臺中高等行政法院裁定
95年度停字第00004號聲 請 人 甲○○訴訟代理人 方文獻 律師相 對 人 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人因聲請停止執行事件，聲請人提起行政訴訟，並聲請停止原決定之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。
二、本件聲請人聲請意旨略謂：
1.按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難以回復之損害，或有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」行政訴訟法第116條第2項、第5項分別定有明文。
2.次按「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第3項定有明文。查聲請人為坐落台中縣○○鄉○○段第18地號系爭土地之地上權人，聲請人於
95 年1月24日獲悉相對人就上開土地和平鄉公所給予聲請人地上權之行政處分為訴願決定其主文以：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書次日起60日內另為處分。」，而其決定理由略以：「㈡實體部分：按『原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。』為92年12月12日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第9條第1項第1款所明定。卷查訴願人主張本案之處分相對人甲○○之母親劉桂美，於54年間輾轉讓與土地耕作使用權於訴願人謝海良及其餘訴願人之被繼承人之前手，並提出系爭土地之權利讓渡契約書、土地拋棄書、山（平）地人民使用山地保留地權利拋棄書、臺中縣○○鄉○○段地號查詢表及臺灣臺中地方法院勘驗筆錄等證據，證明甲○○及其母自其時起即未曾在使用系爭土地，且經依據訴願人等所提出之兩造間因93年度上易字第263號返還土地等事件於臺灣高等法院臺中分院所為之準備程序筆錄中證人蘇英富（和平鄉博愛村1鄰鄰長）所為證言表示，其住於該地約30多年並未見過甲○○使用過系爭土地。就此，原處分機關於答辯書中未作答辯，亦未提出楊員確實符合前開規定之要件之相關佐證資料，本案處分相對人是否符合上開要件－本辦法施行前已由該原住民租用造林（中華民國79年3月26日行政院（79）台內字第05901號令訂定發布）顯有爭議，原處分機關驟准予其於系爭土地上設定地上權，顯屬率斷；且依據原處分機關之土審會第70次會議決議『編號26：甲○○君申辦谷關段18號土地持分二分之一地上權設定登記案，通過。』而依據原處分機關93年11月29日和鄉農字第0930019658號函所示，原處分機關於93年7月至8月間並未加開土審會，甲○○之地上權設定案係依據原處分機關第70次土審會決議通過，然系爭土地登記謄本上所載之他項權利中地上權係及於全部土地，明顯與該次會議決議不符，縱使分割後之原地號土地面積與前次申請時面積之二分之一相同，是否即屬同一案件亦有爭議，原處分機關承辦人員逕以土地地號相同、申請人相同，即認係屬同一申請案而未送土審會審議，逕行函請地政機關辦理地上權設定，與原住民保留地開發管理辦法第6條規定顯然不符，其上述決定亦屬率斷，實難令人信服。故應撤銷原處分，由原處分機關就上開爭議事實查明後另為適法之處分，以昭折服。至於撤銷准予甲○○設定地上權之受益處分是否符合行政程序法第117條之規定？查撤銷本案違法之行政處分並不違反公益，而依本案卷證顯示處分相對人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，依據行政程序法第119條第2款規定亦無信賴保護原則之適用。就此，併予指明。」，顯該訴願決定之意旨係要原處分機關即和平鄉公所撤銷給予聲請人地上權之行政處分，其損害聲請人權利或法律上之利益之情形甚為顯然，聲請人為利害關係人，為維權益，依法自得向高等行政法院提起本件撤銷訴願決定之訴訟，合先陳明。
3.相對人訴願決定應予撤銷之理由如下：⑴相對人訴願決定書就程序部分：按「訴願決定因撤銷或變更
原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」訴願法第28條第2項定有明文，本條通知參加人表示意見之規定係為強制規定，若未遵守即為違法。聲請人為坐落台中縣○○鄉○○段第18地號土地之地上權人，訴願人謝海良既對上開准予聲請人地上權之行政處分向相對人提起訴願撤銷該行政處分，因撤銷該處分足以影響聲請人為該土地地上權人之權益，是相對人依法在為訴願決定前即「應」通知聲請人參加訴願程序，聲請人依法亦得為表示參加意見，且若未依該規定而為訴願決定且不利於聲請人，該決定即屬違法而得為撤銷甚明。經查，相對人受理本件訴願程序中，明知若撤銷該行政處分對聲請人權益有重大之影響，卻從未依法通知聲請人參加訴願程序以給予聲請人陳述表示意見之機會，即遽為不利聲請人之決定，其訴願程序自屬違背法令，對聲請人亦有不公，且影響聲請人訴訟權至鉅，應有撤銷該訴願決定之理由。
