臺中高等行政法院裁定
95年度停字第00014號聲 請 人 甲00000000訴訟代理人 黃文崇 律師相 對 人 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因撤銷營利事業登記證事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事。當事人固得依行政訴訟法第116條第3項前段規定聲請裁定停止執行，但在提起訴願後，訴願決定前，當事人既得依訴願法第93條第2項規定向前置程序機關申請停止執行，竟未為之，而逕向本院聲請，應認欠缺權利保護之必要，而駁回其聲請。
二、本件聲請意旨略謂：㈠按原行政處分之合法性顯有疑義，或原行政處分之執行將
發生難以回復之損害且有急迫情事並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部停止執行，前項情形，行政法院亦得依聲請停止執行，訴願法第93條第2項、第3項定有明文。
㈡查聲請人滿加琍電子遊藝場（負責人林忠慶），因案外人
江政育於89年3月間涉賭博電玩行為，經台中市警察局第五分局移送檢察官提起公訴並經台中地方法院於民國（下同）89年5月11日判處賭博罪刑確定，有判決書可稽，迄今已逾6年，聲請人係在6年後受裁罰通知，方知其情，豈能將他人行為，使聲請人受罰，何況相對人係於已逾行政程序法第13 1條所定裁罰權五年時效期間，而生失權效果，依法不能再予裁罰，復之95年6月27日始依電子遊戲場業管理條例第31條規定裁罰，此項已逾裁罰權時效期間之行政罰裁罰之合法性顯有疑義，且撤銷聲請人之營業登記將使聲請人無從營業，發生難以回復之損害，且有急迫情事，且執行撤銷營業登記亦與維護重大公共利益無關，自有停止執行必要，爰依首揭法條申請之。
㈢次查本案因涉行政罰裁罰權之時效問題，並兼因在行政罰
法95年2月5日施行前之違反行政法上義務行為之裁罰問題之法律規定，特主張如后：
⒈違反行政法上義務應受裁罰權之行為發生於行政罰法施
行後，即95年2月5日（含）以後者，適用行政罰法第27條3年時效規定固屬當然，而行政罰法施行前之違反行政法上義務應受裁罰行為，則適用行政程序法第131條之5年時效規定，亦為法條所明定，並為實務上當然之見解，先予敘明。
⒉違反行政義務之應受罰行為發生於行政罰法施行前，於
行政罰法施行後尚未受裁罰，如何適用？行政罰法第45條固明定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。」第2項則規定：「前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」則行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處者，其時效起算固依同法第45條第2項自施行之日從新起算，惟時效期間依同法第45條第1項之規定，惟有同法第27條之3年時效期間之適用，其或不然亦仍有行政程序法第131條之適用，茲再提出官方94年5月20日行政罰法頒布後之政令宣導資料，其中關於行政罰法第45條第2項解釋即稱，行政機關怠於行使裁罰權已生失權之效果者，基於誠實信用原則，行政機關自不得權力濫用主張因本法施行而使裁罰權復活，故原本已失權效果之裁罰權，自不因本法施行而復活，另生裁罰權。
⒊基上觀點，在行政罰法95年2月5日前已生失權效果，違
反行政法義務之行為（即行政罰法95年2月5日施行前已逾行政罰裁罰權3年時效或行政程序法5年時效規定之行為）即不應再予裁罰，否則將使已失權之裁罰權再度復活，而有權利濫用情事，至尚未生失權效果之違反義務行為，始有適用行政罰法第45條第2項之規定之可言，否則不能使已失權之裁罰權再度復效。
㈣本件相對主張依電子遊戲業管理條例規定之裁處，因該法
無時效規定，依特別法優於普通法之原則，故其裁處權無時效問題云云。惟：
⒈行政罰法為有關行政罰之裁處之於電子遊戲業管理條例
固有普通法與特別法關係，惟猶如刑法之於其他特別法一樣，電子遊戲管理條例未規定之事項，當然有行政罰法之適用，茲行政罰之裁處權時效於電子遊戲業管理條例既未規定，當然適用行政罰法之有關規定，並非即無時效問題，先予敘明。
⒉次按95年2月5日施行之行政罰法第27條第1項規定行政
罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅，第2項係有關時效起算之規定，而同法第45條第1項規定：本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之，則第27條第1項既未在排除適用範圍，自應適用之，亦即行政罰法施行前未裁處之行為，其時效亦為3年，至同法第45條第2項雖規定前項行政罰之裁處權時效，自本法施行6月起算，係關於行政罰裁處權時效之起算規定，此項規定僅於行政罰法施行時尚未無權之行為有其適用，究不能使已失效之行政罰裁處權發生復權作用，已見前述，否則即屬權利濫用。
