換坪寶塔』案，前經本處82年7月17日82社三字第40009號函准設置，嗣因監察院糾正…顯見上開核准許可不無違失之處，應予撤銷，林君申請設置上揭納骨塔，為維公益，應不予同意，復請查照。說明：…二、核復事項：㈠本案已變更編定為『墳墓用地』部分，請貴府依非都市土地使用管制規則第17條規定辦理。…㈢本案原發建造執照已失所附麗，應予撤銷，…」（見同上揭卷第19頁），亦見其設置許可撤銷，其餘行政處分亦隨同撤銷，益見本件行政處分係對人之處分而非對物之處分，否則土地使用編定既已變更為墳墓用地，與其他核准設置，開發許可及建造執照之核發又有何關係，而必須隨同變更？原告雖又以臺灣省政府社會處2年7月17 日82社三字第40009號函之受文者係被告，而指並非對人而係對物之處分云云，惟該函主旨已載明「關於甲○○先生申請於貴縣…等4筆地號、山坡地保育區農牧用地，設置『私立斗換坪寶塔』案，經省府…及本處共同審核完竣，同意設置」，已如前述，足見其雖係函復被告之形式，但其旨係核准被告所核轉原告甲○○之申請甚明，其係對甲○○之行政處分甚明。原告以之質疑非對人行政處分，尚非可取。
七、按「第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。」（最高法院22年上字第3579號判例參照）。準此，依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦應以所欲確認違法之行政處分係對其不利益者為限始得提起該訴訟。本件原告所訴請確認：被告所承受前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函「同意設置私立斗換坪寶塔」、被告建設局82年9月16日82建管字第96823號函「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、被告建設局83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、被告83年5月16日府地用字第46452號函「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分，其均由原告甲○○向被告申請而核發（其中建造執照部分起造人已移轉為元華公司），分別有各該行政處分函文附卷可稽，分別如前所述，並為原告所不爭，則上開行政處分既係依申請而為准許，自屬對申請或繼受之原告有利之處分，而不得對之不服。雖嗣因監察院之糾正而重為勘查後全部予以撤銷原處分（雖被告稱變更使用編定部分未撤銷，但苗栗縣頭份地政事務所88年1月20日頭地所三字第0353號函載明已更正為農牧用地，見原告起訴狀附證九），但對原告不利益者係撤銷之處分，而非准許申請之行政處分，故原告對後者訴請確認違法，自屬欠缺權利保護必要之要件，而無從准許。從而，本件原告之訴為無理由，應予駁回。其餘兩造之主張，於結果並無影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日
第二庭審判長法 官 王茂修
法 官 莊金昌法 官 林金本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日
書記官 朱敏諄