⑵相對人訴願決定書就實體部分：查，聲請人為原住民，為原
住民劉桂美之子，自小即與母劉桂美及兄弟共同使用台中縣○○鄉○○段第18地號之土地迄今，而台中縣○○鄉○○段第18地號土地為劉桂美之父（其耕作使用之時間已無可考，應早於日據時期）所遺留，係屬祖產，其間聲請人雖因求學、工作等乃至於今住於台中市，惟聲請人雖無法每日至該土地予以耕作使用，但亦經常利用假日與家人一同在系爭土地工作種植果樹，此由聲請人原住台中縣○○鄉○○村○○路○段十文巷42號之2，與系爭土地之原使用人劉桂美同住，於89年7月15日始遷出即明，此稽之戶籍謄本即足明確。因原住民對其所使用之土地可經由先申請取得地上權設定後，五年期滿即可無償取得土地所有權，因台中縣○○鄉○○段第18地號面積甚大超過每人可申請使用之範圍，故乃由聲請人、聲請人之兄劉智義、聲請人之表兄劉和貴、聲請人之母劉桂美、聲請人之弟楊東波分別以申請地上權耕作使用，於90年2月19日、91年6月14日由台中縣○○鄉○○段第18地號分割為六筆分別為18、18-1、18-2、18-3、18-4、18-5地號，此有土地登記謄本可稽。聲請人於91年8月15日取得系爭土地之地上權後，發現聲請人所分得已申請地上權登記之土地上有謝海良、魏火旺、侯西川等三人非法占用土地，乃於91年9月11日、91年11月22日分別以存證信函請求遷讓返還土地，惟均遭拒絕置之不理，聲請人並於91年9月13日即向台中縣政府、台中縣和平鄉公所府陳情略以：謝海良、魏火旺、侯西川等三人非法占用系爭土地，請求政府相關單位予以恢復原貌，雖台中縣政府、台中縣和平鄉公所分別於91年9月23日、91年9月26日覆函，惟稱雙方應循司法途徑解決，聲請人不得已乃於91年12月12日提起民事訴訟請求遷讓返還土地，案經台灣台中地方法院以九十二年度訴字第五四號民事判決、台灣高等法院台中分院九十三年度上易字第二六三號民事判決確定在案，確見聲請人無權占有應返還土地之事實。本件系爭土地申請勘查審核登記之經過：經查，原18號土地因面積廣達62590平方公尺，故原即規劃分割四塊土地為申請地上權，並於90年2月19日（第一次）分割為18（面積27005平方公尺）、18-1（面積24713平方公尺）、18-2（面積3171平方公尺）、18-3（面積7701平方公尺）（於91年5月14日又分割為18-3、18-4號）號等四筆土地，分由18號由甲○○、楊東波二人共同申請、18-1號由劉智義申請、18-2號由劉和貴申請、18-3號由劉桂美申請，因係共同申請，故上開四筆土地業經和平鄉公所承辦人員林光田於90年6月8日至現場共同查勘上開18、18-1、18-2、18-3號四筆土地，再由台中縣和平鄉土地權利審查委員會於90年7月17日第70次會議決議據以認定，並核准通過共同設定聲請人與弟楊東波之地上權登記，行政手續正確完備，並無任何可疵議之處。土審會通過聲請人與弟楊東波以18地號土地持分各二分之一後，由和平鄉公所先送台中縣政府經於90年8月8日核定後，再於90年11月12日將地上權設定登記案送請台中縣東勢地政事務所登記，惟經台中縣東勢地政事務所審核於90年11月15日認為應補正以確認權利範圍及其位置，為此，乃於91年6月14日將該18號地分割為18、18-4號二筆地號土地，分割後面積分別為13471平方公尺、13524平方公尺面積約略相同之土地後，此與與土審會之各二分之一決議相當，此有原住民申請地上權審查清冊（見未經校正前之文字）可稽，分割後並於91年7月24日由和平鄉公所承辦人員詹明松予以補勘，於92年8月12日經和平鄉公所以和平鄉農字第9100011661號函東勢地政事務所補正完竣在案，是該補正手續既係依前所通過之土審會決議之行政處分所為之接續辦理行為，且分割亦係依使用土地位置及權利範圍而為，並與實際相符，又與土審會持分各二分之一之行政處分並無相違，是該補正手續接續辦理行為是亦無任何違法瑕疵之處。至於，訴願人謝海良所指聲請人從未在系爭土地耕作之情事，實係誤解所致，如上所述，聲請人自小即與母劉桂美及兄弟共同耕作使用台中縣○○鄉○○段第18地號之土地迄今，而系爭土地（分割後之18號）原即為90年2月19日分割前18號土地之一部分而已，因當時係同一地號且位於同一位置處，是其地號所代表者當係「全部」所屬之土地，則劉桂美及其家人（含聲請人）使用谷關段第18地號土地當不因有一部分未曾開墾使用或為他人無權占用而有不同。依此而觀，訴願人謝海良主張聲請人從未在系爭土地耕作情事顯與事實不符，應不足採。