㈤綜上各節，本件案外人江政育違反行政法上之義務行為，
於95年2月5日行政罰法施行前已生失權效果，依當時行政程序法規定已不能再予裁罰，自不能因行政罰法嗣後施行，而將失權之裁罰權，祭出來再予處罰，此種情形自有違誠信原則及權利濫用情事，請詳酌上述法令規定，勿要做出違法之裁罰，於政府威信，及人民權益皆有重大不利影響，爰聲請相對人於95年6月27日以府經商字第0950124952號所為撤銷聲請人營利事業登記證及營業級別證之行政裁罰處分，於行政訴訟程序終結前應停止執行等語。
三、相對人答辯意旨略以：㈠台中市○○區○○路66之4號1樓「滿加琍電子遊戲場」，
領有相對人所核發第00000000-0號營利事業登記證，營利事業登記林忠慶為負責人，惟台中市警察局第五分局於89年3月30日於前開營址查獲當時負責人江政育經營「滿加琍電子遊戲場」並涉有賭博行為，移送偵辦並最後經臺灣臺中地方法院89年5月11日簡易判決有罪確定，相對人依電子遊戲場業管理條例第31條規定撤銷其營利事業之登記證及級別證。
㈡依據電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定「經營
電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，及第31條規定「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」。及同條例第11條第3項規定：「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證... 」。
㈢查95年2月5日施行之行政罰法第2條第2項第2款規定：「
本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」；第26條第1項亦規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」。故本件經台灣台中地方法院89年5月11日簡易判決有罪確定在案，但其行為應處撤銷其公司或營利事業之登記者，亦得裁處之。然相對人依特別法（電子遊戲場業管理條例第31條）規定撤銷其營利事業登記應優先於普通法（行政罰法）適用，合先陳明。
㈣依行政程序法第131條規定「公法上之請求權，除法律有
特別規定外，因五年間不行使而消滅，公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」所稱五年時效，係針對「公法上之請求權」而言，本案係屬「公法上之裁罰權」，而非請求權，兩者並不相同。又行政罰法第27條第1項亦明定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。」，且同法第45條第1項及第2項分別規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。」；「前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」，是本案雖89年5月11日法院判決有罪確定後，其違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，因尚未罹於行政罰法第45條規定之時效，自應依法裁處之。本案並無對於行使裁罰權以生失權之效果，更無生復活問題存在，是以，依前揭規定並無裁罰權罹於時效而不得裁罰之問題。
㈤復依經濟部89年10月31日經商字第89030046號函釋：「電
子遊戲場負責人經警察單位查獲賭博案件，移送檢察機關查辦，在未起訴或已起訴惟尚未判決有罪確定時，仍可辦理負責人變更登記。按本條例第31條規定：『......。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。』據此，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，係針對該公司（或行號）營業項目而言，與負責人之變更與否，係屬二事」。而行政機關應依法行政，本案既尚未罹於裁罰時效，原行政處分之合法性亦無疑義，原告主張無理由，請駁回聲請人停止執行之聲請等語。
四、經查本件聲請人對上開行政處分已提起訴願，惟並未向受理訴願機關申請停止執行，為聲請人所不爭執（見本院卷第63頁準備程序筆錄），並有聲請人所提出訴願狀在卷可稽（見本院卷第11頁至第15頁），聲請人既未向受理訴願機關申請停止執行，復無緊急情事，而有逕向本院聲請之必要，核與行政訴訟法第116條第3項規定要件不合，揆諸前開說明，其停止執行之聲請，不應准許。
三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日
第二庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日
書記官 邱 吉 雄