而訴願人謝海良另指述和平鄉公所承辦人員查勘不實之情形，亦顯有誤解，經查，第一次分割後18號土地（面積27005平方公尺）係由聲請人甲○○、楊東波二人於90年5月間共同申請18號土地地上權各二分之一，並經和平鄉公所承辦人員林光田於90年6月8日至現場共同查勘18、18-1、18-2、18-3號四筆土地，查勘18號土地時之指界係指向產銷班後面等（雖18號土地再於91年6月14日分割為18、18-4號二筆地號土地，惟當時指界之處確為第一次分割之18號土地無誤），是查勘當時之指界仍與事實相符，是和平鄉公所承辦人員林光田對當時18號土地（91年6月14日分割前）之查勘並無違誤，此與聲請人甲○○、楊東波二人當時（91年6月14日分割前）共同申請18號土地地上權各二分之一之實際情形相符，豈有違法可言。綜上，原決定誤認本案補正程序接續辦理之作業為另案重新申請，並為不利之判斷，其認事用法顯有違誤。
⑶訴願人謝海良等之訴願顯已逾法定期間，依法已不得為之：
按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第14條第1項定有明文。經查，本件系爭土地准予地上權設定登記，係和平鄉公所土審會於90年7月17 日所為之行政處分，迄至訴願人對該處分提起訴願已逾三年，該行政處分已確定無誤，依法即不得再提起訴願，是該和平鄉公所土審會於90年7月17日所為之行政處分已終局確定有效甚明。且訴願人於92年4月10日即知悉，此由兩造民事訴訟92年4月10日之答辯狀中內載略以：「．．．即與共同相對人謝海良、魏火旺向台中縣和平鄉鄉公所聲明異議．．
．日後如查明聲請人非法登記之事屬實，主管機關即應塗銷聲請人之地上權。．．．」即明，是訴願人縱可認為利害關係人，惟渠既在92年4月10日即已知悉，依法即需在92年6月10日前提起訴願，惟訴願人顯未自知悉日起三十日內提起訴願，顯已逾越法定期間，依法即不得再提起。雖決定書略以：「至於撤銷准予甲○○設定地上權之受益處分是否符合行政程序法第117條之規定？查撤銷本案違法之行政處分並不違反公益，而依本案卷證顯示處分相對人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，依據行政程序法第119條第2款規定亦無信賴保護原則之適用。」而謂仍得對該行政處分提起訴願撤銷云云。惟如上述，聲請人並未提供不正確之資料或為不完全之陳述，原處分機關之查勘並無違法不實之處，所為之行政處分自應受信賴保護，則該和平鄉公所准予聲請人地上權之行政處分，其撤銷訴權顯已逾法定期間，依法已終局確定即不得再予撤銷甚明。
4.原住民保留地不可外流之立法規範，茲詳述之：⑴按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權
、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」、「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」、「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。前條第一款及第二款土地，如屆至移轉時，山地人民未具自營生活能力者，得由本府徵詢議會之同意，報經行政院核准延後移轉。」山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、台灣省山地保留地管理辦法第8條均定有明文。上開法律之規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其良法美意自應肯定遵循，且上開規定係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院89年度台上字第1714號判決意旨參照）。
⑵則以本件具體情事而言，雖在系爭土地上有訴願人謝海良、
魏火旺、侯西川等三人違法占用之房屋，惟此僅係取得地上權人於日後依法催討返還而已，並不影響其地上權之申請及設定登記，此由原住民保留地開發管理辦法之全文並無規範有他人占用或糾紛存在即不得申請地上權登記即明，否則僅須有他人主張而認有糾葛存在即不予核准，則山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第9條、第17條之規定及其立法精神豈非無法貫徹實施，殊非立法之本旨甚明。
⑶且訴願人謝海良非原住民，卻違法占用原住民保留地，並意
欲據為己有，其違法之行為已有不該，今違法者竟反飾為受害者，不思其多年之違法占用已獲取大量不當利益，卻以受害者之姿態四處陳情，視法律為無物，此豈為法律保護人民之道，且若訴願人謝海良等人可合法占有使用原住民保留地，則此「惡例」一開，原住民將失其法律之保護，保護弱勢原住民之山地保留地相關法律將無扼止非原住民「強取豪奪」其山地保留地之能力，此豈當初立法保護原住民之本意？
5.末查，依上開山坡地保育利用條例37條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」、原住民保留地開發管理辦法第17條第1項：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」之規定，聲請人已於91年8月15日取得系爭土地之地上權，依法聲請人於96年8月15日即可取得系爭土地所有權，若因相對人如上述不當有瑕疵違法之訴願決定而撤銷聲請人地上權之行政處分，則將致聲請人無法依該期限取得系爭土地之所有權，影響聲請人之權益至為嚴重，此等結果，尚非金錢補償所得回復，自屬難於回復之損害；且因該訴願決定主文以：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書次日起60日內另為處分。」定有60日之期間諭命台中縣和平鄉公所為處分，是亦顯有急迫情事甚明。
6.綜上，聲請人業已於95年1月27日對該訴願決定起訴撤銷在案，刻正在由 鈞院審理中，且有上開停止之具體理由，是在本件行政爭訟裁判確定前或撤回起訴前，實應停止執行。
三、本件相對人答辯意旨略謂：
1.按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」、「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」及「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」分別為行政訴訟法第116 條、行政程序法第118條前段及原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定所明定。
2.查本案聲請人聲請停止執行之標的為相對人所為95年1月2日府訴委字第0950002965號訴願決定，按該訴願決定係相對人撤銷原處分機關（台中縣和平鄉公所）91年7月25日91和鄉農字第11102號函通知地政機關核准聲請人就系爭土地設定地上權登記之處分，聲請人所稱將使其因該訴願決定無法依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定於自行經營或自用滿5年後取得系爭土地所有權，而發生難於回復之損害，且有急迫情事者。然則，本案聲請人已於95年1月27日向鈞院另就該訴願決定提起撤銷訴訟，並經鈞院受理在案（95年訴字第65號），按訴願決定本質上為行政處分之一種，假設該訴願決定因鈞院上開裁判撤銷，則依行政程序法第118條前段規定將溯及既往失其效力，並不會影響聲請人將來依原住民保留地開法管理辦法第17條第1項規定取得系爭土地所有權之權利，故本案並不存在聲請人所指「難以回復之損害」，亦不存在「急迫之情形」。
3.綜上所陳，本案並不符合行政訴訟法第116條第2項規定停止執行之構成要件，聲請人之主張顯無理由，請鈞院裁定駁回聲請人之聲請。
四、經查，本件相對人於95年1月2日以府訴委字第0950002965號訴願決定書，作成「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分。」之決定。聲請人聲請停止執行之標的為相對人所為95年1月2日府訴委字第0950002965號訴願決定，按該訴願決定係相對人撤銷原處分機關（台中縣和平鄉公所）91年7月25日91和鄉農字第11102號函通知東勢地政事務所核准聲請人就坐落台中縣○○鄉○○段第18地號系爭土地設定地上權登記之處分，聲請人主張將使其因該訴願決定無法依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定於自行經營或自用滿5年後取得系爭土地所有權，而發生難於回復之損害，且有急迫情事者。惟按所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認為達到回復困難程度而言。本件相對人將上開原處分撤銷，聲請人之地上權或取得土地所有權縱有損害，並非不能以金錢賠償獲得救濟，自不發生難於回復損害之情事。又本件聲請人已於95年1月27日向本院另就該訴願決定提起撤銷訴訟（本院95年訴字第65號），按訴願決定本質上為行政處分之一種，況該訴願決定如經本院判決撤銷，則依行政程序法第118條前段規定將溯及既往失其效力，並不會影響聲請人將來依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定取得系爭土地所有權之權利，即不生難於回復之損害情事，亦無急迫之情形可言。從而聲請人聲請停止執行，核與首揭法條規定停止執行之要件不符。其聲請停止執行，為無理由，應予駁回。至兩造其餘之主張，與本件裁定之結果不生影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 陳 鼎 鈞